王立峰

（中共中央黨校 政法部，北京 100091）

法治中國(guó)的精神就是立法而治。良好立法是法治中國(guó)建設(shè)的關(guān)鍵。改革開放以來，社會(huì)主義法治建設(shè)，雖然取得了相當(dāng)大的成就，也獲得學(xué)界和社會(huì)的肯定，但是，中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期處于封建傳統(tǒng)之下，政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)的發(fā)展與一個(gè)成熟的法治社會(huì)相比，仍有許多不足之處。其中之一，就是立法質(zhì)量有待提高。為此，黨的十八屆四中全會(huì)全會(huì)指出，深入推進(jìn)民主立法。民主立法的核心在于立法要為了人民、依靠人民。中國(guó) 《立法法》第五條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)?！?/p>

一、法律的正當(dāng)性在于立法的民主基礎(chǔ)

現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)是民選的產(chǎn)物。在立法者看來，一項(xiàng)新的立法的正當(dāng)性在于立法的民主基礎(chǔ)，立法者要對(duì)其作出的行為負(fù)責(zé)。一個(gè)立法機(jī)關(guān)是一個(gè)代議機(jī)關(guān)，它由眾多的代表組成，這些代表被組成不同的黨派或者團(tuán)體，相互之間是平等的，由人民選舉產(chǎn)生，這些代表來自社會(huì)的不同階層或者部分。在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部，立法的議案被自由地、公開地、全面地討論，在此基礎(chǔ)上，議案得到修補(bǔ)和完善，最終由全體代表投票表決，根據(jù)多數(shù)決原則，通過一項(xiàng)新的法律。藉此，法律獲得其神圣性、合法性和尊嚴(yán)。由此，立法過程是民主政治的典型形式。

在民主政體下，國(guó)家的一切權(quán)力來自人民，人民作為主權(quán)者，通過選出自己的代表組成立法機(jī)關(guān)，由立法機(jī)關(guān)制定法律，再由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)執(zhí)行法律，以此實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主，實(shí)現(xiàn)主權(quán)在民的原則。只有通過民主的形式立法，才能體現(xiàn)人民意志，人民也才遵守法律。恰如德國(guó)哲學(xué)家康德所說：“立法權(quán)，從它的理性原則來看，只能屬于人民的聯(lián)合意志。因?yàn)橐磺袡?quán)利都應(yīng)該從這個(gè)權(quán)力中產(chǎn)生，它的法律必須對(duì)任何人不能有不公正的做法?！自捳f：‘自己不會(huì)損害自己’可見，只有全體人民聯(lián)合并集中起來的意志（這就是每一個(gè)人為全體決定同一件事，以及全體為每一個(gè)人決定同一件事），應(yīng)該在國(guó)家中擁有制定法律的權(quán)力。”［1］康德從人性的角度論證立法權(quán)的性質(zhì)，立法權(quán)就是人民的權(quán)力。由此可見，立法的意義并不單純是要發(fā)現(xiàn)并解決一個(gè)所謂的社會(huì)發(fā)展問題、民生問題等等，或者是滿足法律精英、立法部門官僚的需要（沒有立法，很多人要失業(yè)了），而更加重要的是在于如何歸納人民的公共意志，通過凝聚民意，推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步。所以，不難理解，盧梭在《社會(huì)契約論》中用他那銅鈴般的語言說道：“唯有服從人們自己為自己規(guī)定的法律，才是自由?！保?］30盧梭在“紐沙代爾手稿”中寫到：“人是自由的，盡管是屈服于法律之下。這并不是服從某個(gè)個(gè)人，因?yàn)樵谀欠N情況下我所服從的就是另一個(gè)人的意志了，而是指服從法律，因?yàn)檫@時(shí)候我所服從的就只不過是既屬于我自己所有、也屬于任何人所有的公共意志。一個(gè)主人可以允許這一個(gè)人而拒絕另一個(gè)人；然而，法律則不予以任何考慮，法律的條件對(duì)人人都是同等的，因此就既沒有主人，也沒有奴隸。”［2］24漢密爾頓也說過：“人們反對(duì)某事，往往因?yàn)樽约翰辉鴧⑴c其計(jì)劃，或因其出于為自己討嫌者的計(jì)劃。”［3］

正是由于民主的前提保障，遵守法律的主體和制定法律的主體不再分離，而是合二為一的，遵守法律的主體同時(shí)又是制定法律的主體，這就使公民對(duì)所要遵守法律的認(rèn)同感大為增強(qiáng)，公民服從法律就是服從自己，公民不是出于對(duì)強(qiáng)制力的威嚇而遵守法律，而是因?yàn)榉墒钦?dāng)?shù)?、值得尊敬的，因而也是值得服從的。因此，法律合法性的基礎(chǔ)在于立法民主。正是有了立法民主，一個(gè)人服從這個(gè)法律因?yàn)樗蛩彩沁@個(gè)法律的“制定者”，公民沒有理由不服從自己制定的法律，法律的合法性最終取決于民主的立法程序。

二、全民立法的替代方案是代議立法

欲實(shí)現(xiàn)立法民主，全民立法當(dāng)然是理想的選擇。法國(guó)思想家盧梭主張人民直接行使立法權(quán)，反對(duì)代議立法。他認(rèn)為，“人民作為主權(quán)者，保留立法權(quán)；立法權(quán)是主權(quán)的最終體現(xiàn)，由于主權(quán)的實(shí)質(zhì)是人民的公意，而意志是不可轉(zhuǎn)讓的，所以立法權(quán)不可轉(zhuǎn)讓；作為人民意志的公意是不可代表的，立法權(quán)也是不可代表的?！保?］35但是，正如科恩指出：“如果一個(gè)社會(huì)力圖實(shí)現(xiàn)可能實(shí)行的高程度的代表制，那是合乎理想的。我們之所以放棄直接民主，主要是因?yàn)樯鐣?huì)規(guī)模太大，難以付諸實(shí)行。代表制就是要在不可能實(shí)現(xiàn)普遍直接參與的情況下，仍能實(shí)現(xiàn)普遍參與?！瑫r(shí)，管理機(jī)構(gòu)中的代表數(shù)目又不能太多，以致有損設(shè)立代表制的目的。不論代表機(jī)構(gòu)中采用何種決議規(guī)則，它解決問題的效率會(huì)隨著機(jī)構(gòu)中人數(shù)的增加而降低。決不能容許無限制地將其擴(kuò)大?！保?］83的確，在地廣人多的大國(guó)，受時(shí)間、空間條件限制，全民直接立法是行不通的。如果一個(gè)國(guó)家的人民花費(fèi)巨大的時(shí)間、精力、人力、物力進(jìn)行立法的話，在特定歷史時(shí)期、特定的歷史條件下，這個(gè)國(guó)家的人民根本負(fù)擔(dān)不了這個(gè)代價(jià)。所以，全民直接立法，通過協(xié)商，達(dá)成全體一致，獲得正義的法律，這是一種美好的理想，但是，受到立法供給效率的限制，卻不具有可行性。

于是，全民立法的替代方案是代議立法。如人們所見，代議立法大行其道，成為當(dāng)代人類民主立法的主要形式。代議立法的必要性在于：代議立法通過民選代表立法這種方式使立法活動(dòng)的時(shí)間、精力、人力、物力的消耗與全民立法相比大大減少，從而使契約立法成為人民能夠承擔(dān)起代價(jià)的立法方式；代議立法使法律的產(chǎn)出供給速度與全民立法相比大大加快，使人民能夠及時(shí)享受法律保障的秩序與福祉。的確，如果人們具有平等的理性，如果人們同心同德，少數(shù)人立法與多數(shù)人立法的結(jié)果是完全一樣的。如果人們不具有相同的理性，社會(huì)價(jià)值多元，甚至利益沖突，全民立法是不可能的。這時(shí)，少數(shù)人就應(yīng)該具備更好的理性，協(xié)商能力，同時(shí)反映選民的意愿，才能制定出正確可行的法律。

但是，代議立法也存在局限性。早在1968年，Cecil King就指出：“最令我感到不安的乃是波及全球的民主制度之權(quán)威的衰落以及人民對(duì)民主制度的敬意的下降。一個(gè)世紀(jì)以前，在世界上的發(fā)達(dá)國(guó)家中，人們普遍認(rèn)為，代議政府乃是最好的政府形式。但是今天，人們對(duì)代議政府的不滿已經(jīng)是非常普遍了?，F(xiàn)在，任何人都不可能一本正經(jīng)地宣稱，在歐洲或美國(guó)，議會(huì)正在越來越受到尊重……。代議政府的聲譽(yù)已是如此之糟，所以人們現(xiàn)在只得以這樣的方式來為它辯護(hù)：雖然代議政府不好，但是其他政府形式更糟糕?！保?］293

三、克服代議立法局限性的四項(xiàng)基本原則

欲克服代議立法的局限性，實(shí)現(xiàn)立法民主，需要遵循以下四項(xiàng)基本原則：

第一，立法過程法治。立法機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵守法治。作為一項(xiàng)權(quán)力，立法權(quán)雖然以民主為基礎(chǔ)，但存在無限權(quán)力的可能性。因此，追求良好立法，就需要對(duì)立法權(quán)進(jìn)行權(quán)力制約。洛克很早以前就指出：“立法權(quán)力機(jī)構(gòu)應(yīng)以一種特定的方式行事，……而且那些操握此種權(quán)力的人士只應(yīng)當(dāng)制定一般性規(guī)則。他們應(yīng)根據(jù)所頒布的業(yè)已確立的規(guī)則進(jìn)行治理，而不得在特定案件中因事因人而已。”［5］205代議立法或代議民主的缺陷，在于無限的權(quán)力，在于多數(shù)人的暴政，在于深陷政治事務(wù)，以政治化思維來運(yùn)作法律制定。“雖然法律，按照人們?cè)谶^去所理解的那樣，可以有效地充當(dāng)?shù)种茖鄼?quán)力的強(qiáng)固堤壩，但是立法，根據(jù)人們現(xiàn)在對(duì)它的理解，則可能（或者將會(huì)）根本就起不到這種保障作用了?！坏┓ㄖ巫兂闪肆⒎ㄕ咧危敲催@就為‘以法律之名’進(jìn)行壓制打開了大門，至少在理論上講是這樣。然而這樣的壓制在人類歷史上則是沒有先例可循的?！保?］這顯然與法治的理想不吻合。立法機(jī)關(guān)限制政府，應(yīng)以法律限制政府，而不是以民主限制政府。哪怕是假以多數(shù)的名義，立法機(jī)關(guān)也不能隨意干涉行政。任何權(quán)力包括立法權(quán)，應(yīng)該在規(guī)則之治下進(jìn)行。

第二，立法過程民主。立法機(jī)關(guān)奉行民主選舉，立法良好的前提是反映民意，立法過程，其中蘊(yùn)涵著立法的價(jià)值追求，即民主和法治。立法與民主有內(nèi)在聯(lián)系，立法的民主價(jià)值體現(xiàn)在立法的過程和結(jié)構(gòu)方面。立法機(jī)關(guān)是龐大的機(jī)構(gòu)，其中由數(shù)百甚至數(shù)千代表組成，立法機(jī)關(guān)的議事規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政內(nèi)閣或者法院的合議庭。規(guī)模的大小與民主合法性無關(guān)，一個(gè)民選總統(tǒng)可以取得民主合法性，但在立法過程中，民選代表不是一個(gè)人，而是多人。《聯(lián)邦黨人文集》的作者指出：“在所有人數(shù)眾多的議會(huì)里，不管組成人員情況如何，情感永遠(yuǎn)不可能不會(huì)從理性的手中取得統(tǒng)治權(quán)。如果每個(gè)雅典公民都是蘇格拉底，那么雅典集會(huì)就會(huì)變成群氓?！保?］顯然，一個(gè)立法機(jī)關(guān)由人數(shù)眾多的代表組成，不是因?yàn)樵蕉嘣胶茫且驗(yàn)楸姸嗟娜藬?shù)能體現(xiàn)社會(huì)的多樣性，給社會(huì)以更多的聽到不同意見的機(jī)會(huì)，能代表利益和意見的多樣性。作為國(guó)家最大的機(jī)構(gòu)，立法機(jī)關(guān)必須保證多樣性。當(dāng)然，如何減輕這種多樣性就需要探討。為此，民主選舉制度必須確保地理多樣性和政治多樣性。即使在立法機(jī)關(guān)中，一黨或兩黨占主導(dǎo)地位，但也不能因此就否定有民眾基礎(chǔ)的少數(shù)意見。因此，在程序設(shè)置上確保這種少數(shù)意見就非常重要。為什么多樣性對(duì)立法尤其重要？原因之一在于信息上的（利益的多樣性），立法機(jī)關(guān)確保社會(huì)中多樣性的利益能得到充分的代表和體現(xiàn)。代表之所以選舉產(chǎn)生，主要考慮就在于讓代表來自社會(huì)的不同部分（職業(yè)、階層、地區(qū)等）。不同階層民眾有不同需要，有不同的生活、工作環(huán)境。多樣性的價(jià)值主要在于意見的多樣性，而不是利益的多樣性。立法機(jī)關(guān)是代表們討論問題的場(chǎng)所，針對(duì)一個(gè)法律議案，我們希望確保聽到主流意見。因此，一個(gè)新法或者法律修改的正當(dāng)性不在于所謂的同意（這種同意可能是通過巴結(jié)奉承得到的），而在于激烈的反對(duì)意見，這種反對(duì)為公眾所知曉，即關(guān)于社會(huì)政策和社會(huì)正義，存在不同的意見和觀點(diǎn)。如果一個(gè)不同意新法的民眾問，他為什么應(yīng)該遵守這部法律，我們的解答是，他的反對(duì)意見已經(jīng)在立法過程中盡可能激烈和強(qiáng)烈的予以表達(dá)，這個(gè)過程是公正的，在包括他的意見在內(nèi)的諸多意見中進(jìn)行選擇。立法的民眾參與機(jī)制可以在相當(dāng)程度上賦予了法律的正統(tǒng)性、民意性和權(quán)威性，使所立之法易于被公眾接受和服從，亦在一定程度上為未來法律的執(zhí)行清除了某些潛在的阻力。正如美國(guó)學(xué)者科恩所言：“法律可能是不好的（我還可以反對(duì)），但我所參與的確定法律的過程使我有義務(wù)承認(rèn)它們的合法性并服從它們?！欠N義務(wù)來自這一事實(shí)：我是構(gòu)成社會(huì)的成員之一，社會(huì)的法律就是我的法律，制定法律時(shí)我出過力。如果法律是公正的，我可以引以為榮；如果法律是不公正的，我繼續(xù)有義務(wù)為其改善而努力?！保?］233誠(chéng)哉斯言。

第三，立法過程公正。立法機(jī)關(guān)公正表決。立法中的表決制度非常重要，立法制度奉行多數(shù)決規(guī)則。但是，立法機(jī)關(guān)的多數(shù)決規(guī)則與法院的多數(shù)決規(guī)則不同。多數(shù)決規(guī)則與民主之間的關(guān)系，必須謹(jǐn)慎對(duì)待。一個(gè)制度是民主的，并不是因?yàn)樗亩鄶?shù)決程序規(guī)則，而是它的投票身份。從民主的觀點(diǎn)看，一個(gè)表決程序是公正的，在于立法機(jī)關(guān)內(nèi)的投票代表的是全體社會(huì)成員的投票，依據(jù)的是投票人的經(jīng)過選舉所得的資格。民主與多數(shù)決之間并不具有一致性，立法者的多數(shù)可能代表社會(huì)成員的少數(shù)。由此，立法者的多數(shù)決規(guī)則造成的結(jié)果，可能是多數(shù)社會(huì)成員服從少數(shù)社會(huì)成員。在法院司法裁決中，多數(shù)決規(guī)則強(qiáng)調(diào)的是裁判人數(shù)的多數(shù)決；在立法情境下，表決程序的公正乃是對(duì)全體社會(huì)成員而言的公正，并不僅僅是對(duì)立法者或者代表的公正。正是因此，我們才能回答拒不服從公民的問題。由此，公正表決與意見的多樣性是立法程序的結(jié)構(gòu)特征。

第四，立法過程理性。當(dāng)代社會(huì)，價(jià)值多元化是立法的最大挑戰(zhàn)。少數(shù)服從多數(shù)的民主原則并不能解決多元價(jià)值之間的沖突問題。在民主理論看來，立法是民主價(jià)值的集中體現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)是集中民意、人民進(jìn)行自我管理的場(chǎng)所。在新的歷史條件下，如何在政治家、民眾與立法專家三者之間，建立一個(gè)理性溝通的平臺(tái)，至關(guān)重要。

哈貝馬斯提出“溝通理性”的思想。在他看來，道德真理（moral truth）也好，事實(shí)真理（factual truth）也好，最終也要建立在共識(shí)的基礎(chǔ)之上。為達(dá)成真正的共識(shí)，哈貝馬斯設(shè)想了一個(gè)名為“理想的言辭處境”（ideal speech situation），在此處境中，所有參與者暢所欲言，即擁有平等的機(jī)會(huì)作出各種言辭行動(dòng)，包括指述言辭行動(dòng) （constative speech act）、 表意言辭行 動(dòng) （expressive speech act）、以及規(guī)約言辭行動(dòng)（regulative speech act）。從事這些言辭行動(dòng)的時(shí)候，彼此無形中都提出一些聲稱（claim）：相對(duì)于指述言辭行動(dòng)是真理聲稱（truth claim）；相對(duì)于表意言辭行動(dòng)是真誠(chéng)聲稱（truthfulness claim）；相對(duì)于規(guī)約言辭行動(dòng)是正當(dāng)聲稱（rightness claim）。對(duì)于所有這些聲稱，參與者都可以質(zhì)疑，而受質(zhì)疑的一方可以反駁、說明、解釋，藉此修補(bǔ)或支持自己的聲稱。長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，沒有任何言辭行動(dòng)所附帶的聲稱可以免受檢討或批評(píng)。在理想的言辭處境中，所有參與者絲毫不受限制，包括由權(quán)力、蒙蔽、無知、欺騙和恐嚇等因素造成的限制。換言之，在理想的言辭處境中，只有一種力量在發(fā)揮作用，那就是較佳論據(jù)的力量。由這種處境產(chǎn)生的共識(shí)，便是真正的、合理的共識(shí)。在價(jià)值多元的當(dāng)代社會(huì)，立法應(yīng)追求何種價(jià)值，這需要溝通理性，形成共識(shí)。否則，即使具備立法形式理性，法律在現(xiàn)實(shí)生活中也得不到有效遵守。

按照溝通理性的精神，應(yīng)該放棄精英立法或者專家立法，而追求協(xié)商立法。在傳統(tǒng)社會(huì)，社會(huì)共同體的價(jià)值觀是單一的，精英的價(jià)值選擇或許與民眾的價(jià)值取向相差不遠(yuǎn)，但在祛魅的、多元的現(xiàn)代社會(huì)，僅僅是少數(shù)精英來為整個(gè)國(guó)家和社會(huì)選擇價(jià)值，必然是一種武斷，必然會(huì)導(dǎo)致價(jià)值暴政。所以，哈貝馬斯認(rèn)為，“在后形而上學(xué)世界觀的條件下，只有那些產(chǎn)生于權(quán)利平等之公民的商談性意見形成和意志形成過程的法律，才是具有合法性的法律”。［8］507“法律的合法性最終就依賴于一種交往的安排：作為合理商談的參與者，法律同伴必須有可能考察一有爭(zhēng)議的規(guī)范是否得到、或有無可能得到所有可能相關(guān)者的同意?！保?］127法律商談意味著，立法的主體不再是某個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)，而是全體公民，公民立法意味著法律來源于公民自主，即民主，“合法性的唯一的后形而上學(xué)來源，顯然是民主的立法程序提供的”。［8］684協(xié)商立法的過程的目的有二：首先，立法過程是一個(gè)民主、公開的過程。程序規(guī)則的制定必須基于此民主和公開。民主的立法為法律的合法性提供基礎(chǔ)，有助于社會(huì)成員接受立法，提高立法質(zhì)量。公開的立法將有助于公眾參與、監(jiān)督，體現(xiàn)社會(huì)公認(rèn)價(jià)值。其次，立法過程旨在產(chǎn)出良好法律。立法程序規(guī)則必須保證立法時(shí)的深思熟慮，增加立法審議的次數(shù)顯然有助于立法的深思熟慮。

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