摘要：道的價(jià)值理念認(rèn)為，萬(wàn)事萬(wàn)物皆有陰陽(yáng)兩面，如大與小、強(qiáng)與弱、爭(zhēng)與讓、得與失等，唯有通過(guò)節(jié)欲自律的“無(wú)為”，方能消解靈肉之際、人人之際、天人之際的關(guān)系沖突，達(dá)致陰陽(yáng)平衡的和諧秩序。受其影響，中華民族養(yǎng)成了謙和不爭(zhēng)的民族性格。落實(shí)到法律生活中，則體現(xiàn)為人們不愿單純運(yùn)用訴訟來(lái)解決糾紛，進(jìn)而逐漸形成“無(wú)訟”的法律實(shí)踐傳統(tǒng)，以維系良好的人際氛圍，并展現(xiàn)“不爭(zhēng)善勝”的人生智慧。在法律萬(wàn)能主義受到挑戰(zhàn)的今天，“無(wú)訟”的精神價(jià)值對(duì)構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制必有所裨益。

關(guān)鍵詞：道；節(jié)欲自律；謙和；爭(zhēng)；無(wú)訟

中圖分類號(hào)：DF082文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.02

有論者指出，法律不過(guò)是文化的一個(gè)方面，文化對(duì)其影響至深。美國(guó)法人類學(xué)者霍貝爾認(rèn)為：“從人類學(xué)的觀點(diǎn)看，法律僅僅是文化的一個(gè)方面?！保▍⒁姡篍.Adasmsom Hobel.The Law of Primitive Men[M].New York：Aheneum，1968：4.）道家思想作為中國(guó)傳統(tǒng)文化的典型代表，對(duì)古代中國(guó)人的法律生活影響既深且遠(yuǎn)。道的價(jià)值理念，在很大程度上，孕育并培植了中華民族謙和不爭(zhēng)的民族性格。在這種心理性格的基礎(chǔ)上，民眾形成了無(wú)訟息訴的法文化傳統(tǒng)。

一、“道”的價(jià)值理念“道”的原初含義是道路的意思，后引申為事物從起點(diǎn)達(dá)到終點(diǎn)所須經(jīng)由的過(guò)程、步驟和所須遵循的規(guī)則、規(guī)律。老子在此基礎(chǔ)上，對(duì)道作了系統(tǒng)的論證和理論提升，使之成為高妙的哲學(xué)概念。道家后世學(xué)者亦進(jìn)行了多角度的論述，使道的含義更加豐富。歸納起來(lái)，道家人物對(duì)道的論述，主要是從以下三方面來(lái)展開的。

（一）道是宇宙的本根

老子說(shuō)：“有物混成，先天地生，寂兮寥兮，獨(dú)立而不改，周行而不殆，可以為天下母，吾不知其名，字之曰道?！眳⒁姡骸兜赖陆?jīng)》第二十五章。 在天地未有之前，道已存在，所以它是宇宙所自由來(lái)的本體。近現(xiàn)代以來(lái)的學(xué)者大都認(rèn)為，是老子最早將“道”作為宇宙的本體。熊鐵基先生說(shuō)：“道家之道，被認(rèn)為是宇宙的本體，這個(gè)最高的哲學(xué)范疇，是老子第一個(gè)提出來(lái)的?！盵1]

“道”的字面概念，可能在老子以前已經(jīng)提出，但將之系統(tǒng)化進(jìn)而上升為宇宙本體的概念，則以老子為先。李澤厚先生也說(shuō)過(guò)：“有關(guān)天道的觀念在中國(guó)古代由來(lái)已久，但在《老子》這里終于得到了一種哲學(xué)性質(zhì)的凈化或純粹化。而這正是《老子》之所以為《老子》?！盵2]

商周以前，神權(quán)思想在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)占據(jù)主導(dǎo)地位，人類的思維能力很難脫離神的樊籬，對(duì)宇宙本源的追問(wèn)，只需用“神造萬(wàn)物”這樣簡(jiǎn)單的答案，就可畫上句號(hào)。但自商周以來(lái)，神權(quán)思想發(fā)生動(dòng)搖，人類開始懷疑鬼神、天命的存在。既然不存在神靈，那么宇宙萬(wàn)物又是如何生成出來(lái)的呢？人類便有了進(jìn)一步的追問(wèn)。老子的“道”，是對(duì)這種問(wèn)題給出的無(wú)神論的、思辨式的回答。正是基于此點(diǎn)，法國(guó)漢學(xué)家戴密微也承認(rèn)，老子及后來(lái)莊子的思想是“對(duì)世界的起源、結(jié)構(gòu)及其存在原因的哲學(xué)思辨”[3]。

（二）“陰陽(yáng)和合”是道的運(yùn)動(dòng)規(guī)律

既然道是萬(wàn)物的本根，它又是怎樣生成萬(wàn)物呢？道家用陰陽(yáng)的范疇闡明了事物生成、發(fā)展、變化的根本規(guī)律。朱伯崑先生說(shuō)：“老子的陰陽(yáng)學(xué)說(shuō)在戰(zhàn)國(guó)時(shí)代起了很大的影響，道家老莊學(xué)派和黃老學(xué)派都以陰陽(yáng)范疇說(shuō)明萬(wàn)物的性質(zhì)及其變化的過(guò)程?！瓚?zhàn)國(guó)中期和前期，陰陽(yáng)學(xué)說(shuō)是由道家倡導(dǎo)起來(lái)的，而儒家的代表人物，從孔子到孟子都不講陰陽(yáng)說(shuō)?！眳⒁姡?朱伯崑著《易學(xué)哲學(xué)史》（上冊(cè)），第二章：《易傳及其哲學(xué)》。

從生成論上講，萬(wàn)物皆是道運(yùn)動(dòng)而產(chǎn)生的結(jié)果?！暗郎?，一生二，二生三，三生萬(wàn)物?！眳⒁姡骸兜赖陆?jīng)》第四十二章。從辯證法的角度講，萬(wàn)物都是在陰陽(yáng)兩極的對(duì)立統(tǒng)一中運(yùn)動(dòng)發(fā)展，陰極則至陽(yáng)，陽(yáng)極則至陰，陰陽(yáng)平衡打破之時(shí)，也是事物滅亡之日?！叭f(wàn)物負(fù)陰而抱陽(yáng)，沖氣以為和。”參見：《道德經(jīng)》第四十二章。從發(fā)展觀而言，事物從哪里來(lái)，必將回到那里去，萬(wàn)物由道生成，最后又回到道，這是無(wú)法抗拒的自然規(guī)律——“?！?，所以道的本質(zhì)是“一”，來(lái)于一途又歸于一途?！胺蛭锸|蕓，各復(fù)歸其根，歸根曰靜，是謂復(fù)命，復(fù)命曰常?！眳⒁姡骸兜赖陆?jīng)》第一十六章。因此，陰與陽(yáng)的對(duì)立統(tǒng)一，是萬(wàn)事萬(wàn)物都不可能逃離的運(yùn)動(dòng)法則，同時(shí)也是道的運(yùn)動(dòng)規(guī)律作用于事物的結(jié)果。

（三）“無(wú)為”是順應(yīng)道的法則

既然道是人類不能違抗的總法則，陰陽(yáng)和合又是道的運(yùn)動(dòng)規(guī)律，人類應(yīng)當(dāng)如何順應(yīng)“道”呢？

在道家看來(lái)，“無(wú)為”是認(rèn)識(shí)道、順應(yīng)道的最好方法。一般人以為，“無(wú)為”就是無(wú)所作為，啥都不干。其實(shí)，道家的“無(wú)為”，是要求人將欲望與行為控制在適度的范圍內(nèi)，如“儉”、“慈”、“不為天下先”、“不爭(zhēng)”、“知足”、“知止”、“知?！钡?，便是“無(wú)為”的行為特征，并非什么都不做，只是要為而有度，為而有方。

現(xiàn)代法學(xué)龍大軒：道與中國(guó)“無(wú)訟”法律傳統(tǒng)從認(rèn)識(shí)論上講，無(wú)為就是要收斂欲望，消除成見、偏見，如此才能洞察事物的本質(zhì)，即“無(wú)為以體道”。道所蘊(yùn)含的自然法則玄妙難懂，但其所展示的陰陽(yáng)沖和之規(guī)律卻隱約可辨。如“反者，道之動(dòng)。弱者，道之用”。參見：《道德經(jīng)》第四十章。任何事物都有其陰陽(yáng)相對(duì)立的兩面，如大對(duì)小、強(qiáng)對(duì)弱、有對(duì)無(wú)、多對(duì)少、雄對(duì)雌、剛對(duì)柔、富貴對(duì)貧窮、榮耀對(duì)恥辱等。事物的對(duì)立面又會(huì)在統(tǒng)一中發(fā)生相對(duì)轉(zhuǎn)化，強(qiáng)者充滿危機(jī)，因?yàn)閺?qiáng)到極點(diǎn)，就會(huì)向弱的對(duì)立面轉(zhuǎn)化；弱者卻充滿生機(jī)，因?yàn)槿蹩梢韵驈?qiáng)的對(duì)立面轉(zhuǎn)化。

對(duì)于道所彰顯的這些玄理，只能在無(wú)知無(wú)欲的狀態(tài)下才能體察得到。但是，人類在生活中，由于欲望的支配，總是喜歡有、強(qiáng)、大、多、雄、剛、榮的一面，不喜歡無(wú)、弱、小、少、雌、柔、辱的一面，這是人之常情，卻不符合道的要求，也無(wú)法認(rèn)識(shí)事物的本質(zhì)。老子提醒世人：無(wú)、弱、少、小的一面也有它的用處，亦應(yīng)給予相應(yīng)的重視。“三十幅共一彀，當(dāng)其無(wú)，有車之用。埏埴以為器，當(dāng)其無(wú)，有器之用。鑿戶牖以為室，當(dāng)其無(wú)，有室之用。故有之以為利，無(wú)之以為用?！眳⒁姡骸兜赖陆?jīng)》第一十一章。要做到這一點(diǎn)，必須減少欲望，用無(wú)為之法方可求得。后世學(xué)者以此將老子思想特征歸納為“貴柔尚雌”，應(yīng)該說(shuō)是準(zhǔn)確的，但這并不等于老子就忽視剛、雄的一面，因?yàn)楹笳邽槭廊怂鶡嶂浴⒆非?，沒(méi)有必要作專門的強(qiáng)調(diào)。endprint

從實(shí)踐論上講，“無(wú)為”通“無(wú)違”，即不要做出違背道的規(guī)律和法則的行為，像這樣來(lái)考慮問(wèn)題和調(diào)節(jié)行為，才能與道的精神相合，才能維持天、地、人間的合理秩序。在人的靈魂與肉體之間，欲望的過(guò)度膨脹會(huì)傷及身體；在人與人之間，此部分人的過(guò)度行為，如糾紛、戰(zhàn)爭(zhēng)，將打破其與彼部分人間的對(duì)立平衡；在人與自然之間，人類的過(guò)度行為，如無(wú)限地攫取資源、移山填海、制造高大能量的科技產(chǎn)品等，將破壞人與自然的和諧關(guān)系。

道為萬(wàn)物之源，其規(guī)律表現(xiàn)為陰陽(yáng)交合，非人力所能改變，因此，在靈肉之際、人人之際、天人之際，人們以“有為”的態(tài)度處理，就會(huì)重此而輕彼，甚至舍此而取彼，以致打破各種關(guān)系之間的平衡。正確的態(tài)度是“無(wú)為”，不違背道所彰示的規(guī)律法則，全面地認(rèn)識(shí)和對(duì)待事物，即老子所說(shuō)的“容”，使各種關(guān)系的平衡得以維持，才能與天地共長(zhǎng)久。“知常容，容乃公，公乃王，王乃天，天乃道，道乃久，沒(méi)身不殆?！眳⒁姡骸兜赖陆?jīng)》第一十六章。

以上對(duì)“道”的論述表明，看似難以把握的“道”，借著“陰陽(yáng)”和合的規(guī)律、“無(wú)為”之方法論，由高妙玄虛變得運(yùn)思可感、伸手可觸，由天地之空闊落實(shí)到人間之世俗，實(shí)乃以自然之道推及人事的學(xué)說(shuō)，并非習(xí)見所謂的消極遁世之學(xué)。由于天地是沒(méi)有意志的，反倒能自發(fā)地遵循道的規(guī)律運(yùn)行，“天地不仁，以萬(wàn)物為芻狗。”參見：《道德經(jīng)》第五章。人是有靈之物，欲望是難免的，欲望的膨脹又導(dǎo)致行為的張揚(yáng)，常常做出些背道而馳的舉動(dòng)，非“無(wú)為”莫以矯其正。故正確的做法是“為學(xué)日益，為道日損。損之又損，以至于無(wú)為，無(wú)為而無(wú)不為?！眳⒁姡骸兜赖陆?jīng)》第四十八章。

概言之，道家之“道”，其目的在“秩序”，即靈肉之際、人人之際、天人之際達(dá)致平衡；其方法在“無(wú)為”，通過(guò)節(jié)欲自律來(lái)減少這三大關(guān)系間的沖突，達(dá)到萬(wàn)物有序的目的。

道家的這些價(jià)值理念，對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)人的民族性格和法律觀念產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

二、謙和不爭(zhēng)的民族性格一個(gè)民族的法心理、法意識(shí)，總是以其特有的民族心理性格為觀念基礎(chǔ)的，而一個(gè)民族的心理性格，又總是受哲理觀的影響。道家作為中國(guó)歷史上最具哲理思辨的思想流派，對(duì)中華民族的心理性格影響至巨。

早在先秦，道家作為“道儒墨法”四大顯學(xué)之首，其輝煌可想而知。陳鼓應(yīng)先生說(shuō)得好：“戰(zhàn)國(guó)中后期道家學(xué)說(shuō)已成為先秦哲學(xué)領(lǐng)域中的主導(dǎo)思想。”[4]漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”后，道家作為學(xué)術(shù)群體，因受官方行政力量的壓制而逐漸消解。然其精神價(jià)值并未因此而消失，而是隱入了社會(huì)的方方面面。筆者以為，大約有四條途徑。

一隱于官。歷代政治生活中，無(wú)不標(biāo)榜以儒學(xué)治國(guó)，實(shí)則都是陰陽(yáng)兩手，搞的是“外儒內(nèi)法”，“霸、王道雜之”才是“漢家法度”的一貫特質(zhì)。這種對(duì)立統(tǒng)一的思維方式，正是來(lái)源于道家的“陰陽(yáng)和合”。又，道家強(qiáng)調(diào)天道執(zhí)一，對(duì)加強(qiáng)君主專制集權(quán)大有幫助，歷朝統(tǒng)治者莫不講“奉天承運(yùn)”、莫不以天道來(lái)喻證其政權(quán)的合理性，其運(yùn)用堪稱頻繁，只是大家都不說(shuō)用的是道家理論而已。故有論者指出，《老子》的政治——哲學(xué)理論“對(duì)中國(guó)專制政治起了長(zhǎng)遠(yuǎn)影響”[5]。

二隱于學(xué)。魏晉玄學(xué)、宋明理學(xué)，承襲了道家的宇宙論、本體論的思想成果而又有發(fā)展，從某種意義上講，視之為道家余緒，亦無(wú)不可。

三隱于教。東漢以降，道教興之于世，其儀式組織層的知識(shí)系統(tǒng)多源于巫文化，但其理論層的知識(shí)體系，則多源于道家。佛教中的禪宗，也飽含了道家思想的神韻。“禪宗是中國(guó)佛教的一支，它真正是佛學(xué)和道家哲學(xué)最精妙之處的結(jié)合。它對(duì)后來(lái)中國(guó)的哲學(xué)、詩(shī)詞、繪畫都有巨大的影響?！盵6]

四隱于民。民眾生活中，到處都有道家的思想智慧的閃光。禍福相倚、物極必反、貴和有度的思維方法，順應(yīng)自然、隨遇而安的行為準(zhǔn)則，抱樸守真、崇尚自然的價(jià)值取向，抑奢崇儉、和家興業(yè)的生活信條，以柔克剛、謙虛不爭(zhēng)的處世之道，淡泊名利、修身養(yǎng)性的人生追求，如此等等，無(wú)不與道家思想息息相關(guān)。

綜上，道家思想對(duì)后世世俗生活產(chǎn)生了既深且廣的影響，中國(guó)文化的方方面面，無(wú)不有“道”的精神閃爍其間，只不過(guò)是因其未取得官方正統(tǒng)地位，人們雖然無(wú)時(shí)無(wú)處不在運(yùn)用道家的理論、學(xué)說(shuō)和方法，但卻不知道自己運(yùn)用的是“道”。這就是《易傳·系辭》所說(shuō)：“一陰一陽(yáng)之謂道，……百姓日用而不知?！?/p>

當(dāng)?shù)兰摇盁o(wú)為而無(wú)不為”的思想浸入民眾生活時(shí)，人們逐漸懂得了道的權(quán)威性和不可違背性，唯有順應(yīng)其規(guī)律、法則，才能無(wú)往而不利。道的目的在秩序，道的方法在無(wú)為。而無(wú)為的核心在于節(jié)欲自律，用以消解靈肉之間、人人之間、天人之間的緊張關(guān)系，從而達(dá)到秩序的平衡。而在秩序與利益之間，秩序的意義更重于利益。人類領(lǐng)悟了這個(gè)道理，便會(huì)以節(jié)欲自律的心態(tài)和無(wú)為不爭(zhēng)的行為去對(duì)待名利，對(duì)待爭(zhēng)訟；當(dāng)這樣的心態(tài)和行為形成穩(wěn)定的安身立命、應(yīng)時(shí)處事的模式后，也便內(nèi)化為民族性格和民族心理。這便是中國(guó)“無(wú)訟”傳統(tǒng)的觀念基石。

被譽(yù)為“生命大智慧”的《道德經(jīng)》，賦予了謙下不爭(zhēng)以豐富的內(nèi)涵，并將其奉為最基本的處世之道。老子說(shuō)，不爭(zhēng)是人生的三大法寶之一?！拔矣腥龑?，一曰慈，二曰儉，三曰不敢為天下先。慈故能勇，儉故能廣，不敢為天下先，故能成器長(zhǎng)?！眳⒁姡骸兜赖陆?jīng)》第六十七章。在此，不爭(zhēng)之德已被融進(jìn)了術(shù)的成分，它既是一種理想的向往、美好的品德，同時(shí)又是奪取成功的大智慧，非常人所能感悟，是一種不容易被人識(shí)破的術(shù)。韓非子解釋此句時(shí)說(shuō)，之所以不為天下先，是為了“能成事”。故而，道家的謙下不爭(zhēng)，并非無(wú)所事事、消極無(wú)為，而是一種“不爭(zhēng)善勝”、以柔克剛的妙法。人要戒除言行上的狂妄而保持謙柔，祛卻表面上的剛強(qiáng)而保持內(nèi)在的堅(jiān)韌，這才是真正的強(qiáng)大，即“守柔曰強(qiáng)”。參見：《道德經(jīng)》第五十二章。民間也有“百煉成鋼化為繞指柔”的俗諺。

千百年來(lái)，謙下不爭(zhēng)逐漸被熔鑄為一種民族性格，為社會(huì)各階層在不同程度上所理解、接受和運(yùn)用。就連人間最高代表——君王們，在行即位之禮時(shí)，也都要來(lái)一番謙讓，“西向讓者三，南向讓者再?！眳⒁姡骸妒酚洝ば⑽谋炯o(jì)》。他如群臣百僚、眾庶蒼生，更是喜聞樂(lè)談、身體力行?！稌x書》作者房玄齡等在總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)時(shí)嘆曰：“爭(zhēng)競(jìng)之遘災(zāi)也，故犯而不校；知好伐之招怨也，故有功而不德。……行則由乎不爭(zhēng)之途?！眳⒁姡骸稌x書·潘尼傳》。明代科學(xué)家徐光啟說(shuō)：“一家不爭(zhēng)便是家齊，一國(guó)不爭(zhēng)便是國(guó)治，天下多不爭(zhēng)便是天下平。如唐堯之圣……總來(lái)也只是個(gè)不爭(zhēng)。”[7]endprint

尤其令人吃驚的是，在與人爭(zhēng)鋒的拳術(shù)中，也展現(xiàn)出謙柔的神韻。太極拳訣講“粘黏連隨”。所謂“隨”，就是在競(jìng)技時(shí)做到人剛我柔、舍己從人、引敵落空，自己不能急躁冒進(jìn)，方能以小制大、以柔克剛、以弱勝?gòu)?qiáng)。

歷史上最典型的例子，莫過(guò)于清代“六尺巷”的故事。當(dāng)時(shí)的禮部尚書張英，其家人因修圍墻與鄰居發(fā)生地皮之爭(zhēng)，寫信前來(lái)求助。張尚書身居高位卻心存謙柔，給家人回書道：“一紙書來(lái)只為墻，再讓三尺又何妨？萬(wàn)里長(zhǎng)城今猶在，不見當(dāng)年秦始皇。”家人接信后，放棄爭(zhēng)斗之心，讓地三尺修筑圍墻。對(duì)方眼見張家位尊勢(shì)高，竟能主動(dòng)退讓，也退后三尺修墻，兩家的圍墻之間形成了一條六尺寬的巷道。六尺巷被傳為千古美談，至今仍為桐城一景，充分反映了中華民族對(duì)不爭(zhēng)之德的共同認(rèn)可。

三、無(wú)訟息訴的法律生活由于“道”的價(jià)值理念的影響，傳統(tǒng)中國(guó)人形成了謙和不爭(zhēng)的民族性格，其對(duì)待財(cái)產(chǎn)利益甚至精神利益，表現(xiàn)出較為豁達(dá)的態(tài)度，現(xiàn)代法制所強(qiáng)調(diào)的權(quán)利意識(shí)，在他們心目中比較淡薄。因而在日常生活中，即使遇到了紛爭(zhēng)，他們往往也不愿訴諸法律來(lái)解決，進(jìn)而形成了一貫的息訴無(wú)訟的思維定式和行為模式。

《周易》“訟卦第六”中說(shuō)：“訟：有孚窒惕，中吉，終兇。”《易經(jīng)·象傳》對(duì)此做了解釋：“天與水違行，訟。君子以作事謀始?！标P(guān)于《周易》經(jīng)傳的學(xué)術(shù)流派，傳統(tǒng)學(xué)術(shù)以其為儒家作品，亦有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為《易經(jīng)》十傳包括《彖傳上》、《彖傳下》、《象傳上》、《象傳下》、《文言》、《系辭上》、《系辭下》、《說(shuō)卦》、《序卦》、《雜卦》，非全是儒家作品，從其所包含的宇宙觀、思維方式、思想傾向來(lái)看，可能是道家解釋《易經(jīng)》的作品，在《系辭》、《彖傳》、《象傳》、《文言》等篇有明顯的表征。筆者傾向于后一種觀點(diǎn)，故認(rèn)為《周易》經(jīng)傳中以訟為兇的見解，反映了道家思想對(duì)傳統(tǒng)“無(wú)訟”觀念的影響。（參見：陳鼓應(yīng).易傳與道家思想[M].北京：三聯(lián)書店，1996：3，43，102.）既然訟為兇卦，君子處世就要小心謹(jǐn)慎，從一開始就要避免訴訟的發(fā)生。

我們知道，《周易》的經(jīng)和傳在古代甚至當(dāng)代，都往往被普通百姓視為“預(yù)測(cè)算命”的經(jīng)典，并根據(jù)其測(cè)算結(jié)論來(lái)指導(dǎo)自己的行為，說(shuō)“不宜遠(yuǎn)行”，便不出門；說(shuō)“不宜動(dòng)土”，便不修房造屋。影響之巨，已入骨髓。此處將“訟”視作不吉利的卦象，實(shí)際反映了民眾對(duì)訴訟的價(jià)值評(píng)判，大家都認(rèn)為訴訟會(huì)打破和諧的秩序，應(yīng)當(dāng)節(jié)制自己的欲望，盡量地遠(yuǎn)離它。這樣的民族，不想出現(xiàn)“無(wú)訟”的局面，也是不可能的。

這種“無(wú)訟”的思想，在后來(lái)的歷史中，從兩方面得到了發(fā)展，從而形成一以貫之的法律實(shí)踐傳統(tǒng)。

（一）統(tǒng)治者的大力倡導(dǎo)

統(tǒng)治者倡導(dǎo)無(wú)訟思想，方法多樣，凡其要者有三。

1.思想上的宣教

古代社會(huì)采司法與行政合一之體制，各級(jí)衙門的司法者也是當(dāng)?shù)氐男姓?，其政?jī)考核中，訴訟治安狀況是必考項(xiàng)目，且以發(fā)案率低、結(jié)案率高為優(yōu)。故而執(zhí)政者對(duì)爭(zhēng)訟多以息訴策略待之，無(wú)不大力宣傳“無(wú)訟”思想，以降低發(fā)案比例、提高政績(jī)。其方式大致如下。

其一，鄙視挑詞架訟之人。如隋朝梁彥光任相州刺史，“每鄉(xiāng)立學(xué)，季月親臨策試，……有好爭(zhēng)訟惰業(yè)無(wú)成者，坐之庭中，設(shè)以草具”，以此來(lái)加強(qiáng)風(fēng)俗教化，讓老百姓不要來(lái)打官司，目的“亦為息訟計(jì)也?！眳⒁姡骸逗Ｈ鸺づd革條例·刑屬》。

其二，分析好訟與息訟的利害得失。朱熹在漳州任知府時(shí)，制定并頒布了《諭俗文》、《曉民詞訟榜》等榜文，勸誡民眾要遠(yuǎn)離訴訟，大家要彼此友好，不要為小紛細(xì)故見告于官，因?yàn)樵谠V訟中，即使有理的一方，也會(huì)花去大量資財(cái)，而輸?shù)舻囊环礁ぐ遄印Ｓ秩缑鞔跏厝剩凑軐W(xué)家王陽(yáng)明）據(jù)此設(shè)計(jì)出預(yù)防訴訟的操作性辦法，在其管轄區(qū)內(nèi)推行“十家牌法”，令“十家之內(nèi)，但有爭(zhēng)訟等事，同甲即時(shí)勸解和釋?！置咳崭骷艺张苹ハ鄤裰I，務(wù)令講信修睦，息訟罷爭(zhēng)，日漸開導(dǎo)，如此則小民益知爭(zhēng)斗之非，而詞訟亦可簡(jiǎn)矣?！眳⒁姡骸锻蹶?yáng)明全集》卷十七。

其三，剖析好訟的社會(huì)原因以防微杜漸。明代清官海瑞曾對(duì)“江南刁訟”的風(fēng)氣大加斥責(zé)，認(rèn)為這是對(duì)道德的踐踏?！按景部h詞訟繁多，大抵因風(fēng)俗日薄，人心不古，惟己是私，見利則競(jìng)，以行詐得利者為豪雄，而不知欺心之害；以健訟得勝者為壯士，而不顧終訟之兇。而又倫理不惇，弟不遜兄，侄不遜叔，小有蒂芥，不相能事，則執(zhí)為終身之憾，而媒孽訐告不止。不知講信修睦，不知推己及人，此訟之所以日繁而莫可止也。”參見：《海瑞集·興革條例·刑屬》。

其四，用特殊方式勸民息訟。如貼告示、勒碑文等，有的還用門聯(lián)來(lái)進(jìn)行宣傳。清代山西平遙縣的縣衙大門楹聯(lián)可以說(shuō)明這一點(diǎn)：

莫尋仇莫負(fù)氣莫聽教唆到此地，費(fèi)心費(fèi)力費(fèi)錢，就勝人，終累己；

要酌理要揆情要度時(shí)世作這官，不勤不慎不清，易遭孽，難欺天。

在如此強(qiáng)勢(shì)的輿論環(huán)境下，民眾在經(jīng)年累月的耳聞目染中，無(wú)訟觀念便潤(rùn)物無(wú)聲地浸入其心智之中。

2.制度上的完善

國(guó)家提倡無(wú)訟，并不等于對(duì)既有的社會(huì)糾紛熟視無(wú)睹。古代社會(huì)將田宅、戶婚、債務(wù)、地租、斗毆、相爭(zhēng)一切小事，稱作“民間細(xì)故”，要求先進(jìn)行調(diào)解處理，以便及時(shí)化解社會(huì)矛盾。實(shí)在調(diào)解不成，再到官府來(lái)告狀。為了提高民間調(diào)解的成功率，國(guó)家在制度上進(jìn)行了相應(yīng)的完善。

首先，民間調(diào)解可以采用強(qiáng)制手段。如在明朝初期，各地各鄉(xiāng)設(shè)立“申明亭”，由本鄉(xiāng)人推薦公直老人并報(bào)官備案，“凡民間應(yīng)有詞訟，許耆老里長(zhǎng)準(zhǔn)受于本亭剖理”參見：《大明律集解附列》卷二六。，即民間糾紛小事由老人主持，在申明亭調(diào)劑。調(diào)劑時(shí)可用竹篦責(zé)打當(dāng)事人。增強(qiáng)調(diào)處的威懾力，提高調(diào)解的成功率。所謂不見棺材不掉淚，不來(lái)點(diǎn)硬的，斯斯文文，郁郁乎文哉，恐怕很難搞成事兒。今天的民間調(diào)解之所以成功率較低，估計(jì)原因就在于此。

其次，民間調(diào)解的結(jié)論有約束力。通過(guò)調(diào)解，當(dāng)事人同意的，記入“和簿”，不得反悔?！昂筒尽毕喈?dāng)于現(xiàn)在的調(diào)解協(xié)議書。endprint

再次，將調(diào)解作為訴訟的前置程序。不經(jīng)調(diào)解而直接到官府告狀的叫“越訴”，朱元璋在《教民榜文》中曾規(guī)定，當(dāng)事人要杖打六十，“不問(wèn)虛實(shí)，先將告人杖斷六十，仍發(fā)里甲老人量斷?！敝挥邢冉?jīng)調(diào)解未果的，才能告到官府。

有了這些制度設(shè)計(jì)，實(shí)踐中又大力推行，能夠及時(shí)化解民間的社會(huì)矛盾，從而弱化了民眾對(duì)訴訟的追求。

3.司法中的引導(dǎo)

對(duì)訴至官府的案件，辦案官吏多用調(diào)解之法解決，與當(dāng)今法院的訴訟調(diào)解相似，做到案結(jié)事了，追求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。具體做法多種多樣，如自我譴責(zé)法、教喻開導(dǎo)法等，目的就是通過(guò)多做思想教育工作，讓當(dāng)事人反省，最后主動(dòng)撤訴或達(dá)成和解，培養(yǎng)民眾的無(wú)訟意識(shí)。

其一，自我譴責(zé)法。西漢官員韓延壽，在其治內(nèi)有兩兄弟因爭(zhēng)地而訴于本府，韓先做痛苦狀，責(zé)備自己沒(méi)教育好老百姓，以致發(fā)生兄弟對(duì)簿公堂的丑事。然后稱病在家、閉門思過(guò)。當(dāng)?shù)毓賳T、士紳、當(dāng)事人的家族成員亦紛紛效仿、引咎自責(zé)。搞得兩兄弟深感慚愧，遂自行和解，且發(fā)誓再不相爭(zhēng)。參見：《漢書·韓延壽傳》。東漢桂縣境內(nèi)有蔣氏兄弟爭(zhēng)財(cái)告官，太守許荊也是先作自我批評(píng)：“吾荷國(guó)重任，而教化不行，咎在太守?！笔Y氏兄弟頓覺(jué)良心不安，放棄了訴訟[8]。

其二，教喻開導(dǎo)法。東漢地方官吳佑，遇到爭(zhēng)財(cái)訟案，總是“以道譬之”，就是用通俗易懂的方法教育爭(zhēng)訟雙方，甚至親自登門勸雙方和解，以致轄區(qū)內(nèi)訟案減少。參見：《后漢書·吳佑傳》。唐代縣官韋景駿，在處理一樁母子訴訟案時(shí)說(shuō)：“吾少孤，每見人養(yǎng)親，自恨眾無(wú)天分。汝幸在溫情之地，何得如此？”然后送給母子倆一本《孝經(jīng)》，二人痛哭而去，終成慈母孝子。參見：《舊唐書·韋景駿傳》。

其三，拖延淡化法。明朝趙豫任松江太守，當(dāng)?shù)孛癖娤矚g打官司，趙豫對(duì)此非常擔(dān)憂?！睹魇贰ぱ魝鳌分姓f(shuō)他“患民俗多訟”，凡有人來(lái)打官司，往往好言相勸，道：“明日來(lái)”。周圍的人都笑他迂腐，傳出“松江太守明日來(lái)”的民謠。殊不知有些打官司的人，常常是賭一口氣。等其回家后，過(guò)了一夜，氣就消了大半；或者被親友勸阻，第二天就不來(lái)打官司了。趙豫作為一方司法官員，對(duì)人性心理的了解是很透徹的，所以用“明日來(lái)”的策略來(lái)化解訴訟。據(jù)史料記載，趙豫在松江做太守十五年，地方政通人和，百姓擁護(hù)。由此看來(lái)，趙氏獨(dú)創(chuàng)的“明日來(lái)”斷案法并非一無(wú)是處，也有它的可取之處。

其四，出奇制勝法。有的司法官，為化解糾紛，不時(shí)采用一些出人意表的妙法。清代知縣陸隴其遇一兄弟爭(zhēng)訟案，審理之前，“但令兄弟互呼”，不到五十遍，兩人便主動(dòng)請(qǐng)求撤訴。但陸還是寫了判詞決案，曰：“夫同氣同聲，莫如兄弟，而乃竟以身外之財(cái)產(chǎn)，傷骨肉之至情，其愚真不可及也?！迸辛钬?cái)產(chǎn)由兄長(zhǎng)掌管，弟弟予以協(xié)助。參見：《陸稼書判牘·兄弟爭(zhēng)產(chǎn)之妙判》。

由于統(tǒng)治者在思想、制度、司法三方面大力倡揚(yáng)遠(yuǎn)訟息訴的價(jià)值理念，傳統(tǒng)中國(guó)人遂浸染在無(wú)訟的文化氛圍之中，于不知不覺(jué)中養(yǎng)成了自己固有的法律觀念。

（二）民眾的被動(dòng)順從

因受道家“無(wú)為”思想影響，中國(guó)民眾本來(lái)已有謙和不爭(zhēng)的心理基礎(chǔ)，在統(tǒng)治者的宣教、引導(dǎo)下，更容易形成無(wú)訟遠(yuǎn)訴的價(jià)值觀念。歷代官修或私著的地方史志中，對(duì)這樣的民間傳統(tǒng)有詳實(shí)的記載。明代劉文征在《滇志》卷三中說(shuō)，當(dāng)?shù)厝嗣瘛吧儆胁黄?，寧棄不?zhēng)”?！都螒c重修一統(tǒng)志》第一九一卷記，廣西府（今云南瀘州、師宗、丘北等地）的民風(fēng)是“禮讓相尚，以訐訟為恥”。清代薛渭川《嵩明州志》卷二稱當(dāng)?shù)刂恕岸貥闼刂?，……不好?zhēng)訟”。

由于古代法律是王者之法，又都以刑罰方法統(tǒng)一調(diào)整制裁，在這樣的法制體系中，一個(gè)好訴健訟之徒，無(wú)異于拿自己的權(quán)利這個(gè)“雞蛋”去砸國(guó)家律法的“石頭”，小則自取其辱，大則自取滅亡。所以，以無(wú)訟為價(jià)值追求，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是明智的選擇。將無(wú)訟視為一種法文化傳統(tǒng)，其間的精神旨趣，莫不是以謙讓不爭(zhēng)始、以獲取某種利益終，似乎還含有“道術(shù)”的意蘊(yùn)。所謂“道術(shù)”，依筆者鄙見，乃以理想追求為道，以利害算計(jì)為術(shù)，二者被有機(jī)統(tǒng)一在一個(gè)美麗的光環(huán)之中，國(guó)人常以此為人處世。

首先，無(wú)訟可以保留當(dāng)事人的顏面，維持良好的生活環(huán)境和人際氛圍。古代的宗法農(nóng)業(yè)社會(huì)，決定了絕大多數(shù)人被附著在土地上，終身難以遠(yuǎn)徙，他們生活在熟識(shí)的人際網(wǎng)絡(luò)之中。在這一個(gè)個(gè)的社會(huì)小圈子內(nèi)，以打官司為恥成為大家的共識(shí)，誰(shuí)敢為了斤斤小利而去見告于官，不但等于和被告方撕破了“面子”，也會(huì)遭到鄰里鄉(xiāng)曲的恥笑，成為孤立無(wú)援的異類。面對(duì)這樣的危險(xiǎn)和后果，任何人遇到糾紛后，都不可能貿(mào)然訴諸法律，權(quán)衡利弊后，往往是不得不選擇息訴的途徑以自慰。宋代著名詩(shī)人陸游告誡其子孫說(shuō)：“紛然爭(zhēng)訟，實(shí)為門戶之羞。”參見：《陸游諸訓(xùn)》。民諺亦云：“退一步海闊天空”、“讓人不是癡漢，癡漢不會(huì)讓人?！币缘佬g(shù)眼光視之，無(wú)訟可以博取好評(píng)，是以放棄物質(zhì)利益為始，而以獲得精神支持為終。正因如此，歷代的家族規(guī)訓(xùn)中，幾乎都有禁止族人親近訴訟的戒條。明清時(shí)期浙江蕭山《朱氏宗譜》卷十一中說(shuō)：“和鄉(xiāng)里以息爭(zhēng)訟，居家戒爭(zhēng)訟，‘訟則終兇，誠(chéng)篤言也。如族中有因口角細(xì)故及財(cái)帛田產(chǎn)至起爭(zhēng)端，妄欲涉訟者，家法必先稟明本房房長(zhǎng)理處，或理處不明，方許伊赴祠稟告祖先，公議其是非，令其和息。”

其次，無(wú)訟也蘊(yùn)含著對(duì)物質(zhì)利益大小的衡量。從正面來(lái)看，喜歡打官司會(huì)得不償失。在相對(duì)封閉的農(nóng)業(yè)社會(huì)，老百姓被固定在某一片土地上，一輩子生于斯、長(zhǎng)于斯、老于斯，人與人之間真正是抬頭不見低頭見。就算通過(guò)訴訟打贏了官司，但和諧的人際關(guān)系也會(huì)打破，顯然是不劃算的虧本買賣。故《易經(jīng)·象傳》中說(shuō)“以訟受服，亦不足敬也”。參見：《周易·第六卦訟天水訟乾上坎下》。就算通過(guò)爭(zhēng)訟而得到了利益，也并不讓人佩服。訴訟雖可辯明理之曲直，但涉訟雙方，常常是各有所由，一旦進(jìn)入此種程序，不但是非難以決斷，還會(huì)有大量的物資消耗，為明智者所不取?！对鲜涝贰ぬ幖骸分姓f(shuō)：“大抵人之所訟，互有短長(zhǎng)，各言其長(zhǎng)而掩其短，有司不明則牽連不決，或決而不盡其情，胥吏得以受臟而弄法，蔽者之所以破家也。”《王士晉宗觀·爭(zhēng)訟當(dāng)止》對(duì)此的分析，更讓人感到悲觀。“太平世界，無(wú)爭(zhēng)訟，便是天堂世界。蓋訟事有害無(wú)利：要盤纏、要奔走，若造機(jī)關(guān)，又壞心術(shù)。且無(wú)論官府廉明何如，到城市便被歇家撮弄，到衙門便受胥皂呵叱。伺候幾朝夕，方得見官。理直猶可，理曲到底吃虧。受笞杖、受罪罰，甚至破家、亡身、辱親，冤冤相報(bào)，害及子孫?！睆姆疵鎭?lái)講，不喜歡打官司會(huì)因禍得福。不愛(ài)打官司，表面看起來(lái)會(huì)失去某些應(yīng)有的物質(zhì)利益，卻能獲得更加良好的人際關(guān)系，干起事來(lái)，既能減少別人的人為阻礙，又能得到更多人的支持，反倒容易成功。在這一點(diǎn)上，無(wú)訟與道家思想的淵源尤為明顯。道家提倡“不爭(zhēng)善勝”，老子在《道德經(jīng)》第七章中說(shuō)：“后其身而身先，外其身而身存。非以其無(wú)私耶？故能成其私。”不爭(zhēng)并不是真的不爭(zhēng)，而是一種更大的爭(zhēng)，第一是不樹敵，減少人為阻力；第二是能夠得到更多的支持，得道多助，如此一來(lái)，反而更容易獲得成功。所以無(wú)訟不爭(zhēng)成為一種人生智慧。endprint

有了這種比較，民眾就不喜歡爭(zhēng)訟。馮夢(mèng)龍的《笑府》中記載了這么一個(gè)故事：新年將至，父謂諸子，各作一句吉利話寫成春聯(lián)。大兒曰：“新年好”。二兒曰：“煩惱少”。三兒曰：“不得打官司”。豎寫成聯(lián)貼于門墻。鄰人讀之：“新年好煩惱，少不得打官司?！彼旌迦淮笮ΑＳ纱丝梢?，傳統(tǒng)中國(guó)人不僅把訴訟看成丟臉的事，甚至將其視為不吉利的事。無(wú)訟觀念已深入人心。

綜合觀之，有了來(lái)自統(tǒng)治者和民眾兩方面的互動(dòng)，無(wú)訟息訴遂成為中國(guó)人牢固的法律觀念，在中國(guó)法律發(fā)達(dá)史上表現(xiàn)出明顯的一貫性、連續(xù)性和繼承性。這樣的法律實(shí)踐傳統(tǒng)，也為國(guó)外學(xué)者所觀察到。法國(guó)比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德說(shuō)得很形象：“中國(guó)人民一般是在不用法的情況下生活的。他們對(duì)于法律制訂些什么規(guī)定不感興趣，也不愿站到法官面前去。他們處理與別人的關(guān)系以是否合乎情理為準(zhǔn)則。他們不要求什么權(quán)利，要的只是和睦相處與和諧。”[9]

四、關(guān)于“無(wú)訟”的儒、道之辨?zhèn)鹘y(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，息訴無(wú)訟是儒家德禮思想影響的結(jié)果，因?yàn)榭鬃用鞔_說(shuō)過(guò)：“聽訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎。”參見：《論語(yǔ)·顏淵》。從邏輯上講，儒家理論以積極入世為特征，提倡剛健有為、主動(dòng)進(jìn)取；而在法制問(wèn)題上又提倡無(wú)訟，似乎有些前后矛盾，因?yàn)橄麡O無(wú)為的處世態(tài)度可以推出無(wú)訟的結(jié)論，積極有為卻很難推出無(wú)訟的結(jié)論。但是，儒家將人的物質(zhì)利益和精神利益區(qū)分開來(lái)，前面的矛盾就解釋得通了：人應(yīng)該追求精神利益而賤視物質(zhì)利益，君子喻于義，小人喻于利參見：《論語(yǔ)·里仁》。，積極有為是要求人在道德上不斷提升，“大學(xué)之道，在明明德，在親民，在止于至善”；消極無(wú)訟是要求人們不要把物質(zhì)利益看得過(guò)重，視金錢如糞土，二者互為因果，便可造就出道德完人。

儒家的“無(wú)訟”，只能適用于道德高尚的人，并不具備普世性，因?yàn)槭|蕓眾生之中，大多數(shù)只能是中人、凡人。道家思想則來(lái)得更為徹底，更具宗教情結(jié)。在“道”看來(lái)，不但物質(zhì)利益不須斤斤計(jì)較，就連精神榮譽(yù)也不足羨慕。奇巧之物，令人仿冒；仁義美名，令人爭(zhēng)逐，所謂“大道廢，有仁義。慧智出，有大偽?！辈辉诤跻擦T，修道、悟道之人本應(yīng)節(jié)制這兩方面的欲望。當(dāng)人們把這兩種利益都看淡了，便是“無(wú)為”；運(yùn)用到社會(huì)生活中，便是“無(wú)爭(zhēng)”；運(yùn)用到法制領(lǐng)域中，便是“無(wú)訟”。

從“無(wú)為”到“無(wú)訟”，不但合符道的要求，而且也是一種妙不可言的生存智慧。金錢名利，不過(guò)是過(guò)眼煙云，生不帶來(lái)，死不帶去，過(guò)分地追逐甚至不惜與人發(fā)生爭(zhēng)斗，會(huì)給自己帶來(lái)災(zāi)禍，此謂“多藏必厚亡”。反之，淡泊名利、與世無(wú)爭(zhēng)，才能使自己過(guò)上和平、寧?kù)o的日子。即便遇到爭(zhēng)訟，也能化干戈為玉帛，全身保命、以盡天年，何樂(lè)而不為也？更重要的是，一個(gè)以無(wú)為、無(wú)爭(zhēng)、無(wú)訟的原則處理群己關(guān)系的人，在人群中不容易招人忌恨，反能得到更多的同情、理解和支持，到時(shí)候得到的更多。到這里，“無(wú)訟”的“道”就變成“術(shù)”了，道術(shù)便相通了。

比較起來(lái)，儒家將“無(wú)訟”作為一種高尚品德來(lái)追求，道家將“無(wú)訟”作為一種生存智慧來(lái)日用，前者只可能得到部分人的贊同認(rèn)可，后者更容易為廣多民眾所接受，成為一種既可通向理想境界又可通于現(xiàn)實(shí)情景的生活道術(shù)。因此，筆者以為，中國(guó)古代法文化中的“無(wú)訴”傳統(tǒng)，既有儒家德禮教化的思想成分，更多地則是受到了“道”的價(jià)值理念影響而產(chǎn)生的特殊文化現(xiàn)象。

當(dāng)代社會(huì)，人們往往把傳統(tǒng)的“無(wú)訟”觀念視為法律意識(shí)低下的表現(xiàn)，把通過(guò)法律途徑解決糾紛奉為法律意識(shí)提高的表現(xiàn)，這自有其合理的一面，但過(guò)分夸大，就不符合《易經(jīng)》“訟，……中吉終兇”的哲理，會(huì)走上“健訟”的道路。竊以為，沒(méi)有法律是萬(wàn)萬(wàn)不能的，但法律絕不是萬(wàn)能的。從目前的司法狀況來(lái)看，訴訟已成爆炸之勢(shì)，法院已經(jīng)不堪重負(fù)，正危及當(dāng)今和諧社會(huì)的構(gòu)建，法律萬(wàn)能主義已面臨極大的挑戰(zhàn)。當(dāng)我們面對(duì)糾紛，想一想古人的“無(wú)訟”，或許就不會(huì)過(guò)分地糾結(jié)，而會(huì)獲取更多的心靈自由。當(dāng)我們把無(wú)訟當(dāng)做一種生活態(tài)度和人生智慧，我們或許就不會(huì)動(dòng)不動(dòng)便為雞毛蒜皮之事而訴諸法律，而會(huì)積極尋找其他方便有效的解決途徑，從而推進(jìn)多元糾紛解決機(jī)制的形成。ML

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