摘要：刑罰的正當化根據(jù)是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性，基于報應所裁量的刑罰是責任刑，基于預防犯罪目的所裁量的刑罰是預防刑。裁量預防刑時應當重點追求特殊預防，不得使積極的一般預防優(yōu)于特殊預防；裁量預防刑時難以追求積極的一般預防，不得追求消極的一般預防；但是，如果一般預防的必要性小則應當從寬處罰。由于預防刑的裁量是刑罰個別化的過程，所以，不能追求量刑平衡。在任何犯罪中，表明被告人再犯罪危險性小的情節(jié)都應當受到重視，對罪行嚴重的犯罪不適用或者嚴格適用酌定從寬情節(jié)的做法，違反刑罰目的。裁量預防刑時，對影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)，既不能進行綜合判斷，也不能使之相互抵消；既要考慮類型化的情節(jié)，也要考慮非類型化的情節(jié)。

關鍵詞：預防刑；刑罰目的；量刑平衡；罪行輕重；量刑情節(jié)

中圖分類號：DF612文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.10

一、問題的提出刑罰的正當化根據(jù)是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性，其中的報應是指責任報應：犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責任的清算具有正當性。參見 ：松原芳博.刑法總論[M].日本評論社，2013：2-5.責任報應以行為人有責任為前提，而且由責任劃定刑罰的上限。所以，報應刑就是責任刑?；陬A防犯罪目的所裁量的刑罰，屬于預防刑。

根據(jù)并合主義與責任主義的要求，在正確選擇了法定刑后，首先根據(jù)影響責任刑的情節(jié)裁量責任刑，然后，在責任刑之下，根據(jù)影響預防刑的情節(jié)確定宣告刑。在責任刑之下，對預防刑的裁量是實現(xiàn)刑罰目的的關鍵。如果確定了責任刑之后不進行預防刑的裁量，就意味著采取了絕對報應刑論，因而不符合并合主義原理。如果在責任刑之上裁量預防刑，則意味著僅采取預防刑論，同樣違背并合主義原理，也違反責任主義原理。倘若在責任刑之下對預防刑的裁量不當，就不利于預防目的的實現(xiàn)，同樣缺乏刑罰的正當化根據(jù)。

預防刑的裁量首先是刑種的選擇問題。由于我國刑法對大部分犯罪都規(guī)定了兩種以上的刑罰，因此，即使確定了責任刑，責任刑之下仍然可能存在不同的刑種。例如，對故意殺人或者故意傷害致死的犯罪，確定了無期徒刑的責任刑之后，在裁量預防刑時，仍然面臨是宣告無期徒刑還是10年以上有期徒刑的選擇。再如，對故意輕傷害的犯罪，確定了1年有期徒刑的責任刑之后，1年徒刑之下還有拘役與管制，最終是選擇徒刑，還是選擇拘役或者管制，是預防刑的裁量所要解決的問題。例如，如果實行社區(qū)矯正就足以預防犯罪人重新犯罪，那么，法官原則上就應當選擇管制。

在選擇了刑種之后，預防刑的裁量主要是刑度或刑量的決定。例如，對一個普通搶劫罪確定了7年有期徒刑的責任刑之后，如果沒有減輕處罰與免除處罰的情節(jié)，那么，就只能在3年以上7年以下有期徒刑的范圍內進行預防刑的裁量，此時僅有刑量的決定。其中刑量的決定，則完全取決于影響預防刑的情節(jié)以及對犯罪人再犯罪危險性的評估。

預防刑裁量的另一個重要內容，是刑罰的具體形態(tài)的決定，亦即在具備適用緩刑的前提條件下，是判處實刑還是宣告緩刑。實質的標準顯然是特殊預防目的及其實現(xiàn)條件：如果沒有再犯罪的危險，原則上就應當宣告緩刑；如果不執(zhí)行刑罰就有再犯罪的危險，則不宜宣告緩刑。對于累犯不適用緩刑，就是因為其有過刑罰體驗之后仍然再次犯罪，表明如果適用緩刑，就不能預防其再次犯罪。

此外，廣義的預防刑的裁量，還包括是否宣告禁止令的裁量以及沒收犯罪工具等處分的裁量。

問題是，裁量預防刑時，應當考慮刑罰目的的哪些具體內容？應否注重刑罰的相對均衡？如何處理預防必要性小與罪行嚴重的關系？如何判斷各種情節(jié)對特殊預防必要性大小的影響？這些問題的解決不僅具有理論意義，而且直接影響量刑步驟與量刑結論。

二、預防刑裁量與預防目的刑罰目的包括特殊預防與一般預防，一般預防包括積極的一般預防與消極的一般預防。那么，裁量預防刑時，應當考慮哪些目的？在目的相沖突的情況下應當如何處理？這是必須討論的重要問題。

（一）裁量預防刑時應當重點考慮特殊預防

特殊預防，是指防止犯罪人再犯罪。一般認為，特殊預防目的，是通過刑罰的保安、威懾與再社會化功能實現(xiàn)的[1]。量刑，是在認定犯罪性質及其法定刑的基礎上，依案件情節(jié)和犯罪人的再犯罪危險性（人身危險性）程度不同，實行區(qū)別對待方針，具體選定適當?shù)男嫘袒蛘邲Q定免予刑罰處罰的審判活動。刑罰個別化主要是在量刑階段實現(xiàn)的，而且基本上是在裁量預防刑時實現(xiàn)的。所以，在裁量了責任刑之后，必須重點考慮犯罪人的再犯罪危險性，故量刑階段的重點在于實現(xiàn)特殊預防。

各國刑法的相關規(guī)定都要求法官在量刑時考慮特殊預防的目的。例如，《德國刑法》第46條規(guī)定，法院在量刑時，應考慮犯罪人的履歷、人身和經濟情況及犯罪后的態(tài)度，尤其是為了補救損害所做的努力?！秺W地利刑法》第32條規(guī)定，法院在量刑時，應當考慮刑罰和行為的其他后果對行為人將來在社會生活中的影響。《日本刑事訴訟法》第248條規(guī)定，在決定是否暫緩起訴時，應當考慮“犯罪人的性格、年齡和境遇，犯罪的輕重和情節(jié)，以及犯罪后的態(tài)度”?！度毡靖恼谭ú莅浮返?8條第1項規(guī)定，適用刑罰時，應當考慮犯罪人的年齡、性格、經歷與環(huán)境、犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)，并應當以有利于抑止犯罪和促進犯罪人的改善更生為目的。我國《刑法》第5條所規(guī)定的“刑罰的輕重，應當與……承擔的刑事責任相適應”，實際上是指刑罰必須與犯罪人的再犯罪危險性相適應[2]。

現(xiàn)代法學張明楷：論預防刑的裁量不難看出，所謂預防刑的裁量，實際上是被告人再犯罪危險性的判斷以及再犯罪危險性與責任刑之下的刑罰的對應關系的裁量。

裁量預防刑時，必須以已經發(fā)生或者已經存在的反映犯罪人的再犯罪危險性的事實為根據(jù)。顯而易見，犯罪人罪前一貫品行較好或素有劣跡、是否累犯、有無前科等，以及罪后自動投案或畏罪潛逃、主動坦白或嫁禍于人、積極退贓或隱藏贓物、對被害人賠禮道歉或揚言報復等與犯罪行為有關的表現(xiàn)，雖然對他所實施的犯罪本身沒有直接影響，或者說不能對責任刑產生影響，卻可預示其改造的難易程度和再犯罪的危險性大小，將其作為決定刑罰輕重的根據(jù)之一，符合特殊預防的需要。不僅如此，犯罪人的再犯罪危險性大小，還與其人格、家庭及社會環(huán)境、職業(yè)狀況、交往關系等密切相關。因此，認定再犯罪危險性大小的依據(jù)，包括兩大方面：一是犯罪人在罪前罪后的與犯罪行為有聯(lián)系的表現(xiàn)，對此刑法理論上已有較多的論述[3]，刑法關于自首、立功與累犯的規(guī)定，也都說明罪前罪后的表現(xiàn)是裁量預防刑的依據(jù)。二是犯罪人的人格、家庭及社會環(huán)境、職業(yè)狀況等影響再犯罪危險性的因素。例如，行為人是否生活在健全的家庭環(huán)境中，從特殊預防的觀點來看，對刑種的選擇以及對緩刑與實刑的選擇起著重要作用。健全的家庭生活是判處管制、緩刑的有利因素；反之，如果行為人生活在像犯罪溫床那樣的家庭里，則影響管制、緩刑的適用[4]。有爭議的是，作為量刑根據(jù)之一，是全面地考察行為人的人格，還是僅僅在與犯罪行為有關聯(lián)性的限度內考慮？回答應是后者。“行為并非單純是人格的體現(xiàn)，而是人格與環(huán)境的相互作用中產生的東西。從這一點來看，人格全體并不一定總是與行為聯(lián)系在一起的，而且，國家不應該判斷人格本身。既然目的在于以刑罰來防止犯罪，僅僅在與犯罪行為相互聯(lián)系的限度內來考慮個人的人格或性格就足夠了。”[5]endprint

特別需要說明的是，人身危險性就是再犯罪的危險性（可能性）。但是，在我國刑法理論與司法實踐中，對人身危險性與主觀惡性這兩個概念的使用方面相當混亂，甚至可以認為，很多人在濫用這兩個概念。這兩個概念是一個含義還是不同含義，也并不清楚。不同的人在使用這兩個概念時，內心里想的內容可能并不相同。刑事判決究竟在什么場合、什么意義上使用這兩個概念，也無從知曉，評價主觀惡性與人身危險性的標準是什么，更不明確。

例如，有判決指出：“關于上訴人張某某提出一審判決對販賣毒品罪量刑過重的上訴理由，經查，上訴人張某某曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內再犯應當判處有期徒刑之罪，系累犯，依法應當從重處罰，且因犯罪曾多次被判處刑罰，仍屢教不改，足以證明其主觀惡性較深，人身危險性較大。一審法院根據(jù)其犯罪的具體情節(jié)，對其犯販賣毒品罪判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣5000元，量刑適當?！眳⒁姡海?014）徐刑終字第00062號。這是以累犯情節(jié)為根據(jù)證明主觀惡性深、人身危險性大?？梢哉J為，其中的主觀惡性與人身危險性是指再犯罪危險性。

又如，有判決指出：“被告人劉某某故意非法剝奪他人生命，致三人死亡、二人重傷、一人輕傷，其行為已構成故意殺人罪。被告人劉某某雖系限定刑事責任能力人，但由于其犯罪手段極其殘忍，后果極其嚴重，且引起當?shù)卮迕竦目只?，人身危險性極大，故依法不予從輕處罰?！眳⒁姡海?014）贛刑一終字第36號。這是以手段殘忍、后果嚴重為根據(jù)說明人身危險性極大。顯然，這里的人身危險性并不是指再犯罪危險性。

再如，有判決指出：“原審被告人黃某某、王某某以營利為目的，開設賭場，其行為構成開設賭場罪；黃某某因賭場終止泄私憤，故意毀壞他人財物，數(shù)額較大，其行為構成故意毀壞財物罪。王某某在公安機關調查其財物被毀過程中，主動交代其開設賭場的犯罪事實，其自首情節(jié)成立，依法可從輕或者減輕處罰。黃某某歸案后如實供述了開設賭場和毀壞他人財物的事實，依法可從輕處罰。黃某某一人犯數(shù)罪，依法應當數(shù)罪并罰。黃某某在訴訟過程中賠償了毀壞的財物損失并得到諒解，具有悔罪表現(xiàn)，依法可以從輕處罰。黃某某因與王某某合伙開設賭場而產生矛盾，為向王某某索要賭博機電板，糾集社會閑散人員當眾砸毀王某某的汽車，社會影響惡劣；黃某某為追回非法物品，再次實施故意犯罪，主觀惡性較大，犯罪情節(jié)較重，不符合緩刑適用條件?？乖V機關提出原判對黃某某適用緩刑不當?shù)目乖V理由成立，黃某某的辯護人建議駁回抗訴、維持原判的意見不予采納。原判認定事實和適用法律正確，對王某某量刑適當，但對黃某某適用緩刑不當，依法予以改判?！眳⒁姡海?014）樂刑終字第34號。公訴機關的抗訴意見也指出：“黃某某犯數(shù)罪，人身危險性和社會危險性較大，不符合無再犯罪危險的緩刑條件?！边@是以行為人犯數(shù)罪為根據(jù)，說明主觀惡性大?？墒?，究竟是因為有數(shù)個法益侵害認定為主觀惡性大，還是因為犯數(shù)罪說明被告人再犯罪可能性大，則并不清楚。

還如，有判決指出：“被告人徐某以暴力方法阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務，其行為已構成妨害公務罪。公訴機關指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐某在犯罪后能主動投案，并如實供述自己的罪行，系自首，可依法對其從輕處罰。被告人徐某在違法行為被當場查處時，為逃避法律處罰，在鬧市區(qū)無證駕駛機動車頂撞執(zhí)法人員，其行為的主觀惡性、社會危害性、人身危險性均較大，可酌情對其從重處罰”參見：（2014）紹越刑初字第639號。。有判決指出：“被告人方某某持砍刀傷害被害人，表明其主觀惡性較深，人身危險性、社會危害性較大，對其酌情從重處罰?！眳⒁姡海?014）石惠刑初字第62號。這兩個判決的共同點是，以符合構成要件的事實為根據(jù)評價為主觀惡性大、人身危險性嚴重。按照這樣的評價標準，任何被告人都主觀惡性大、人身危險性嚴重。這顯然是重復評價。

在再犯罪危險性以外使用人身危險性概念，是沒有任何意義的。所以，我國刑法理論一致認為，人身危險性一般是指再犯罪可能性。參見：邱興隆，許章潤.刑罰學[M].北京：群眾出版社，1998：259；王勇.定罪導論[M].北京：中國人民大學出版社，1990：83.陳興良教授認為，人身危險性不僅包括再犯罪可能性，而且包括初犯可能性。（參見：陳興良.論人身危險性及其刑法意義[J].法學研究，1993，（2）：36.）但是，當人們說量刑應當考慮人身危險性時，是針對特定的犯罪人而言。在此意義說，只能是指再犯可能性。如果認為量刑必須考慮一般預防，那么，也可以認為人身危險性包括初犯危險性。但是，人身危險性的概念只能針對特定人而言，故本文僅在再犯可能性意義上使用人身危險性概念?；蛟S可以認為，犯罪事實本身就可以說明被告人再犯罪可能性大小，犯罪前的表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度等其他影響預防刑的情節(jié)，也能表明再犯罪可能性大小。但應注意的是，當犯罪事實本身作為影響責任刑的情節(jié)對責任刑的裁量起到作用之后，原則上就不應當再作為影響預防刑的情節(jié)起作用，否則就是重復評價。所以，在量刑時，只能將影響預防刑的情節(jié)作為表明人身危險性大小的情節(jié)?；谝陨侠碛?，本文主張在等同意義上使用人身危險性與再犯罪危險性的概念，而且只能根據(jù)影響預防刑的情節(jié)判斷人身危險性或者再犯罪危險性。

主觀惡性這一概念并沒有確定的內涵與評價標準。當人們說被告人主觀惡性深時，既可能考慮到了故意內容、犯罪動機，也可能考慮了累犯、再犯等因素，還可能包含了道德譴責。例如，有人指出：“主觀惡性是指犯罪人惡劣的思想品質，反映了犯罪人思想上反社會性的程度，亦即‘藐視社會的程度，并表現(xiàn)為應受道義上和法律上責難的程度?！盵6]有人進一步指出：“主觀惡性是指由犯前、犯中和犯后行為表現(xiàn)出來的犯罪人的惡劣思想品質，具體表現(xiàn)了犯罪人應受道義上和法律上責難的程度。”[7]于是，對主觀惡性的評價，基本上綜合了犯罪主觀方面的情節(jié)與犯罪前后的影響預防刑的情節(jié)。顯然，如果將犯罪過程中體現(xiàn)出來的心理態(tài)度如犯罪動機等作為責任要素予以考慮，使之在責任刑的裁量時起了作用，那么，就不應當在預防刑的裁量時再起作用，如果認為主觀惡性是指有責性或者非難可能性，則完全沒有必要使用主觀惡性這個概念。否則，也是重復評價。故意內容更是如此。倘若認為主觀惡性就是指人身危險性，那么，主觀惡性這一概念實在沒有存在的必要。所以，本文建議，法官們不要使用主觀惡性這一概念。即便使用這一概念，也必須明確在什么意義上使用這一概念。endprint

動輒以主觀惡性深、人身危險性嚴重為由從重處罰，是導致我國量刑過重的一個原因。從上述判決可以看出，大多數(shù)關于主觀惡性深、人身危險性大的評價或者判斷都是沒有任何根據(jù)的。例如，將后果嚴重、犯數(shù)罪、符合構成要件的事實作為主觀惡性深、人身危險性大的評價根據(jù)，不僅意味著這種評價沒有根據(jù)，而且必然導致重復評價與量刑過重。

（二）裁量預防刑時難以考慮積極的一般預防

本文承認，刑罰具有積極的一般預防的功能。例如，刑罰的適用有利于增強國民的規(guī)范意識，提高國民的法律意識，促進國民的守法觀念，強化國民的法律認同。但是，法官難以預測出判處何種刑罰，可以使國民的規(guī)范意識得到強化，可以訓練國民對法的忠誠。例如，倘若從強化規(guī)范意識的角度來說，人們會認為，刑罰越是嚴厲就越能給國民產生深刻印象，因而越能強化國民的規(guī)范意識。但這樣的量刑不僅會導致殘酷的、不必要的刑罰，而且導致將犯罪人作為實現(xiàn)積極的一般預防的工具。再如，對一起故意傷害案或者盜竊案，根據(jù)什么樣的情節(jié)，宣告什么樣的刑罰，才能實現(xiàn)積極一般預防的學習效果、信賴效果、滿足效果、確證效果？這不僅在經驗上得不到任何證明，而且確實沒有（如不可能通過民意調查裁量預防刑）將刑量與積極一般預防的效果聯(lián)系起來的路徑與方法。結局，只能由法官根據(jù)自己的感覺判斷。

其實，“使國民的規(guī)范意識覺醒和得到強化這一所謂‘積極的一般預防目的，可以認為已經在相應的責任的量中得到了體現(xiàn)?！盵8]如果在裁量預防刑時再根據(jù)相關情節(jié)考慮積極的一般預防目的，也會形成不當?shù)闹貜驮u價。

Roxin教授認為，量刑時，積極的一般預防優(yōu)于特殊預防，因此，在犯罪人沒有特殊預防的必要性，但具有積極的一般預防必要性時，應當科處刑罰。例如，“謀殺犯中的許多人，以嗜虐的動機殘忍地殺害了無數(shù)沒有罪的人?，F(xiàn)在，這些謀殺犯人大抵毫不起眼地生活在社會中，因此沒有‘再社會化的必要；他們也不存在必須通過威懾予以阻止或者必須針對他們保護我們的再犯的危險。那么，對他們不處罰真的合適嗎？……但是，在這樣的場合，沒有人真正地主張不處罰的結論。盡管如此，在此有必要科處刑罰的理由，就不是由來于特殊預防論。”[9]Jescheck與Weigend教授也對此提出批評，如果根據(jù)特殊預防論，“在實施重大犯罪后，經過數(shù)年在井然有序狀態(tài)下被發(fā)現(xiàn)的行為人，如被卷入犯罪體制的強制收容所的殺人者（KZ-Murder），或者為了挽回妻子的名譽而作偽證的丈夫，就完全不受處罰。因為在這樣的事例中，沒有再社會化的必要。”[10]

從抽象層面說，上述批判涉及一般預防與特殊預防的關系。誠然，在法定刑的制定方面，可以說是一般預防優(yōu)于特殊預防。但這并不意味著在量刑與行刑階段，也應當使一般預防優(yōu)于特殊預防。一方面，這種觀點難以避免將犯罪人作為一般預防工具的嫌疑。另一方面，積極的一般預防恐怕永遠都是有必要的，因為對于任何犯罪的量刑，人們都期待實現(xiàn)刑罰的學習效果、信賴效果、滿足效果、確證效果。于是，在任何犯罪中都需要判處刑罰。這種刑罰積極主義的做法，為本文所不取。

從具體層面而言，上述批判涉及免予刑罰處罰與緩刑的適用問題。《德國刑法》第211條對謀殺罪規(guī)定了終身自由刑，第212條對故意殺人罪規(guī)定了不低于五年的自由刑（情節(jié)特別嚴重的，處終身自由刑）。根據(jù)《德國刑法》第56條的規(guī)定，如果判處二年以上的自由刑，就不可能宣告緩刑。所以，倘若被告人沒有其他減輕處罰與免除處罰的情節(jié)，德國法官對于謀殺罪與故意殺人罪的被告人不可能宣告緩刑。于是，在謀殺犯或者故意殺人犯確實沒有再犯罪危險性的情況下，只能以一般預防為由科處刑罰。這或許是德國學者反對特殊預防目的、主張積極的一般預防的一種重要原因。但在我國與日本等國，則不存在這樣的問題。一般來說，如果行為人實施了極為嚴重的犯罪，就難以認定其沒有再犯罪的可能性。但不可否認，殺人犯沒有再社會化的必要和再犯罪危險的情形，也是客觀存在的。例如，行為人基于特殊原因犯故意殺人罪，這種特殊原因不可能重現(xiàn)，且行為人悔過自新，因而沒有再犯罪的危險性，但沒有免予刑罰處罰的情節(jié)。在這種場合，雖然不能免予刑罰處罰，但只要適用緩刑即可，而不需要判處實刑。換言之，此時，不應當以一般預防必要性為由，對被告人宣告實刑。事實上，在我國，存在對故意殺人罪宣告緩刑的實例。在日本，對故意殺人罪適用緩刑相當普遍，一般在20%左右[11]。顯然，對殺人犯適用緩刑，正是以特殊預防目的為根據(jù)?；谕瑯拥睦碛?，在我國，對于為了挽回妻子的名譽而作偽證的丈夫，即使認定為偽證罪，也可以適用緩刑。

總之，積極的一般預防雖然是量刑所期待的效果，事實上也會產生這樣的效果，但它不是決定量刑內容的原理[1]129，136。量刑時，應當注重特殊預防，而不能使積極的一般預防優(yōu)于特殊預防。

（三）裁量預防刑時不能考慮消極的一般預防

所謂量刑時不能考慮消極的一般預防，是指量刑時不能為了威懾一般人，而對犯罪人從重處罰。這是因為，在其他人可能實施相同犯罪行為的情況下，通過對犯罪人科處重刑，以便威懾其他人，完全是將犯罪人當作工具對待的，違反了憲法有關“國家尊重和保障人權”的規(guī)定。憲法的這一規(guī)定根源于“人的尊嚴”。任何人，不管其個性如何，無論其身心有無缺陷，也不管他是不是犯罪人，都擁有尊嚴?！叭说淖饑兰确怯蓢遥膊皇怯煞芍贫人鶆?chuàng)造并授予的，它所依賴的是人自身的主體性，所以，尊嚴是每個人應當享有的權利，而且優(yōu)先于國家法律所規(guī)定的所有權利?！说淖饑罉嫵闪艘粋€法治國家憲法的‘立法原則。尊重和維護人的尊嚴對任何國家行為，立法、司法、執(zhí)行機構均是一種有約束力的法律原則?！盵12]尊重和維護人的尊嚴，意味著將人當作自在的目的，而不是實現(xiàn)某種目的的手段。換言之，“‘尊嚴——‘不僅僅是一種相對的、‘可用等價物來衡量的價值，‘而且是一種內在的價值——只能表現(xiàn)為一種‘自在的目的本身，因此它是‘美德加人性，只要擁有尊嚴，就能擁有兩者。換言之，人只要確定‘自在的目的，能夠分辨善惡，并且永不將其用作達到其他目的的手段，他便擁有了絕對尊嚴?！盵12]323可是，如果量刑時重視消極的一般預防的效果，就必然使被告人成為實現(xiàn)消極的一般預防目的的工具。endprint

此外，刑罰的威懾效果還未能得到科學證明，事實上也不能根據(jù)威懾預防的要求確定必須增加的刑量，考慮刑罰的威懾效果只會導致重刑主義，所以，消極的一般預防不可能成為獨立的量刑要素[13]。

特別需要指出的是，不能將一般人的報應感情等同于一般預防的必要性。換言之，不能認為一般人強烈要求嚴厲懲罰，一般預防的必要性就大；一般人沒有要求嚴厲懲罰，一般預防的必要性就小。一般人的懲罰要求，主要是基于報應感情，并不是裁量預防刑時應當考慮的情節(jié)。

既然量刑時不能考慮消極的一般預防。就不存在是特殊預防優(yōu)先還是消極的一般預防優(yōu)先的問題。或者說，在量刑過程中，消極的一般預防不可能優(yōu)于特殊預防。

（四）裁量預防刑時不應考慮特別的一般預防

德國學者Bruns將一般預防分為普通的一般預防與特別的一般預防，普通的一般預防，是對一般人給予的法的確證，承擔這種普通的一般預防目的的是刑法整體。特別的一般預防，是指在確定具體犯罪的刑量時，基于一般預防的觀點加重刑罰的情形。參見：Vgl.， Hans-Jügen Bruns，Strafzumessungsrecht， 2.Aufl.， Heymann 1974，S.326.所謂基于一般預防的觀點加重刑罰的情形，一般是指發(fā)案頻率高的犯罪或者模仿性強的犯罪[4]164。按照這樣的觀點，量刑時，應當對發(fā)案頻率高的犯罪或者模仿性強的犯罪加重刑罰。

本文難以接受這樣的觀點。其一，對于發(fā)案頻率高的犯罪，立法者已經規(guī)定了較重的法定刑。例如，盜竊罪的法定刑之所以重于故意毀壞財物罪，一個重要原因是其發(fā)案頻率高。倘若在量刑時再次考慮這一因素，就違反了禁止重復評價的原則。其二，如果某種犯罪的本身模仿性強，立法者也會在法定刑中予以考慮，量刑時不得再次考慮。倘若僅因為該犯罪模仿性強就加重預防刑，實際上是將犯罪人作為預防犯罪的工具對待，侵犯了人的尊嚴。其三，如若行為人特意以刑法條文沒有預想到的、他人容易模仿的方法實施了某種犯罪，應當屬于增加責任刑的情節(jié)，宜在責任刑的裁量時考慮，而不是在預防刑的裁量時考慮。換言之，如果特別的一般預防必要性大小取決于犯罪人的具體行為或者情節(jié)，那么，此時的特別的一般預防就屬于行為責任或者特殊預防的問題。

（五）裁量預防刑時可以因為一般預防必要性小而從寬處罰

所謂一般預防的必要性小，既包括積極的一般預防必要性小，也包括消極的一般預防的必要性小。前者例如，就被告人實施的犯罪行為而言，一般人均具有規(guī)范意識，基本上不會實施或者很少實施該類犯罪（當然，對積極的一般預防必要性大小的判斷相當困難）。后者例如，一般人實施該犯罪的可能性小，因而以刑罰威懾一般人的必要性小。例如，成人間基于同意公開實施的聚眾淫亂行為，雖然成立聚眾淫亂罪，但通常不會被人模仿，以刑罰威懾一般人的必要性不大，所以，成為減少預防刑的因素。再如，背叛國家罪，雖然罪行嚴重，但由于一般人不可能實施本罪，故以刑罰威懾一般人的必要性很小，因而可以成為減少預防刑的因素。

問題是，一般預防必要性小而特殊預防必要性大時，應當如何處理？本文堅持特殊預防優(yōu)先的立場，因為法定刑的確定大體上考慮了一般預防必要性，量刑原本就是在責任刑之下實現(xiàn)具體案件的刑罰個別化。換言之，刑法規(guī)定的法定刑，已經考慮了一般預防的需要，而特殊預防只能由法官在量刑時、執(zhí)行機關在行刑時考慮。如果法官在量刑時不考慮特殊預防必要性的事實，就不可能發(fā)揮刑罰的特殊預防機能。所以，當法官根據(jù)量刑資料，確信特殊預防的必要性大時，就可以在責任刑之下從重處罰。

反之，如果一般預防必要性大而特殊預防必要性小時，應當如何處理？在本文看來，既然量刑時不能因為一般預防必要性大而增加預防刑，就意味著只能將特殊預防必要性小作為減少預防刑的情節(jié)。我國刑法的相關規(guī)定，也能說明這一點。例如，《刑法》第17條之一規(guī)定：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰?！币褲M75周歲雖然可謂影響責任刑的情節(jié)，但同時也能說明特殊預防的必要性小，因為行為人的年齡已經表明其再犯罪的危險性變小。所以，即使行為人實施的是一般預防必要性很大的犯罪，也必須將其特殊預防必要性小的事實作為減少預防刑的情節(jié)。

誠然，刑法關于量刑的規(guī)定，導致不具有免予刑罰處罰情節(jié)的犯罪人，不可能免予刑罰處罰。所以，即使法官認為故意殺人犯沒有特殊預防的必要性，也不可能宣告免予刑罰處罰。但在這種場合，并不是因為量刑時考慮到一般預防的必要性大而判處刑罰，而是立法者在立法層面對一般預防必要性進行了考量。所以，量刑時仍然考慮的只是特殊預防必要性的大小。

（六）特殊預防必要性大小與刑罰的對應關系

由于在量刑時基本上考慮的是特殊預防目的，所以，必須了解特殊預防的實現(xiàn)途徑，進而使特殊預防必要性大小與刑罰之間形成合理的對應關系。如前所述，特殊預防目的，是通過刑罰的保安、威懾與再社會化功能實現(xiàn)的。所以，量刑時，要針對不同的犯罪選擇不同的途徑。

死刑是剝奪再犯條件的根本性刑罰，但在當今社會卻是最缺乏正當化根據(jù)的刑罰。換言之，在當今社會，即使對于最嚴重的犯罪，無期徒刑也足以剝奪其再犯條件；有期徒刑也能在較長時間內剝奪其再犯條件。而且，國內外的實證研究表明，經過10年左右的服刑，犯罪人基本上就喪失了再犯罪的能力。參見：Arthur Kaufmann.轉換期の刑法哲學[M].上田健二監(jiān)，譯.東京：成文堂，1993：263；張明楷.死刑的廢止不需要終身刑替代[J].法學研究，2008，（2）：79以下.所以，從保安功能的角度來說，無期徒刑與15年以上的徒刑，只能適用于比較罕見的嚴重案件。

特別威懾功能也不以重刑為前提。隨著國民生活水平的不斷提高，輕微的刑罰就足以使一般人產生痛苦。對于具有一定規(guī)范意識的人而言，輕微的刑罰就足以使其對犯罪產生反對動機；即使是缺乏規(guī)范意識的犯罪人，輕微的刑罰也完全可能使他們產生重新做人的動機例如，黃某在公共汽車上意外盜得他人價值90余萬元的玉石后，顛簸千里退還玉石。法官認為，黃某對盜竊對象產生的價值認識上的錯誤部分不應計入盜竊數(shù)額之內，于是判處其有期徒刑7個月，緩刑1年。獲得輕判的黃某當場痛哭，他說：“以為自己會被判個十多年，沒想到法官愿意再給我重新做人的機會?！憋@然，輕判沒有讓黃某陷入無望的深淵，而是讓黃某站在重新做人的新起點。（參見：林勁標，楊虹.善良的心是最好的法律[N].人民法院報，2014-01-27（3）；林勁標.法律不止于懲惡[N].人民法院報，2014-06-05（2）.）；對于沖動犯或者基于僥幸心理犯罪的人而言，再重的刑罰也難以起到抑止作用。即使對故意殺人罪的預防，也不依賴于死刑與其他重刑。正如德國學者阿圖爾·考夫曼所言：“謀殺誠然是最嚴重的犯罪，但不能由此得出謀殺者具有特別危險的結論。事態(tài)恰好相反。被釋放的謀殺者再犯罪的現(xiàn)象，極為罕見，而且這也是容易說明的。因為大多數(shù)的謀殺者，絕對不是傾向犯，也不是職業(yè)犯罪者，完全是在特殊的、幾乎不能反復的狀況下殺人的沖動犯。誠然，謀殺者中，也有對公共具有危險性因而不能釋放的人，但是，并沒有為此而對人判處終身自由刑（而且也包括有時所要求的不定期刑）的必要。對于公共的正當?shù)陌踩?，采取保安拘禁或者收容于精神醫(yī)療設施就足夠了。但這只是針對重大危險的極端手段?！盵14]事實上，過重的刑罰不能使犯罪人形成“罪有應得”的感悟，反而會引起他們對刑罰適用的抵觸，進而再次實施犯罪行為，不利于特殊預防?！爱敋⑷苏弑惶帥Q了，他或她反而獲得了畸形的道德勝利，因為國家執(zhí)行的死刑會降低社會大眾對蓄意殺人的厭惡感?！盵15]所以，死刑與重刑也不利于一般預防。endprint

一方面，在監(jiān)禁刑的場合，再社會化功能即教育感化功能的發(fā)揮，主要依靠行刑的方式與內容，而不是依靠長時期的監(jiān)禁。另一方面，我國刑法規(guī)定對被判處管制和被宣告緩刑的犯罪人實行社區(qū)矯正，所以，即使是非監(jiān)禁刑或者緩刑，也具有再社會化的功能。既然如此，法官在裁量預防刑時，就不應當將再社會化功能完全寄托于監(jiān)禁刑。

三、預防刑裁量與量刑平衡由于在量刑時基本上考慮的是特殊預防目的，所以必然導致對罪行相同的犯罪宣告不同的刑罰。因此，有必要對量刑平衡觀念展開討論。

所謂量刑平衡觀念（相對的均衡）絕對的均衡（也稱基數(shù)的均衡性，cardinal proportionality）所考慮的問題是，對甲罪所判處的刑罰，是否與甲罪的罪行相均衡；相對的均衡（也稱序數(shù)的均衡性，ordinal proportionality）所考慮的問題是，對甲罪所判處的刑罰，是否與對乙罪所判處的刑罰相均衡。（參見：Von Hirsch.Sensure and Sanctions[M]. Oxford university press，1993：18-19.），是指對相同的案件應當判處相同的刑罰。其中，理論界與實務界也有使用量刑均衡的用語來表述的。例如，有學者指出：“對同樣的犯罪事實未能給予同等的刑罰而導致的量刑上的畸輕畸重，偏輕偏重稱為量刑失衡。旨在謀求量刑的平衡，對待相同的犯罪事實，不同的法官消除時空差異達致一致的判決結果的理想化司法狀態(tài)，可稱為量刑平衡?！盵10]還有人指出：“量刑要客觀、全面地把握不同時期、不同地區(qū)的經濟社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑罰目的的實現(xiàn)；對于同一地區(qū)、同一時期、案件相同或相似的案件，對被告人判處的刑罰應當基本均衡。這就是量刑均衡原則?！盵17]這種量刑均衡的觀念，實際上就是量刑平衡觀念。量刑平衡觀念，也可以稱為量刑統(tǒng)一觀念，亦即，在全國或者至少在同一地區(qū)，對于相同的案件都應當統(tǒng)一量刑，而不能有明顯的差異。最高人民法院推行的量刑規(guī)范化改革，就是為了實現(xiàn)量刑的統(tǒng)一。亦即，“量刑規(guī)范化改革的目的，就是制定一部統(tǒng)一的量刑指導意見，統(tǒng)一量刑方法和步驟，統(tǒng)一法律適用標準和尺度，最大限度地實現(xiàn)量刑的公正和均衡，實現(xiàn)社會公平正義?！盵18]

但是，在本文看來，不管這種觀念是統(tǒng)一觀念還是平衡觀念，抑或冠以公正、公平的名稱，都是不合適的。

第一，得出各地量刑存在重大偏差的結論，本身就值得懷疑。媒體的發(fā)達，使得人們站在本地觀察外地的情形，包括站在本地觀察外地的量刑。但這種隔地觀察所得出的結論，不一定正確。換言之，甲地學者認為乙地法院存在量刑偏差，或者得出全國各地的量刑存在不均衡現(xiàn)象的結論，本身就值得懷疑。因為你只是生活在甲地，對乙地并沒有全面了解。甲地學者只是憑借媒體對外地量刑的報道，同時根據(jù)自己在甲地的生活經驗得出了結論。然而，甲地學者基本上不可能置自己于乙地權衡量刑是否合理。所以，不要過于相信各地量刑存在重大偏差的結論。

第二，誠然，正義要求對相同的案件必須做出相同的處理，對不同的案件應當做出不同的處理。例如，當甲故意砍斷A的兩個大拇指，乙故意砍斷B的一個大拇指時，如果其他情形相同，對甲判處的刑罰就必須重于對乙判處的刑罰。但是，一方面，法定刑已經考慮了相對的均衡（刑法對不同犯罪規(guī)定了不同的法定刑、對相同犯罪規(guī)定了相同的法定刑），量刑時需要重點考慮的是不同案件的差異性。另一方面，相對的均衡本身具有局限性。例如，判處甲6年徒刑、判處乙3年徒刑，與判處甲10年徒刑、判處乙5年徒刑，都做到了相對均衡，故相對的均衡并不能決定對甲、乙應當分別判處何種具體的刑罰[19]。再如，相對的均衡必然導致向重刑看齊，而不可能向輕刑看齊。還如，從縱向上看，相對的均衡是以已經判決的案件作為比較對象的，如果已經判決的刑罰不適當，也必然導致后來判決的刑罰不適當。

第三，平衡或者統(tǒng)一觀念所要求的是，對于相同的案件必須做出相同的判決?？墒牵啊嗤菑膩頉]有真正有的……在真實里，永遠只有或多或少，較大的相似性及不相似性。”[20]人們習慣于認為，甲盜竊5000元現(xiàn)金與乙盜竊5000元現(xiàn)金的案件是相同的。其實，這兩個案件只有一點即所盜竊的現(xiàn)金數(shù)額是相同的，其他方面必然存在大量的差異。同樣，A殺害一人與B殺害一人也被認為是相同的案件，其實，也只有在殺死一個被害人這一點上是相同的，其他方面必然存在諸多區(qū)別。量刑要考慮方方面面的事實，不可能憑借一個方面事實或者部分事實，就使罪刑統(tǒng)一、量刑平衡。

第四，根據(jù)前述一般預防與特殊預防的關系，在量刑時必須重視特殊預防的必要性。換言之，在量刑與刑罰執(zhí)行階段，“刑罰的主要目的是特別預防，首要是回復社會”[20]163。但是，每個罪犯的特殊預防必要性大小絕不可能是相同的。誠然，哪些要素會影響特殊預防必要性的大小，或多或少會有一些共識，或者說已經被類型化，如自首、立功、坦白等。但是，還有大量的影響特殊預防必要性大小的因素，沒有被類型化，事實上對法官的量刑卻起著重要作用?；蛟S被告人在法庭上的表情、一個獨特的眼神都可能影響法官對其再犯罪危險性的判斷，進而影響預防刑。沒有見到被告人的面孔，沒有聽到被告人說話，沒有看到被告人的舉止，就做出量刑判斷的做法，是何等不可思議！

概言之，特殊預防的必要性大小是在責任刑之下最應當重視的量刑因素，而每個罪犯的特殊預防必要性大小不可能相同，因此，并不存在相同的案件。既然如此，要求量刑統(tǒng)一就不可行了。有關量刑規(guī)范化改革的說明，就表明了這一點。“量刑既要考慮實現(xiàn)量刑均衡、公平的要求，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險性等個體情況，實現(xiàn)懲罰和預防犯罪的目的，達到量刑均衡與量刑適當?shù)暮椭C目標。量刑均衡體現(xiàn)的是不同犯罪之間的刑罰適用的同質性，但刑罰的運用不能以量刑均衡抹殺對特定犯罪人量刑的特殊性。量刑公正必須在量刑均衡的同時注意量刑個案的公正，即實現(xiàn)刑罰個別化。適用刑罰時，必須考慮到罪犯的年齡、性格、經歷、成長環(huán)境和一貫表現(xiàn)，考慮犯罪的動機、方法、后果和社會影響，以及罪犯在犯罪后的態(tài)度、補償損害之努力和其他情況，以達到有利于遏制犯罪和使罪犯改過自新的目的，這就是刑罰個別化原則。該原則關注的是犯罪人的人身危險性和刑罰的預防功能，強調對不同的犯罪人適用不同刑罰，‘對癥下藥地進行犯罪人改造和犯罪預防?！盵17]這樣的表述清楚地說明，為了實現(xiàn)刑罰個別化，不必做到量刑平衡、量刑均衡，所謂“不能以量刑均衡抹殺對特定犯罪人量刑的特殊性”，就清楚地說明了這一點。既然量刑平衡應當讓步于刑罰個別化，它就不是一個量刑原則。換言之，為了實現(xiàn)某種正當目的而可以違反的“原則”，就根本不是原則。endprint

第五，退一步說，即使量刑需要考慮一般預防的必要性大小，各地對同一犯罪的一般預防的必要性大小也不相同。反過來說，不同地區(qū)對相同或者相似犯罪的量刑存在一定區(qū)別，并不是異常現(xiàn)象，更不能認為這種現(xiàn)象“破壞了法制的統(tǒng)一性”。正如德國學者所言：“現(xiàn)在，人們已經不再看重地區(qū)間在量刑嚴厲程度上的差異。造成這種差異的原因部分與下列因素有關，即相同的犯罪行為在不同的法院管轄區(qū)域發(fā)生的頻率并不相同，因此可以用一般預防的觀念解釋量刑實踐中存在的差異?！眳⒁姡篐.Jescheck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgenmeiner Teil，5.Aufl.，Duncker & Humblot 1996，S.875.本文雖然主張量刑時不得為了實現(xiàn)一般預防而增加預防刑，但主張在一般預防的必要性較小時應當從寬量刑。所以，不同地區(qū)發(fā)生的犯罪，一般預防的必要性大小不同，必然影響量刑。例如，在道路通暢的地區(qū)，多發(fā)生“飛車搶奪”案件，一般預防的必要性大；但在像北京城區(qū)這種交通堵塞的地方，基本上不會發(fā)生“飛車搶奪”案件，一般預防的必要性小。所以，要求在全國范圍對“飛車搶奪”案件實現(xiàn)量刑統(tǒng)一化、標準化，明顯不合適。這種做法所實現(xiàn)的是機械化的正義，而不是活生生的正義。這種做法既沒有充分考慮責任刑的根據(jù)，也沒有考慮預防刑的根據(jù)。更為重要的是，我國地域遼闊，人口眾多，各地發(fā)展不平衡，這會合理地影響不同地區(qū)的法官對所謂相同案件的罪行輕重評價，因而必然造成量刑上的差異。

名副其實的法官量刑是由法官做出的，其中不可避免存在價值判斷，可是，法官的生活閱歷、價值取向、判案經驗、閱讀范圍、親屬關系等都不同，因此必然影響量刑。日本學者森武夫指出：“律師出身的審判官，檢察官出身的審判官，學者出身的審判官，有著質的差別?！蔽覈m然基本上沒有律師出身的審判官與學者出身的審判官，但有從各行各業(yè)進入法院的審判官，或者說有形形色色的法官?！懊鎸唧w的個案，永遠也不可能放棄個人所感覺到的正義的活生生的聲音，這種聲音是永遠不可能被排除的。不管法是多么努力想把正義變?yōu)樵瓌t的制度，法也不可能缺少正義，相反，只有在正義里面，法才變得生機勃勃?！盵21]但是，正義“隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”[22]，而不只是隱藏在某種規(guī)則中。法官對刑法的適用除了實現(xiàn)一般正義外，還必須在具體的個案中實現(xiàn)個別正義。美國的著名法官卡多佐指出，“我們必須維護正義的一般品質，也要保留它兼顧個性與特性的能力。盡管先例或成文法無論多么苛刻也應當?shù)玫絿栏褡袷?，但公正與良知的良好規(guī)誡同樣應當?shù)玫阶鹬?，而后者在很多時候都不能拘泥于文字?！盵23]因為“法官逐個案件地思考，重點聚集在具體案件的特定事實，以尊重法律的完整性的方式在為做出判決所必須的最低限定內運用抽象力。”[24]可是，要求在全國實現(xiàn)量刑平衡的做法，嚴重妨礙了個別正義的實現(xiàn)。

總之，就責任刑而言，各地發(fā)生的所謂相同案件，并不意味著罪行輕重程度也是相同的。因為各地的社會經濟條件與治安形勢等不同，必然導致法官對其罪行輕重程度評價不同。不同地區(qū)發(fā)生的所謂相同案件，一般預防必要性的大小也可能不相同。即使是在同一地區(qū)發(fā)生的所謂相同案件，也不意味著罪行輕重程度是相同的，因為在社會急速變化的時代，人們對今天發(fā)生的案件的評價，與對昨天發(fā)生的案件的評價，就可能不相同。同樣，不管發(fā)生在什么地區(qū)、什么時期的所謂相同案件，犯罪人特殊預防必要性的大小是絕對不可能相同的。既然如此，就沒有相同的案件。對量刑平衡的追求，必然對預防刑的裁量產生不利影響。刑罰的正當化根據(jù)是報應與預防，法官不能為了追求量刑平衡，而放棄對此地此時此案件的責任刑與預防刑的合理裁量，相反，必須根據(jù)此地此時此案件的責任程度與此被告人的特殊預防必要性大小，做出符合刑罰正當化根據(jù)的量刑判斷。

三、預防刑裁量與罪行輕重根據(jù)并合主義與責任主義原理，應當在確定了責任刑的點之后，再考慮影響預防刑的情節(jié)，進而確定預防刑。如果特殊預防必要性大，就在責任刑的點之下從重處罰；如果特殊預防必要性小，則在責任刑的點之下從寬處罰。例如，甲以暴力搶劫他人價值7000元的財物，并且致人輕傷。假定量刑起點為4年，根據(jù)搶劫的數(shù)額與致人輕傷的情節(jié)，將責任刑確定為6年，那么，在甲具有坦白、悔罪、退贓等減少預防刑的情節(jié)時，就必須在3年以上6年以下的幅度內從寬處罰。再如，乙出于報復動機故意殺害2人，假定其責任刑是死刑立即執(zhí)行，但乙具有坦白、悔罪等減少預防刑的情節(jié)，就必須從寬處罰，宣告刑不得為死刑立即執(zhí)行。由此可見，不管罪行與責任刑的輕重，只要被告人具有減少預防刑的情節(jié)，就必須從寬處罰。

但是，在這方面，我國的量刑實踐卻存在明顯的疑問。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2009年3月20日《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定：“對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，應當根據(jù)犯罪的事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，結合自動投案的動機、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度”?！皩τ诰哂辛⒐η楣?jié)的犯罪分子，應當根據(jù)犯罪的事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，結合立功表現(xiàn)所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。”再如，最高人民法院2010年12月22日《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》指出：“雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰?！庇秩?，最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《量刑指導意見》）規(guī)定：“對于當庭自愿認罪的，根據(jù)犯罪的性質、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準刑的10%以下”?！皩τ谕粟E、退賠的，綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下；其中搶劫等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。”理論界也有學者提出：“‘賠錢減刑的適用范圍有限，不能擴展到所有案件。從性質上，它只適用于有被害人的案件，但即使是這類案件，也并非都可適用。原則上，它不宜在行為殘忍、社會影響特別惡劣的案件中適用?？纱_立這樣一種標準，即綜合罪行的性質與情節(jié)，只有具備一定可減輕性的案件才能適用‘賠錢減刑。”[25]言下之意，被告人事后賠償損失這一表明預防必要性減少的情節(jié)，只適用于罪行較輕的案件。endprint

上述規(guī)定與觀點的共同點是，如果罪行嚴重（如犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴重），即使被告人具有減少預防刑的情節(jié)，不管是法定情節(jié)還是酌定情節(jié)，都不得從寬處罰或者必須嚴格限制從寬處罰情節(jié)的適用。按照上述規(guī)定與觀點，前述甲雖然具有坦白、悔罪、退贓等減少預防刑的情節(jié)，但由于其實施了搶劫罪，也必須“從嚴掌握”；乙雖然具有坦白、悔罪等減少預防刑的情節(jié)，但由于其罪行嚴重（殺害2人），也必須判處死刑立即執(zhí)行。

上述觀念也在司法實踐中得到了貫徹，許多判決嚴格控制減少預防刑的情節(jié)在重罪中的適用。例如，某判決指出：“被告人葉某受賄數(shù)額特別巨大，其中部分系索賄，且絕大部分贓款未能追回，情節(jié)特別嚴重，應依法嚴懲。雖然其案發(fā)后主動交代了有關部門尚不掌握的小部分受賄事實，配合辦案機關追繳贓款，認罪、悔罪，但根據(jù)其受賄的數(shù)額和情節(jié)，不足以對其從寬處理……判決如下：一、被告人葉某犯受賄罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產……”。參見：（2012）雅刑初字第21號。據(jù)此，如果情節(jié)特別嚴重，坦白、認罪、悔罪等減少預防刑的情節(jié)，就不能發(fā)揮作用。從筆者收集的資料來看，只要被告人故意導致二人死亡，即使事后投案自首，也會判處死刑立即執(zhí)行[26]。再如，某判決指出：“雖然周某某犯罪后迫于壓力向公安機關投案，有自首情節(jié)，但周某某盜竊汽車，不計后果，明知公安機關和社會公眾急切尋找失盜車輛和嬰兒，為避免犯罪行為敗露，對襁褓之中兩個月的嬰兒先用手掐頸，后又用布條勒頸，直致嬰兒死亡，然后拋尸荒野雪地，其故意殺人態(tài)度堅決，毫無人性，手段殘忍，主觀惡性極深，罪行極其嚴重，社會危害性極大，不足以對其從輕處罰?！盵27]據(jù)此，自首對于特別嚴重犯罪的量刑不起任何作用。

但是，這樣的做法并不妥當。

首先，雖然宣告刑的確定需要最終的綜合判斷，但是，根據(jù)并合主義原理，必須區(qū)分罪行輕重與特殊預防必要性大小兩個方面：對于罪行的輕重，只能根據(jù)影響責任刑的情節(jié)進行判斷；對于特殊預防必要性的大小，只能根據(jù)影響預防刑的情節(jié)進行判斷。前者不能直接決定后者，后者也不可能直接決定前者。不能因為罪行重，就認為特殊預防必要性大；也不能因為特殊預防必要性大，便斷定罪行重?？墒?，司法實踐的做法，則使責任刑直接影響預防刑，顯然不合適。

其次，不管是法定的減少預防刑的情節(jié)，還是酌定的減少預防刑的情節(jié)，對任何被告人的量刑都必須起作用。這是因為，不論罪行輕重如何，只要被告人具備減少預防刑的情節(jié)，就表明其特殊預防必要性小，因而應當從寬處罰。例如，刑法關于自首的法律后果，有“犯罪較輕的，可以免除處罰”的規(guī)定，但這絕不意味著犯罪嚴重的自首，就可以不從輕或者減輕處罰。刑法對一般立功與重大立功規(guī)定了不同的法律效果，該法律效果適用于所有的犯罪，而不是說對于罪行嚴重的犯罪就可以不從寬處罰?？墒牵痉▽嵺`的做法，導致坦白、自首、認罪、悔罪等減少預防刑的情節(jié)，僅適用于罪行較輕與罪行中等的犯罪，而不能適用于罪行嚴重與罪行特別嚴重的犯罪。這不僅人為地限制了酌定的減少預防刑情節(jié)的適用范圍，而且不當限制了法定的減少預防刑情節(jié)的適用范圍。這種沒有理由的限制對被告人產生了明顯不利的后果，有悖刑法的自由保障機能。

再次，司法實踐的上述做法，實際上是心中設定了更高的法定刑。例如，在前述葉某判決中，法官可能存在這樣的思維：葉某的受賄罪行遠遠超出了判處死刑的標準，應當判處比死刑更重的法定刑，雖然葉某具有認罪、悔罪等情節(jié)，但還是必須判處死刑?？墒牵谭ㄖ胁⒉淮嬖诒人佬谈氐姆ǘㄐ?，所以，這樣的觀念實際上違反了罪刑法定原則。

最后，司法實踐的上述做法，導致重罪與輕罪的刑罰的正當化根據(jù)不同。亦即，就輕罪而言，既要考慮罪行較輕的事實，也要考慮減少預防刑的情節(jié)，因而刑罰的正當化根據(jù)是報應與預防。但是，就重罪而言，只考慮罪行較重的事實，而不考慮減少預防刑的情節(jié)，因而刑罰的正當化根據(jù)就只有報應。換言之，司法實踐的上述做法是，對輕罪既考慮罪刑均衡也注重刑罰個別化，而對重罪就只考慮罪刑均衡卻不注重刑罰個別化?？墒?，輕罪與重罪的刑罰的正當化根據(jù)應當是相同的，絕對不可能對輕罪與重罪的刑罰分別采取不同的正當化根據(jù)。

由上可見，在被告人具有“可以型”減少預防刑的情節(jié)時，根據(jù)罪行輕重決定是否從寬處罰的做法，或者說使自首、坦白、認罪、悔罪等減少預防刑的情節(jié)只適用于輕罪的做法，并不可取。司法實踐中之所以存在這種做法，一個重要原因是沒有以刑罰的正當化根據(jù)為指導，沒有明確真正的“量刑基準”概念的含義，沒有區(qū)分責任刑與預防刑，導致二者的混合判斷。法官必須以并合主義觀念為指導，而且特別要意識到，只能在責任刑之下考慮預防犯罪的目的，減少預防刑的情節(jié)適用于所有犯罪，而不是只適用于輕罪。

五、預防刑裁量與情節(jié)類型量刑只能以過去的事實為根據(jù)判斷犯罪人將來再次犯罪的危險性大小，所以，對影響預防刑的情節(jié)的判斷，實際上也是對特殊預防必要性大小的判斷。預防刑的裁量以特殊預防為目的，需要確定什么樣的刑罰可能或者才能使被告人改善更生，屬于對將來的預測；為了使預測盡可能準確，需要盡可能全面、廣泛收集被告人的相關情節(jié)。既要收集法定情節(jié)，也要收集酌定情節(jié)；既要收集案中情節(jié)，也要收集案外情節(jié)；既要收集與行為責任相關聯(lián)的情節(jié)，也要收集與行為責任沒有直接關聯(lián)但確實能表明行為人再犯罪危險性大小的情節(jié)；既要收集不利于被告人的從重情節(jié)，也要收集有利于被告人的從寬情節(jié)。無論如何，必須以影響預防刑的情節(jié)為根據(jù)，以特殊預防為目的，判斷被告人再犯罪危險性的大小，合理裁量預防刑。

一般來說，預防刑的裁量難度大于責任刑的裁量難度。這是因為，影響責任刑的情節(jié)相對固定，而影響預防刑的情節(jié)相當寬泛；裁量責任刑是對過去的犯罪事實的回顧，具有報應的標準，而裁量預防刑是對犯罪人將來再社會化的預測，并且沒有具體的標準。從量刑情節(jié)方面來說，正確處理影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)的關系，以及類型性的情節(jié)與非類型性情節(jié)的關系，是裁量預防刑的關鍵。endprint

（一）影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)

如前所述，與報應相對應的是報應刑或者責任刑，與預防目的相對應的是預防刑；前者由影響責任刑的情節(jié)決定，后者由影響預防刑的情節(jié)決定。所以，必須區(qū)分影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)。由于責任刑的裁量在前，預防刑的裁量在后，所以，量刑以正確處理影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)之間的關系為前提。

更為重要的是，根據(jù)責任主義的原理，對預防刑的裁量不得超出責任刑的限度。亦即，影響責任刑的情節(jié)是確定責任刑的根據(jù)；在確定責任刑時，不得考慮預防的必要性大??；一旦確定了責任刑，影響預防刑的情節(jié)就只能在責任刑的點之下起作用。因此，對影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)不能等量齊觀，既不可能綜合判斷，也不可能相互抵消。例如，故意致人重傷的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑。甲將被害人踢成重傷，假定責任刑為5年有期徒刑，在沒有減輕處罰情節(jié)的情況下，便形成了3年以上5年以下的選擇空間。在這種情況下，即使考慮到累犯應當從重處罰，也只能在此空間內選擇刑罰，即所選擇的刑罰不得超過5年有期徒刑。這是責任主義原理決定的。

但是，在處理影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)關系的問題上，我國刑法理論與司法實踐存在明顯的疑問。

李潔教授將多種量刑情節(jié)并存時刑罰的適用分為三種情形：第一是同向趨輕情節(jié)并存時的適用?！巴蜈呡p情節(jié)，是指多個情節(jié)量刑的方向均為從寬，如自首與從犯即屬之。在這種情況下……其適用的順序應該是先減輕，再從輕，即在減輕后所可能裁量刑罰的基礎上，再從輕處罰。”第二是同向趨重情節(jié)并存時的適用。“同向趨重情節(jié)， 是指多個法定情節(jié)在量刑方向上均為從重的情況。例如，武裝掩護走私又構成累犯的即屬此類?！睂Υ耍荒芎喜⑸駷榧又?。第三是逆向沖突情節(jié)并存時的適用?！澳嫦驔_突情節(jié)， 是指多個法定情節(jié)在量刑方向上不同的情況……應按先從嚴，再從寬的順序適用?！?[28]但是，這種觀點值得商榷。

首先，上述觀點似乎并沒有明確區(qū)分影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)。例如，從犯是減少責任刑的情節(jié)，而自首是減少預防刑的情節(jié)；武裝掩護走私是增加責任刑的情節(jié)，累犯是增加預防刑的情節(jié)。按照并合主義的原理，首先應當通過考慮影響責任刑的情節(jié)裁量責任刑，然后再考慮影響預防刑的情節(jié)。單純地按照先從嚴或者先從寬的方法得出的量刑結論，不可能具有刑罰的正當化根據(jù)。

其次，當被告人在預防刑方面僅有同向從重情節(jié)或者僅有同向從寬情節(jié)時，先后適用順序或許不是重要問題；關鍵是要通過綜合考慮各種預防刑的情節(jié)，判斷被告人特殊預防必要性的大小。當被告人在責任刑方面僅有同向從重情節(jié)或者僅有同向從寬情節(jié)時，也是如此。在被告人具有多個逆向量刑情節(jié)時，選擇適用順序或許是一個問題。以影響預防刑的情節(jié)為例，被告人犯罪后投案自首，同時也是累犯。本書主張，在確定了責任刑的點之后，在裁量預防刑時先適用從重情節(jié)，再適用從寬情節(jié)。因為在這種情況下，意味著先在責任刑的點之下，確定了可能判處的最高刑，從而使從寬情節(jié)具有充分適用的余地。不過，即便如此，法官也需要綜合考慮，正確判斷被告人特殊預防必要性的大小。簡單地抵消逆向情節(jié)，雖然相對容易，但不一定符合刑罰目的?！读啃讨笇б庖姟分圆扇　巴蛳嗉印⒛嫦蛳鄿p”的方法調節(jié)刑罰，是因為《量刑指導意見》規(guī)定了主要情節(jié)對基準刑的調節(jié)比例。但是，這種比例不可能與具體被告人的特殊預防必要性大小完全對應，所以，不可避免需要綜合判斷。但這里的綜合判斷，并不是指將影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)進行綜合判斷，而是指在裁量責任刑時，需要對影響責任刑的情節(jié)進行綜合判斷；在確定責任刑的點之后，需要對影響預防刑的情節(jié)進行綜合判斷。

司法實踐通常很在意各種情節(jié)適用的先后順序，而沒有注重情節(jié)性質的區(qū)分，也沒有將預防刑的考量置于責任刑之后，導致量刑步驟與量刑結論出現(xiàn)偏差。例如，被告人王某曾因犯奸淫幼女罪于1994 年被判處有期徒刑3年，因犯招搖撞騙罪于1999年被判處有期徒刑1年，因犯綁架罪、強制猥褻婦女罪于2001年被判處有期徒刑12年，2011年8月刑滿釋放。2012年8月21日，王某假借李某的名義，誘騙被害人高某到王某家中居住，后王某于8月25日晚8時許，對高某實施誘騙并強行與其發(fā)生性關系。9月1日，王某再次假借李某的名義將高某誘騙至家中，9月2日晚王某欲再次強行與高某發(fā)生性關系，遭到高某的反抗而未能得逞，王某用皮帶將其打傷（輕微傷）。對王某的量刑存在三種不同觀點：第一種觀點認為，被告人既有犯罪未遂的從寬處罰情節(jié)，也有構成累犯的從嚴處罰情節(jié)，應按照法定量刑情節(jié)的量刑規(guī)定確定其宣告刑，然后進行相減，確定其刑期。被告人實施兩次強奸，一次既遂，一次未遂，未遂犯應比照既遂犯從輕、減輕處罰，被告人又系累犯應從嚴處罰，累犯從嚴和未遂從寬的法定量刑情節(jié)相扣抵，按照一個正常的強奸既遂犯的量刑即可。第二種觀點認為，法院在運用量刑規(guī)范對法定量刑情節(jié)進行量刑的時候，應根據(jù)不同的犯罪對象對社會造成的社會危害性及其本人的人身危險性進行綜合考量，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，根據(jù)本案具體案情，應首先考慮從重處罰情節(jié)，在體現(xiàn)從輕精神的同時正確量刑。第三種觀點認為，如果從寬情節(jié)的程度大于從嚴情節(jié)的程度，應對全案進行從寬處理，應從輕、減輕或免除處罰；如果從嚴情節(jié)的程度大于從寬情節(jié)的程度，應對全案進行從嚴處理，則從重處罰；若二者的程度相當，則既不應從嚴，也不應從寬，按照同類案件正常適用刑罰。本案被告人構成累犯，且構成累犯的基礎犯罪系重刑，還在此之前犯下三宗刑事案件，又兩次對本案被害人進行強奸，盡管一次未遂，顯然不足以給予減輕處罰，從寬處罰的程度明顯小于從嚴處罰的程度，全案應從嚴處罰[29]。

其實，上述三種觀點都存在沒有區(qū)分情節(jié)性質的缺陷。首先，如果對王某的兩次強奸行為只認定為一罪，那么，就必須以第一次強奸既遂作為責任刑的量刑起點。另一次強奸未遂就不是從寬情節(jié)，而是在量刑起點基礎上增加責任刑的情節(jié)。只有對王某的兩次強奸行為分別認定為同種數(shù)罪時，未遂才是減少第二個強奸罪的責任刑的情節(jié)。顯然，上述觀點并沒有注意到未遂情節(jié)的作用。換言之，在本案中，由于僅認定為強奸一罪，第二次強奸未遂就根本不是從寬處罰的情節(jié)，而是以第一次強奸既遂作為責任刑的量刑起點后，增加責任刑的情節(jié)。其次，累犯是增加預防刑的情節(jié)，在確定了責任刑之后，對于累犯必須在責任刑的點之下從重處罰。endprint

此外需要說明的是，在逆向情節(jié)中包含了“可以”與“應當”兩種不同情形時，如被告人具有法定的“可以”從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)，同時具有“應當”從重處罰的情節(jié)時，不能簡單地認為“應當”型情節(jié)優(yōu)先，更不能只考慮“應當”型情節(jié)，而忽視“可以”型情節(jié)。正確的做法是，在區(qū)分了情節(jié)性質的前提下，充分考慮具體個案各種情節(jié)的實際作用，不能簡單地按照“應當”型情節(jié)決定預防刑。例如，在被告人具有“可以”減輕或者免除處罰的情節(jié)，同時具有“應當”從重處罰的情節(jié)時，最終所確定的刑罰完全可能是減輕處罰或者免除處罰。這是因為，“可以型情節(jié)一旦確定要予以適用，即與應當型情節(jié)具有同樣效力”[30]。

總之，只有明確區(qū)分各種情節(jié)的性質，并在責任刑之下，既分析各種影響預防刑的情節(jié)所起的作用，又綜合判斷被告人特殊預防必要性的大小，才能使預防刑的裁量合理化。

（二）類型性的情節(jié)與非類型性情節(jié)

影響預防刑的情節(jié)十分寬泛，但是，只有一部分被類型化。其中，有的被刑法條文類型化（如自首、立功、坦白），有的被司法解釋類型化（如退贓、退賠、當庭自愿認罪等）。但是，除此之外，還有大量沒有被類型化，但的確能夠表明犯罪人特殊預防必要性大小的情節(jié)。例如，雖然不完全符合自首的條件，但的確有自動投案行為；再如，雖然未能退賠，但被告人為此做出了真摯的努力；又如，被害人雖然有過錯，但過錯又不明顯；如此等等。

正是由于沒有類型化的情節(jié)也能表明被告人特殊預防必要性的大小，所以，法官在裁量預防刑時，既要考慮類型化的情節(jié)，也要考慮非類型化的情節(jié)。但是在這一方面，我國的量刑實踐還存在明顯的缺陷。

例如，某判決書指出：“上訴人楊某某上訴及其辯護人關于被害人有過錯的理由及意見，經查，被害人因打臺球付費問題與其發(fā)生爭執(zhí)，繼而打斗，雙方均有責任，被害人尚不構成刑法意義上的過錯。關于自首情節(jié)的上訴理由及辯護意見，經查，上訴人楊某某主動到案后，并未如實供述故意傷害犯罪事實，其行為依法不能認定為自首。關于監(jiān)視居住計算有誤的上訴理由及辯護意見，經查，公安機關出具的情況說明證實，對楊某某在指定居所監(jiān)視居住僅有40日，雖然沒有提前解除監(jiān)視居住的強制措施，但未在指定居所執(zhí)行，依法不能折抵刑期。關于其對被害人主動補償，原判量刑重的理由及意見，經查，原審法院對其補償被害人的事實已予認定，并作為酌定從輕量刑之情節(jié)，本案因被害人頭部受重傷，完全喪失勞動能力，智力嚴重減退，語言功能嚴重受損，不能進行有效語言交流，生活不能自理，記憶力大部分喪失，其精神傷殘程度屬重度Ⅱ級傷殘，給被害人造成了特別嚴重的傷害后果和特別重大的經濟損失，其補償部分不足以成為對其從寬處罰的理由。故上訴理由及辯護意見均不能成立，不予支持?！眳⒁姡海?014）鄭刑一終字第212號。這樣的判決，顯然只是考慮了類型化的情節(jié)，而沒有將非類型化的情節(jié)置于應有的地位，導致對原本能夠適用從寬處罰的案件，沒有適用從寬處罰。

首先，既然被害人在犯罪起因上具有責任，即使是部分責任乃至小部分責任，也能影響對被告人犯罪動機的評價，進而對減少責任刑起作用。事實上，只要被害人有過錯，不管是嚴重過錯還是輕微過錯，都可能對量刑產生影響。以被害人的過錯“尚不構成刑法意義上的過錯”為由，而不予考慮，明顯不當。況且，所謂“刑法意義上的過錯”原本就沒有明確的外延與具體的判斷標準。

其次，既然被告人主動到案，即使并未如實供述故意傷害的事實，也減輕了司法機關的負擔，或者也能同時說明被告人的特殊預防必要性減少。雖然不能認定為自首，但也不至于對量刑不產生任何影響。

最后，既然認定被告人對被害人進行主動補償，為什么就不足以成為對其從寬處罰的理由？主動補償?shù)氖聦崳軌蚍从吵霰桓嫒说恼J罪、悔罪態(tài)度，是裁量預防刑時必須考慮的重要情節(jié)。

法官應當意識到，不管是類型化的情節(jié)，還是非類型化的情節(jié)，都有程度的不同。例如，同樣是坦白或者認罪，但是坦白或認罪的時間不同，對量刑就會產生不同的影響?！霸诿绹?，認罪甚至導致訴辯交易的啟動，犯罪嫌疑人因為認罪甚至可以獲得免訴、免刑的待遇。認罪的時間也對量刑有重要的影響。例如，在愛爾蘭蒂爾南一案中，被告人蒂爾南與另一個人輪奸和毆打受害人，并逼其進行變態(tài)性行為。案發(fā)后，被告人即承認有罪，一審法院判處其二十一年監(jiān)禁，被告人認為刑罰太重，理由是法院沒有考慮其在案發(fā)伊始就認罪這個事實。愛爾蘭最高法院認為被告人及早認罪具有十分重要的意義，對此量刑時必須予以考慮。但是早認罪對量刑有多大的影響，那還要看每個案件的具體情況。對于本案，最高法院認為及早認罪解除了受害人舉證的負擔，尤其是免除了受害人被迫出庭作證，故被告人刑期由二十一年減為十七年?！盵31]

法官在量刑時應當合理行使自由裁量權，不能期待所有情節(jié)都由刑法明文規(guī)定。法官們總是希望酌定情節(jié)法定化。例如，有的法官希望將“事后的積極補救行為”、“被害人過錯”、“被害人（或其近親屬）諒解”、“介入情況下的因果關系的影響”規(guī)定為法定情節(jié)。（參見：祁若冰.幾種酌定情節(jié)法定化思考[N].人民法院報，2012-11-07（06）.）刑法不可能將所有量刑情節(jié)法定化，不可能對各種量刑情節(jié)的裁量制定具體規(guī)則，不可能對各種量刑情節(jié)的作用予以數(shù)學式的量化。“即便能夠制定規(guī)則，裁量往往也是更優(yōu)的。沒有裁量的規(guī)則就無法全面考慮使結果適應具體案件的特定事實和情況。證成裁量正義的理由通常是個別化正義的需要。”“在許多情況下，機械地適用規(guī)則就意味著非正義。我們需要的是個別化的正義，也就是說，正義的程度要適應單個案件的需要。只有通過裁量方能實現(xiàn)個別化正義目標?！盵32]法官的判決，不只是要實現(xiàn)刑法規(guī)定的抽象制度，還要實現(xiàn)一位真正的法官的正義感覺。法官的裁量，不能只是機械地套用刑法的一般性規(guī)定，更要考慮一般性規(guī)定背后的實質根據(jù)與理由。預防刑的裁量特別需要法官明確刑罰的正當化根據(jù)，全面掌握非類型化的情節(jié)，以此為基礎正確判斷被告人特殊預防必要性的大小，從而實現(xiàn)刑罰目的。MLendprint

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