摘要：《證據(jù)規(guī)定》第9條規(guī)定生效裁判確認(rèn)的事實(shí)具有預(yù)決效力，但是我國(guó)學(xué)者對(duì)此認(rèn)識(shí)不同，從立法論上看也應(yīng)當(dāng)否定上述事實(shí)預(yù)決效力。事實(shí)預(yù)決效力的主張無法得到傳統(tǒng)既判力理論的支持，為達(dá)到擴(kuò)大既判力的目的，應(yīng)當(dāng)提起獨(dú)立的中間確認(rèn)之訴。比較法上雖然存在擴(kuò)張既判力范圍的理論主張，但是存在標(biāo)準(zhǔn)模糊、缺乏可預(yù)見性以及可能無謂浪費(fèi)訴訟資源的弊端，也不適合我國(guó)現(xiàn)有的發(fā)展程度，應(yīng)當(dāng)澄清既有《最高人民法院公報(bào)》案例可能造成的誤解。此外，預(yù)決效力不同于既判力的事實(shí)排除效，也不同于公文書的證明力規(guī)則。

關(guān)鍵詞：事實(shí)預(yù)決效力；既判力；爭(zhēng)點(diǎn)效；事實(shí)排除效；公文書證明力

中圖分類號(hào)：DF72文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.12

一、引 言在我國(guó)，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)被認(rèn)為具有所謂預(yù)決效力，在后訴中應(yīng)當(dāng)對(duì)前訴裁判中確認(rèn)的事實(shí)適用法律上的事實(shí)推定，即證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換（《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第1款第4項(xiàng)和第2款），在司法實(shí)務(wù)中上述規(guī)則也已經(jīng)得到了廣泛應(yīng)用。實(shí)務(wù)例見：張雅芬.已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無須舉證證明——陜西裕灃置業(yè)有限公司與西安市房地產(chǎn)管理局第一分局、西安市雍華置業(yè)有限公司及陜西省輕工行業(yè)管理辦公室返還墊付款糾紛上訴案[（2007）民一終字第54號(hào)][G]//最高人民法院民一庭.民事審判指導(dǎo)與參考（2008年第4集）.北京：法律出版社，2009：206-220；張雅芬.守約方實(shí)際損失大于違約方應(yīng)支付的違約金數(shù)額，違約方還應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任，但賠償數(shù)額應(yīng)以守約方實(shí)際損失為限——中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行重慶市分行與重慶雨田房地產(chǎn)有限公司房屋買賣合同糾紛上訴案[（2004）民一終字第8號(hào)][G]//最高人民法院民一庭.民事審判指導(dǎo)與參考（2007年第2集）.北京：法律出版社，2007：207-227.在該規(guī)定出臺(tái)后，部分學(xué)者對(duì)其展開了犀利批評(píng)。比如，李浩教授認(rèn)為該規(guī)定的依據(jù)不應(yīng)是既判力而是爭(zhēng)點(diǎn)效理論，并且在我國(guó)理論現(xiàn)狀下實(shí)屬過于超前[1]。而從程序保障、訴訟效率和當(dāng)事人意思自治的角度，翁曉斌教授更是鮮明地表示反對(duì)，主張暫時(shí)以所謂的“再審前置”模式，最終以將既判力限于裁判主文的理論方案解決上述問題[2]。與此不同，也有學(xué)者強(qiáng)調(diào)其中國(guó)特色及與既判力等理論的區(qū)別比如江偉和常廷彬教授比較了上述事實(shí)預(yù)決力和既判力、爭(zhēng)點(diǎn)效、爭(zhēng)點(diǎn)排除效和司法認(rèn)知概念的異同。（參見：江偉，常廷彬.論已確認(rèn)事實(shí)的預(yù)決力[J].中國(guó)法學(xué)，2008，（3）：102-109；鄒碧華.要件審判九步法[M].北京：法律出版社，2010：100-101.）點(diǎn)明預(yù)決效力與既判力分屬事實(shí)和法律問題的觀點(diǎn)，亦參見：林劍鋒.民事判決既判力客觀范圍研究[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2006：19-20.，主張?jiān)诮忉屨撋霞?xì)化發(fā)生預(yù)決事實(shí)效力的要件[3]或者至少?gòu)慕Y(jié)論上支持在區(qū)分既決事項(xiàng)和既決事實(shí)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善該制度[4]。更有學(xué)者認(rèn)為，既決效力來自于部分既決事實(shí)張衛(wèi)平教授也認(rèn)為并非所有被確認(rèn)的事實(shí)都具有免除證明的效力，自認(rèn)事實(shí)的真實(shí)性由于源于推定不能發(fā)揮上述效力。（參見：張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2013：400.）已滿足法律真實(shí)的要求，因此應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)的效力[5]。

然而，在我國(guó)民事訴訟法律主要繼受的大陸法系傳統(tǒng)參見：張衛(wèi)平.對(duì)民事訴訟法學(xué)貧困化的思索[J].清華法學(xué)，2014，（2）：5-34；陳剛：法系意識(shí)在民事訴訟法學(xué)研究中的重要意義[J].法學(xué)研究，2012，（5）：40-43；周翠.全球化背景中現(xiàn)代民事訴訟法改革的方向與路徑[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，（4）：94-101；肖建國(guó).回應(yīng)型司法下的程序選擇與程序分類——民事訴訟程序建構(gòu)與立法的理論反思[J].中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，（4）：2-12.相反對(duì)此持保留態(tài)度的觀點(diǎn)，參見：湯維建.我國(guó)民事訴訟法學(xué)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向[J].清華法學(xué)，2013，（5）：143-154；吳英姿.訴訟標(biāo)的理論“內(nèi)卷化”批判[J].中國(guó)法學(xué)，2011，（2）：177-190；陳桂明，李仕春.形成之訴獨(dú)立存在嗎？——對(duì)訴訟類型傳統(tǒng)理論的質(zhì)疑[J].法學(xué)家，2007，（4）：113-121.中，并不存在類似制度。筆者認(rèn)為，在立法論上應(yīng)當(dāng)否定上述預(yù)決效力規(guī)則，不僅既判力效果不能適用于裁判理由中的事實(shí)認(rèn)定，我國(guó)目前也不應(yīng)采取爭(zhēng)點(diǎn)效理論，而且既判力的事實(shí)排除效力和裁判文書的證明力規(guī)則也不能支持上述預(yù)決效力。值得說明的是，大陸法系典型代表為德國(guó)、法國(guó)、意大利等歐洲國(guó)家，以及與德國(guó)一道、同作為祖國(guó)大陸及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法制母國(guó)的日本。參考我國(guó)主要借鑒的方向和學(xué)者習(xí)慣討論的內(nèi)容，本文將主要以德國(guó)和日本的觀點(diǎn)為討論對(duì)象，其中更以率天下之先的德國(guó)為主。

二、預(yù)決效力無法得到既判力理論的支持（一）定性：預(yù)決效力的理論意義

與前述我國(guó)學(xué)者的分析思路保持一致，否定事實(shí)預(yù)決效力的第一站應(yīng)當(dāng)是與既判力相關(guān)的理論。支持預(yù)決效力的學(xué)者可能主張構(gòu)成既判力即不能再訴，而預(yù)決效力指的僅是事實(shí)推定，兩者在本質(zhì)上有明顯區(qū)別。筆者完全同意兩者在效力程度上的不同，預(yù)決效力理論并不妨礙對(duì)先決問題的重新審理和判斷，預(yù)決效力在裁判技術(shù)上停留在事實(shí)層面，而非請(qǐng)求權(quán)/訴訟標(biāo)的層面。但是，除了當(dāng)事人持有證明價(jià)值高的直接證據(jù)的少數(shù)情形外，對(duì)證明責(zé)任的重新分配將不當(dāng)增加新的本證方的證明難度并降低其勝訴可能，在實(shí)際效果上也能達(dá)到妨礙另訴勝訴的效果。而且，由于上述兩種效力的目的都是一次性糾紛解決，以及作為預(yù)決效力重要理論支持的爭(zhēng)點(diǎn)效理論與既判力理論的重要關(guān)聯(lián)，既判力理論必須作為后續(xù)討論的起點(diǎn)。

現(xiàn)代法學(xué)曹志勛：反思事實(shí)預(yù)決效力同時(shí)，擴(kuò)大關(guān)注視野后可見，事實(shí)預(yù)決效力的問題可以歸入前訴裁判理由對(duì)后訴的影響這一問題下。相反，如果涉及的是前訴的訴訟標(biāo)的/判決主文，那么后訴法官顯然就受到前訴裁判既判力的約束，并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)一事不再理原則由法官依職權(quán)調(diào)查。比如在前訴確定了物的所有權(quán)的歸屬或者合同給付的義務(wù)，那么在隨后主張所有物返還請(qǐng)求權(quán)或者違約損害賠償及違約金的案件中，就必須以前訴的主文判斷為前提。參見：BGH NJW 2008， 1227， 1228， Tz. 9； NJW 2003， 3058， 3059； NJW 1993， 3204， 3205； Rosenberg/Schwab/Gottwald， Zivilprozessrecht， 17. Aufl.， 2010， § 151 Rn. 15； MüKoZPO/Gottwald， 4. Aufl.， 2013， § 322 Rn. 51 f.先進(jìn)行的確認(rèn)之訴的裁判主文同樣構(gòu)成隨后提起的給付之訴的先決問題。參見：BGH NJW 2008， 1227， 1228， 19 f.endprint

（二）基礎(chǔ)：大陸法系的傳統(tǒng)觀點(diǎn)

為了明確討論的對(duì)象，這里首先簡(jiǎn)要回顧大陸法系傳統(tǒng)理論中的基本觀點(diǎn)。在德國(guó)，限縮的既判力理論是長(zhǎng)期以來的通說。如果沒有中間確認(rèn)之訴及其判決（§ 256 II ZPO），前訴中附帶判斷的先決問題或法律關(guān)系不發(fā)生既判力效果，后訴中仍然可以重新審理并作出不同判斷。參見：BGHZ 183， 77 = NJW 2010， 2210， 2211， Tz. 9 f.； Rosenberg/Schwab/Gottwald， a.a.O.， § 153 Rn. 14 ff.； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 91 ff.， 170； Schwab， Die Bedeutung der Entscheidungsgründe， in FS Eduard Btticher， 1969， 321， 324 f.； Roth， Materielle Rechtskraft und rechtliche Qualifikation， ZZP 124 （2011）， 3， 5 f.； Hahn， Die gesammten Materialien zur Civilprozessordnung， 1. Aufl.， 1880， 290 ff. 607 ff.基于類似理由，前訴中的法律定性原則上也不發(fā)生既判力，比如前訴對(duì)過錯(cuò)的認(rèn)定。參見：BGHZ 183， 77 = NJW 2010， 2210， 2211 f.， Tz. 14 ff.； Stein/Jonas/Leipold， ZPO， 22. Aufl.， 2008， § 322 Rn. 111 ff. （根據(jù)不同類型不同處理）； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 93 ff.； Roth， a.a.O.， 7 ff. 實(shí)務(wù)上主要涉及抵銷的問題，因?yàn)槊穹ɡ碚撘话阏J(rèn)為，故意或重大過失侵權(quán)債權(quán)不得抵銷（§ 393 BGB，《合同法》第99條第1款但書）。顯然，先決問題也與判斷訴訟標(biāo)的時(shí)的訴的理由并不相同[6]。從德國(guó)《民事訴訟法》的基本歷史選擇和文義解釋出發(fā)，舊實(shí)體法說和訴訟法說都支持上述觀點(diǎn)。同時(shí)，由于涉及的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系和訴的聲明都不同，獨(dú)立的確認(rèn)先決法律關(guān)系之訴的訴訟標(biāo)的自然也與針對(duì)具體實(shí)體權(quán)利的給付之訴不同。舊實(shí)體法說的觀點(diǎn)，比如：Lent， Zivilprozessrecht， 9. Aufl.， 1959， §§ 37 III （S. 103）， 63 III （S. 178）. 在訴訟法說下，由于訴的聲明是識(shí)別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)，兩者顯然明顯不同。

在當(dāng)代，學(xué)者多由于歐洲法上訴訟標(biāo)的核心理論的滲入調(diào)整了對(duì)訴訟法二分肢說的態(tài)度。所謂核心理論，即在識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)上不再考慮訴的聲明，而僅僅從廣義的事實(shí)因素入手。這樣做的直接后果是將先決法律問題納入既判力的范圍，并且盡最大可能避免平行訴訟和重復(fù)訴訟，但同時(shí)也使得識(shí)別相同訴訟標(biāo)的之標(biāo)準(zhǔn)更為模糊。雖然在歐盟法盛行之前德國(guó)就已經(jīng)出現(xiàn)了類似觀點(diǎn)[7-8]，然而這一理論主要代表了英美法系的思考方式（糾紛事實(shí)觀），并且興起于歐盟法的特定背景下。參見：Stein/Jonas/Roth， a.a.O.， vor § 253 Rn. 46 ff.； Gottwald， Streitgegenstandslehre und Sinnzusammenhnge， in Gottwald/Greger/Prütting， Dogmatische Grundfragen des Zivilprozesses im geeinten Europa ： Symposium für K. H. Schwab， 2000， 85； Rüβmann， Die Streitgegenstandslehre und die Rechtsprechung des EuGH-nationales Recht unter gemeineuropischem Einfluβ， ZZP 111 （1998）， 399， Fn. 1； Bork， Der Vergleich， 1988， S. 431 ff.正如施蒂爾納（Stürner）教授所指出的，在歐洲法的沖擊下，新的法律繼受時(shí)代即將開啟，訴訟標(biāo)的理論能夠保留法教義學(xué)上的純粹和解釋體系化的時(shí)代已經(jīng)一去不復(fù)返了[9]。不過，學(xué)者們并不會(huì)反對(duì)在涉及既判力時(shí)仍然應(yīng)當(dāng)采取二分肢說及區(qū)別訴訟標(biāo)的與先決法律關(guān)系的思路。比如，即使主張不同的權(quán)利保護(hù)形式（確認(rèn)和給付）應(yīng)當(dāng)構(gòu)成相同的訴訟標(biāo)的觀點(diǎn)的羅特（Roth）教授，同樣也認(rèn)為訴訟標(biāo)的不應(yīng)包含先決法律關(guān)系，確認(rèn)合同無效之訴不受到給付之訴訴訟系屬的約束[10]。相同觀點(diǎn)，參見：Rüβmann， a.a.O.， 407 Fn. 43， 414 ff.； Walker， Die Streitgegenstandslehre und die Rechtsprechung des EuGH-nationales Recht unter gemeineuropischem Einfluβ， ZZP 111 （1998）， 429， 437 ff.， 454 （在與給付之訴涉及相同內(nèi)容的消極確認(rèn)之訴的情況下，也堅(jiān)持德國(guó)既有通說）； Zeuner， Zum Verhltnis zwischen internationaler Rechtshngigkeit nach Art. 21 EuGV und Rechtshngigkeit nach den Regeln der ZPO， in FS Gerhard Lüke， 1997， 1003， 1017 f.相反主張將核心理論在德國(guó)訴訟標(biāo)的理論中一以貫之地推廣的哥特瓦爾德（Gottwald）教授，也同樣認(rèn)為在涉及既判力的問題上，仍應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原有二分肢說的觀點(diǎn)[11]。由此可見，先決法律關(guān)系不應(yīng)發(fā)生既判力效果是德國(guó)法系的基本立場(chǎng)，也是對(duì)實(shí)踐和相關(guān)程序價(jià)值長(zhǎng)期考量的產(chǎn)物。endprint

這樣看來，由于預(yù)決事實(shí)涉及的爭(zhēng)點(diǎn)一般可以歸入先決問題和法律關(guān)系中，其在傳統(tǒng)理論上并不具有預(yù)決的效力。

（三）規(guī)避：獨(dú)立的中間確認(rèn)之訴

在傳統(tǒng)理論下，如果當(dāng)事人希望將法院對(duì)預(yù)決事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)的判斷納入既判力范圍，就需要專門提起中間確認(rèn)之訴，即在系屬的訴訟中額外提起的、不獨(dú)立的確認(rèn)之訴，目的即將本案中終局判決的既判力擴(kuò)大到先決法律關(guān)系（prjudizielle Rechtsverhltnisse）。參見：BGHZ 169， 153 = NJW 2007， 82， 83， Tz. 12； BGH NJW 1992， 1897.在我國(guó)，也有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)引入中間確認(rèn)之訴制度[12-13]。

具體而言，在德國(guó)，原告可以在起訴時(shí)一并提起主訴（給付、確認(rèn)和形成之訴）和中間確認(rèn)之訴這里實(shí)際上超出了法條的文義，允許在起訴時(shí)即對(duì)之前已經(jīng)產(chǎn)生爭(zhēng)議的先決法律關(guān)系提起中間確認(rèn)之訴。，也可以在訴訟過程中通過追加新的訴訟標(biāo)的構(gòu)成訴的合并這里同樣可以采取訴的預(yù)備合并的形式。（參見：BGH NJW 1992， 1897.）；被告則可以提起中間確認(rèn)反訴。無論在一審還是控訴審中，當(dāng)事人都可以提起中間確認(rèn)之訴參見：BGHZ 169， 153 = NJW 2007， 82， 83， Tz. 10.，但是在法律三審中則由于禁止訴的追加而不得提出。參見：BGH NJW 1961， 777， 779.在滿足各自不同條件下，當(dāng)事人有提起中間確認(rèn)之訴還是獨(dú)立確認(rèn)之訴的自由。參見：Rosenberg/Schwab/Gottwald， a.a.O.， § 96 Rn. 35， 38， 45； Thomas/Putzo/Reichold， 33. Aufl.， 2012， § 256 Rn. 26； Stein/Jonas/Roth， a.a.O.， § 256 Rn. 9； MüKoZPO/Becker-Eberhard， a.a.O.， § 256 Rn. 75 ff.涉及中間確認(rèn)之訴最典型的情況是，原告僅就部分債權(quán)提起給付之訴，而被告對(duì)先決法律關(guān)系是否存在提起中間確認(rèn)反訴，以避免既判力限于本訴原告提起訴訟的部分。參見：BGHZ 69， 37 = NJW 1977， 1637； Rosenberg/Schwab/Gottwald， a.a.O.， § 96 Rn. 37； Stein/Jonas/Roth， a.a.O.， § 256 Rn. 9， 102.中間確認(rèn)判決可以與原有請(qǐng)求合一判決，在其先于原有請(qǐng)求適于裁判時(shí)，也可以通過作為終局判決的部分判決（§ 301 ZPO）先行裁判。參見：BGH NJW-RR 2012， 849， 850， Tz. 13 （在中間確認(rèn)之訴下做出部分判決，也避免了部分判決可能與針對(duì)余下部分的末尾判決相沖突的危險(xiǎn)）； NJW 2006， 915； NJW 1961， 75； Rosenberg/Schwab/Gottwald， a.a.O.， § 96 Rn. 46； Stein/Jonas/Roth， a.a.O.， § 256 Rn. 119； MüKoZPO/Becker-Eberhard， a.a.O.， § 256 Rn. 87； Wieczorek/Schütze/Assmann， ZPO， 4. Aufl.， 2013， § 256 Rn. 385 f.由于當(dāng)事人就部分判決與針對(duì)剩余部分的末尾判決（Schlussurteil）有權(quán)獨(dú)立地提起上訴 [14]，獨(dú)立做出的中間確認(rèn)判決也應(yīng)當(dāng)具有這種屬性，并且在中間確認(rèn)判決發(fā)生既判力之前做出的、針對(duì)原請(qǐng)求的終局判決，將以中間確認(rèn)判決的撤銷為解除條件（類推§ 304 II ZPO）[15-16]。

中間確認(rèn)之訴代表的是對(duì)一次性糾紛解決理念的審慎態(tài)度。不同認(rèn)識(shí)，參見：吳英姿.訴訟標(biāo)的理論“內(nèi)卷化”批判[J].中國(guó)法學(xué)，2011，（2）：177-190.一次性糾紛解決理念也與其他理論一樣，時(shí)刻面臨著程度和邊界的問題，也彰顯出實(shí)體正義和訴訟經(jīng)濟(jì)之間的永恒沖突。在既不涉及陪審團(tuán)制度（英美）、又不涉及不同國(guó)家法律統(tǒng)一（歐盟）的我國(guó)，對(duì)這一理念的推廣就應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。對(duì)該理念在德國(guó)適用的詳細(xì)討論，參見：Stürner， a.a.O. （2005）， 1068 f.中間確認(rèn)之訴恰恰可以成為平衡該理念利弊的保險(xiǎn)開關(guān)。原則上，我們應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮實(shí)體正義，避免訴訟程序中的瑕疵減損當(dāng)事人接受實(shí)體審判的權(quán)利，即盡可能保留當(dāng)事人就爭(zhēng)點(diǎn)另訴的權(quán)利。但是如果當(dāng)事人追求訴訟經(jīng)濟(jì)的效果為了保障雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)平等（《民事訴訟法》第8條第一句和第51條第二句后半句），此時(shí)與起訴的情形相同，只需一方當(dāng)事人行使處分權(quán)即可。，那么法院在提供了足夠的程序保障后也可以擴(kuò)大其解決糾紛的范圍，即將本訴中的先決爭(zhēng)點(diǎn)問題一并終局解決。就此筆者認(rèn)為，這種“原則—例外”的折中裁判技術(shù)，也應(yīng)當(dāng)為我國(guó)所采納。相反在事實(shí)預(yù)決效力的既有建構(gòu)中，雖然降低了預(yù)決效力的強(qiáng)度，但是仍然采取的是一刀切式的規(guī)則模式。由于沒有當(dāng)事人參與的余地，這里考慮的很可能主要是法院自身審理的便利。

（四）反駁：既判力擴(kuò)張論及評(píng)價(jià)

在德國(guó)相對(duì)漫長(zhǎng)的學(xué)術(shù)史中，也有學(xué)者試圖挑戰(zhàn)既判力限于判決主文這一論斷。對(duì)于德日相關(guān)學(xué)說的介紹，亦見：林劍鋒.民事判決既判力客觀范圍研究[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2006：83-91.自20世紀(jì)中葉起，佐伊納（Zeuner）教授就倡導(dǎo)，前訴裁判理由中的判斷在涉及實(shí)體法上的“意義關(guān)聯(lián)（Sinnzusammenhnge）或平衡關(guān)聯(lián)（Austauschzusammenhnge）”時(shí)，也可以發(fā)揮既判力效果[17]。傾向于新實(shí)體法說的學(xué)者亨克爾（Henckel）和里梅爾施巴希爾（Rimmelspacher）教授也分別主張與之類似的、相同“經(jīng)濟(jì)價(jià)值（wirtschaftliche Wert）[18]和法律地位（Rechtsposition）”[19]來支撐類似結(jié)論。在當(dāng)前學(xué)界，部分觀點(diǎn)也認(rèn)為在極少數(shù)情況下先決法律關(guān)系能夠例外地發(fā)生約束力，比如有力說認(rèn)為在土地登記更正之訴（§ 894 BGB）中，訴的目的顯然只能是確認(rèn)所有權(quán)歸屬，從裁判技術(shù)上甚至可以直接視為確認(rèn)所有權(quán)之訴。因此，雖然該訴的主文并未確認(rèn)所有權(quán)，后者同樣也應(yīng)當(dāng)發(fā)生既判力。有力學(xué)說的觀點(diǎn)，參見：Stein/Jonas/Leipold， a.a.O.， § 322 Rn. 83， 209； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 56， 102； Palandt/Bassenge， BGB， 72. Aufl.， 2013， § 894 Rn. 12； Staudinger/Gursky， BGB， 2013， § 894 Rn. 166； MüKoBGB/Kohler， 6. Aulf.， 2013， § 894 Rn. 45. 相反通說則認(rèn)為此時(shí)和所有物返還請(qǐng)求權(quán)一樣，對(duì)所有權(quán)歸屬的認(rèn)定僅屬于先決問題，因而不發(fā)生既判力。（參見：BGH NJW-RR 2008， 1397， 1398 f.， Tz. 19； NJW-RR 2002， 516， 517； Thomas/Putzo/Reichold， a.a.O.， § 322 Rn. 10； Zller/Vollkommer， ZPO， 30. Aufl.， 2014， Vor § 322 Rn. 36.）但是，且不說最為保守、堅(jiān)持傳統(tǒng)的觀點(diǎn)完全否定既判力向先決法律關(guān)系擴(kuò)張的可能性[20]，多數(shù)學(xué)者也廣泛質(zhì)疑在前述極端情形之外、更為大膽的擴(kuò)張主張，比如認(rèn)為雙務(wù)合同關(guān)系的效力也可以作為先決問題被確定的觀點(diǎn)。類似的情形中，相反債權(quán)是否存在并不因前訴發(fā)生既判力而得到解決參見：Thomas/Putzo/Reichold， a.a.O.， § 322 Rn. 29； Stein/Jonas/Leipold， a.a.O.， § 322 Rn. 86， 204 f.； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 57， 100； Zller/Vollkommer， a.a.O.， Vor § 322 Rn. 28， 36. 少數(shù)觀點(diǎn)：Rosenberg/Schwab， Zivilprozessrecht， 14. Aufl.， 1986， § 155 III 2 （S. 986）； Henckel， a.a.O. （1970）， S. 198 ff.； Zeuner， a.a.O. （1959）， S. 75.，基于所有權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)也無法確認(rèn)所有權(quán)的歸屬（§ 985 BGB）。參見：BGH NJW-RR 2008， 1397， 1398， Tz. 19. 少數(shù)觀點(diǎn)：Zeuner， a.a.O. （1959）， S. 151.endprint

本文無意從學(xué)說史上全面分析，而主要針對(duì)這種較新學(xué)說可能面對(duì)的困難。首先，上述各種標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)超越了德國(guó)法的文義解釋，由于違背立法者的原意，也不能適用目的性限縮解釋。不同觀點(diǎn)，參見：Foerste， Zur Rechtskraft in Ausgleichszusammenhngen， ZZP 108 （1995）， 167， 176 ff.而就我國(guó)《民事訴訟法》第124條第5項(xiàng)規(guī)定的“對(duì)判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件”來說，這里的“案件”應(yīng)當(dāng)限于訴或者訴訟標(biāo)的，也不存在將先決問題或法律關(guān)系解釋進(jìn)來的空間。其次，既判力擴(kuò)張論提供的標(biāo)準(zhǔn)也都過于抽象、無法對(duì)每一類型的案件給出明確答案，并且可能對(duì)部分并未意識(shí)到既判力擴(kuò)張的當(dāng)事人造成裁判突襲。在德國(guó)現(xiàn)有制度下，法官在自由心證下對(duì)矛盾主張可能的不利評(píng)價(jià)以及極端例外時(shí)適用權(quán)利濫用/誠(chéng)實(shí)信用原則的可能性，事實(shí)上也都可以達(dá)到與上述既判力擴(kuò)張論類似的功能。相反，過廣的既判力范圍反而不利于既判力終局效果的維護(hù)，因?yàn)榇藭r(shí)堅(jiān)持既判力標(biāo)準(zhǔn)則限制了司法對(duì)正義的追求，而經(jīng)常由于個(gè)案否定既判力又不利于司法穩(wěn)定和司法權(quán)威。參見：BGH NJW 2003， 3058， 3059； Stein/Jonas/Leipold， a.a.O.， § 322 Rn. 202 ff.； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 53 ff.； Musielak/Musielak， Kommentar zur ZPO， 9. Aufl.， 2012， § 322 Rn. 26 f.； Peters， Zur Rechtskraftlehre Zeuners， ZZP 76 （1963）， 229. 我國(guó)的情況也與此類似，而且個(gè)案正義具有壓倒性優(yōu)勢(shì)。最后從法系傳統(tǒng)來看，德國(guó)和英美的爭(zhēng)點(diǎn)排除理論（issue preclusion， collateral estoppel）各代表一種“對(duì)立”的理論以及對(duì)古日耳曼法的不同態(tài)度，上述擴(kuò)張論對(duì)民事訴訟理論的改動(dòng)將很可能是方向性和根本性的[21]§ 322 Rn. 55。簡(jiǎn)言之，該爭(zhēng)點(diǎn)排除效即指在訴訟中實(shí)際辯論并被生效終局裁判的主要事實(shí)或法律爭(zhēng)點(diǎn)，不得在任何其他訴訟中再次提起。參見：S. C. Yeazell， Civil Procedure， NY： Wolters Kluwer， 2012， pp. 749-772； A. A. S. Zuckerman， Zuckerman on Civil Procedure： Principles of Practice， London： Sweet & Maxwell， 2006， pp. 940-943； Albrecht， Die Streitsache im deutschen und englischen Zivilverfahren， 2013， S. 202 ff.； Althammer， Streitgegenstand und Interesse， 2012， S. 110 f. 國(guó)內(nèi)相關(guān)討論，亦見：紀(jì)格非.“爭(zhēng)點(diǎn)”法律效力的西方樣本與中國(guó)路徑[J].中國(guó)法學(xué)， 2013，（3）：109-120；郭翔.民事爭(zhēng)點(diǎn)效力理論研究[M].北京：北京師范大學(xué)出版社，2010.比較法上其他規(guī)則可以體現(xiàn)為兩種模式間的中間狀態(tài)。比如，僅從既判力理論的內(nèi)容來看，法國(guó)理論處于德國(guó)和英美之間：法國(guó)一方面將既判力涉及的原因事實(shí)限縮在當(dāng)事人在訴訟中提出的部分，另一方面又將既判力范圍部分?jǐn)U大到裁判理由中的先決問題上[22]。而歐洲法院的立場(chǎng)（訴訟標(biāo)的核心理論）則傾向法國(guó)和英美法系。作者同時(shí)認(rèn)為德國(guó)式限縮的既判力理論更適合跨國(guó)法律糾紛，僅從由于語言障礙難以準(zhǔn)確理解外國(guó)判決就可以看出其合理性。（參見：Stürner， Rechtskraft in Europa， in FS Rolf A. Schütze， 1999， 913， 920 ff.， 926 ff.， 934.）既然如前所述我們長(zhǎng)期以來視大陸法系、特別是德日傳統(tǒng)為同宗同源的“本家”，又不存在前述歐洲法上法源復(fù)雜的特殊情況，就更要警惕輕易改弦更張可能帶來的制度沖擊。

在以上來自兩大法系的學(xué)術(shù)脈絡(luò)的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)了以日本新堂幸司教授為代表主張的爭(zhēng)點(diǎn)效理論，并在日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)成為學(xué)界的有力學(xué)說。關(guān)于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的情況，參見：黃國(guó)昌.爭(zhēng)點(diǎn)效理論之細(xì)致化——評(píng)“最高法院”1996年度臺(tái)上字第1782號(hào)判決[G]//黃國(guó)昌.民事程序法學(xué)的理論與實(shí)踐.臺(tái)北：元照出版有限公司，2012：275-290.學(xué)者較早前的集中討論，參見：沈冠伶等.民事判決之既判力客觀范圍與爭(zhēng)點(diǎn)效[G]//“民事訴訟法”研究基金會(huì).“民事訴訟法”之研討（十七）.臺(tái)北：三民書局，2010：3-92.據(jù)新堂幸司教授自述，他本人的學(xué)說主要來自英美爭(zhēng)點(diǎn)效理論的啟發(fā)，而大致同一時(shí)期的其他學(xué)者則通過對(duì)上述德國(guó)學(xué)說的引介發(fā)展了類似學(xué)說。此外，將其學(xué)說與大陸法系原有既判力理論有效銜接、并且適應(yīng)不同的訴訟標(biāo)的理論，也是其學(xué)術(shù)研究的重點(diǎn)[23-24]。簡(jiǎn)要而言，所謂爭(zhēng)點(diǎn)效，即如果在前訴中由當(dāng)事人充分辯論和法院審判的、在裁判理由中出現(xiàn)的主要法律爭(zhēng)點(diǎn)（如所有權(quán)歸屬、是否存在侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)、合同效力），在后訴中也成為先決問題，而且該爭(zhēng)點(diǎn)在前后訴中涉爭(zhēng)利益的經(jīng)濟(jì)價(jià)值等同，那么對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)的判斷就將同時(shí)約束當(dāng)事人和法官。爭(zhēng)點(diǎn)效不同于裁判主文發(fā)生的既判力效果及后文詳述的既判力中的事實(shí)排除效，實(shí)質(zhì)上即依照訴訟法說的精神擴(kuò)大既判力覆蓋的范圍（比如法律定性和先決問題），并且構(gòu)成以裁判理由中法律判斷約束力為對(duì)象的理論主張。參見：新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2008：481，492，496-501.這樣爭(zhēng)點(diǎn)效理論在效果上雖然與歐盟法上的訴訟標(biāo)的核心理論部分相同，但是兩者在理論上卻是涇渭分明。后者參見：EuGH， Urt. v. 08.12.1987， Rs. 144/86， Slg. 1987， 4871， 4875 f.， Rn. 12-17.總體而言，爭(zhēng)點(diǎn)效理論一方面從理論上加強(qiáng)了對(duì)一次性糾紛解決理念的追求，另一方面卻也面臨著與前述既判力擴(kuò)張論類似的標(biāo)準(zhǔn)模糊、缺乏可預(yù)見性以及可能無謂浪費(fèi)訴訟資源的弊端。就此而言，在傳統(tǒng)學(xué)說下理論和實(shí)務(wù)都已發(fā)展完備的日本或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，這或許是錦上添花的神來之筆，他們也可以通過理論與實(shí)務(wù)界的充分互動(dòng)尋找最適合自己環(huán)境的“通說”。但是在傳統(tǒng)訴訟法理方面仍有很大發(fā)展空間的我國(guó)，筆者對(duì)該理論當(dāng)下的貢獻(xiàn)并不持樂觀態(tài)度。從理論上看，也有學(xué)者在整體上持支持肯定的態(tài)度，參見：張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2013：405-406；郭翔.民事爭(zhēng)點(diǎn)效力理論研究[M].北京：北京師范大學(xué)出版社，2010：239-253.endprint

比較而言，佐依納的既判力擴(kuò)張說和日本的爭(zhēng)點(diǎn)效理論與德國(guó)目前通說的主要區(qū)別在于中間確認(rèn)之訴的作用范圍。在前者看來，在涉及實(shí)體聯(lián)系的前后訴之間，先決法律關(guān)系自動(dòng)產(chǎn)生既判力，并不必假借中間確認(rèn)之訴；相反德國(guó)通說則對(duì)尋求更廣既判力效果的當(dāng)事人提出強(qiáng)制要求，必須額外提起中間確認(rèn)之訴[17]173 f.。除了可能涉及的級(jí)別管轄問題比如前訴的聲明是停止侵權(quán)，后訴則請(qǐng)求巨額損害賠償。（參見：Peters， a.a.O.， 236 f.）在我國(guó)，同樣可能發(fā)生相同的情況（《訴訟費(fèi)用交納辦法》第13條）。以及對(duì)處分權(quán)主義的強(qiáng)調(diào)，這里在更深層次上則涉及論者對(duì)當(dāng)事人理想型（Idealtyp）的預(yù)期，即是大多數(shù)當(dāng)事人都希望在訴訟中終局地解決先決法律關(guān)系，還是希望日后仍有可能重新審視并調(diào)整訴訟策略及證據(jù)收集的方向。對(duì)于上述問題的不同回答，也就決定了將哪種對(duì)既判力的理解作為默認(rèn)選項(xiàng)。在我國(guó)，至少?gòu)牟簧賹W(xué)者的表態(tài)來看，德國(guó)通說將既判力限縮在裁判主文的做法仍然被廣為接受比如：李浩.《證據(jù)規(guī)定》與民事證據(jù)規(guī)則的修訂[J].中國(guó)法學(xué)，2011，（3）：31-40；林劍鋒.民事判決既判力客觀范圍研究[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2006：58-66，155-164；翁曉斌.論已決事實(shí)的預(yù)決效力[J].中國(guó)法學(xué)，2006，（4）：180-189.，而日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)通說拒絕爭(zhēng)點(diǎn)效理論的實(shí)踐也進(jìn)一步提供了尋求共識(shí)的基礎(chǔ)。再考慮到前述我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)一次性糾紛解決理念保持審慎態(tài)度的分析，不宜認(rèn)為引入中間確認(rèn)之訴的裁判技術(shù)構(gòu)成循環(huán)論證、甚至成為所謂的“屠龍術(shù)”[25]。

（五）實(shí)務(wù)：對(duì)《最高人民法院公報(bào)》案例的批評(píng)

此外，我們還需要注意到大陸法系訴訟法理對(duì)矛盾判決的理解。實(shí)際上，只有判決主文部分矛盾才是真正的矛盾判決，因?yàn)榇藭r(shí)將直接影響對(duì)實(shí)體權(quán)利的歸屬判定，并且妨礙在給付之訴中的判決執(zhí)行。而對(duì)裁判理由的沖突則不必大驚小怪，因?yàn)橛捎诓煌讣氖聦?shí)發(fā)現(xiàn)程度和爭(zhēng)議重心不同，客觀上本就有不相同的可能性。這種沖突不會(huì)產(chǎn)生前述在訴訟標(biāo)的層面的重大后果，因此只需在必要時(shí)通過審級(jí)制度加以救濟(jì)。而且，從目前主流學(xué)界對(duì)糾紛解決的訴訟目的和法律真實(shí)說的大致認(rèn)同也可看出，發(fā)現(xiàn)真相的訴訟目的/功能自有其限度，上述主要存在于事實(shí)層面的沖突是可以被允許的。

由此可見，《最高人民法院公報(bào)》案件中發(fā)表過的裁判意見可能導(dǎo)致一定誤解。最高人民法院曾經(jīng)指出，“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決不服，或者法院發(fā)現(xiàn)生效判決確有錯(cuò)誤，只有依法通過啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，撤銷原判，才能對(duì)案件重新審理。否則，當(dāng)事人和法院都應(yīng)受該生效判決的拘束，當(dāng)事人不得在以后的訴訟中主張與該判決相反的內(nèi)容，法院也不得在以后的訴訟中作出與該判決沖突的認(rèn)定和處理?！眳⒁姡盒熘菔新繁＝煌ㄔO(shè)施制造有限公司與徐州市華建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、第三人尤安慶房屋買賣合同糾紛案[（2005）民一終字第65號(hào)][J].最高人民法院公報(bào)，2006，（6）：14-19.上述觀點(diǎn)被部分學(xué)者認(rèn)為屬于對(duì)既判力積極作用的直接表述[26]，在實(shí)踐中也已經(jīng)有觀察者認(rèn)為本案涉及爭(zhēng)點(diǎn)效理論的應(yīng)用。然而，本案的實(shí)質(zhì)是，在前訴僅涉及支付購(gòu)房款的給付之訴、后訴主張合同解除或無效時(shí)，作為前訴中爭(zhēng)點(diǎn)的合同效力也被認(rèn)為約束后訴中的法院和當(dāng)事人，并且不應(yīng)當(dāng)實(shí)體審理而直接駁回起訴。如前所述，依大陸法系傳統(tǒng)法理此時(shí)應(yīng)該構(gòu)成兩個(gè)訴訟標(biāo)的，既不適用既判力效果（訴訟標(biāo)的不同），又不適用爭(zhēng)點(diǎn)效（因?yàn)榍霸V爭(zhēng)點(diǎn)在后訴中是訴訟標(biāo)的本身而非爭(zhēng)點(diǎn)）。相反，此時(shí)可能涉及在訴訟法說下的事實(shí)排除效（詳見下文），即前訴對(duì)事實(shí)問題的判斷約束后訴中的當(dāng)事人和法院。但是由于這種排除效僅發(fā)生在事實(shí)和證據(jù)層面而未能上升到請(qǐng)求/權(quán)利主張的層面，因此在裁判技術(shù)上就只能是通過實(shí)體審理判決駁回訴訟請(qǐng)求，不影響當(dāng)事人的裁判請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)然，即使按照事實(shí)預(yù)決效力理論，也應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人接受實(shí)質(zhì)審判的權(quán)利。如果此時(shí)需要裁定駁回起訴，就不可能進(jìn)入事實(shí)認(rèn)定和證明評(píng)價(jià)的階段，實(shí)際上也即架空了前述事實(shí)的預(yù)決效力。

三、預(yù)決效力不同于既判力的事實(shí)排除效在大陸法系理論中有所謂既判力的事實(shí)排除效（遮蔽效）或者相對(duì)的既判力（relative Rechtskraft），在理論上屬于既判力時(shí)間范圍的內(nèi)容，即在后訴中排除前訴口頭辯論終結(jié)前已經(jīng)存在的、屬于同一“生活事實(shí)”范圍的事實(shí)主張。相反，只有那些與前訴訴訟資料無關(guān)的陳述才能免于被遮蔽的命運(yùn)。既判力的時(shí)間范圍涉及的另一類情況是在前訴口頭辯論終結(jié)之后才產(chǎn)生的事實(shí)，自然也不受到既判力的約束，這里也就包括了隨后產(chǎn)生且在前訴中無法預(yù)見的后續(xù)損害。囿于主題，本文對(duì)此不再展開。（參見：BGH NJW-RR 2006， 712， 714 f.， Tz. 16 ff.）原因在于，前訴中當(dāng)事人提出的訴訟資料和法官做出的事實(shí)認(rèn)定及其法律評(píng)價(jià)都是前述裁判的基礎(chǔ)，也是前訴主文發(fā)揮既判力的前提，當(dāng)事人不得在后訴中挑戰(zhàn)其正確性。參見：BGHZ 157， 47 = NJW 2004， 1252， 1253； BGHZ 131， 82 = NJW 1996， 57； Rosenberg/Schwab/Gottwald， a.a.O.， § 155 Rn. 5 ff.； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 139 ff.； Jacobs， Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens， 2005， S. 208 ff.； Schwab， a.a.O. （1969）， 322 ff.； Schwab， Der Streitgegenstand im Zivilprozess， 1954， S. 146.雖然我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分裁判理由和裁判主文，但是如果先訴中推論出裁判主文的事實(shí)基礎(chǔ)被推翻，那么裁判主文及其既判力也將成為無本之木。易言之，預(yù)決事實(shí)不具有普遍效力，但是在本案既判力范圍內(nèi)可以發(fā)揮約束力。

關(guān)于生活事實(shí)的討論以訴訟標(biāo)的學(xué)說中的訴訟法二分肢說為前提，相反在其他學(xué)說體系下，生活事實(shí)并不能發(fā)揮重要作用。從性質(zhì)上看，生活事實(shí)應(yīng)當(dāng)包含“從當(dāng)事人自然觀察的角度看（bei einer vom Standpunkt der Parteien ausgehenden natürlichen Betrachtungsweise），應(yīng)當(dāng)屬于由當(dāng)事人為了裁判所陳述的事實(shí)因素（Tatsachenkomplex）的所有事實(shí)”，或者應(yīng)當(dāng)“被整個(gè)歷史生活經(jīng)過確定”（durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt）。至于上述事實(shí)是否被當(dāng)事人實(shí)際陳述或者當(dāng)事人當(dāng)時(shí)能否陳述，都不影響對(duì)上述生活事實(shí)的判斷。參見：BGHZ 194， 314 = GRUR 2013， 401， 402， Tz. 18 ff.； BGHZ 168， 179 = GRUR 2006， 960， 961， Tz. 15； BGHZ 157， 47 = NJW 2004， 1252， 1253； BGHZ 117， 1 = NJW 1992， 1172， 1173； BGHZ 34， 337 = NJW 1961， 917； BGH NJW 2011， 2785， 2786， Tz. 9； BGH NJW 1983， 388， 389； Rosenberg/Schwab/Gottwald， a.a.O.， § 92 Rn. 10， 23； Stein/Jonas/Roth， a.a.O.， Vor § 253 Rn. 11 f.； Habscheid， Der Streitgegenstand im Zivilprozess und im Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit， 1956， S. 206 ff.， 221 f.， 282 ff. （但是區(qū)分對(duì)應(yīng)前訴中提出的事實(shí)的基于既判力的排除效和對(duì)應(yīng)整個(gè)生活事實(shí)范圍的一般排除效）； Büscher， Klagehufung im gewerblichen Rechtsschutz-alternativ， kumulativ， eventuell？， GRUR （2012）， 16， 23 ff（作者為負(fù)責(zé)審理競(jìng)爭(zhēng)法和知產(chǎn)案件的最高法院審判庭的副庭長(zhǎng)）.具體而言，很難從理論上描述識(shí)別不同生活事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，而只能通過案件的類型化加以觀察。比如，重新出具的結(jié)算賬單或者發(fā)票參見：BGH NJW-RR 2004， 167； BGH NJW-RR 1996， 891， 892.不影響生活事實(shí)的同一性。類似地，在原告先以合同解除為由請(qǐng)求返還部分買賣價(jià)款、并被生效判決駁回的情況下，另行以欺詐為由撤銷合同并主張返還價(jià)款的訴訟涉及的仍是相同的訴訟標(biāo)的，此時(shí)涉及的是同一生活事實(shí)。相反，對(duì)于分別基于基礎(chǔ)法律關(guān)系（比如買賣）和票據(jù)法律關(guān)系（本票、匯票、支票）或（同樣作為抽象法律行為的）債務(wù)承認(rèn)的、相同的訴的聲明而言，一般認(rèn)為此時(shí)生活事實(shí)并不相同，因此構(gòu)成不同訴訟標(biāo)的。分別基于自己權(quán)利和轉(zhuǎn)讓后的債權(quán)，或者先主張價(jià)款支付請(qǐng)求權(quán)，隨后由于前訴認(rèn)定合同無效繼而主張不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的情況也被社會(huì)一般觀念視為不同的生活事實(shí)，因此同樣構(gòu)成不同訴訟標(biāo)的。參見：BGH NJW 1990， 1795， 1796； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 119； Musielak/Musielak， a.a.O.， Einl. Rn. 75 f.相反也有學(xué)者主張此時(shí)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成相同的生活事實(shí)：Thomas/Putzo/Reichold， a.a.O.， Einl. II Rn. 31. 這實(shí)際上也從一個(gè)側(cè)面表現(xiàn)了生活事實(shí)同一性認(rèn)定的困難。與此相關(guān)的另一種情況是，如果前訴中被告被判決有給付義務(wù)（這樣與正文中的例子相反），那么就不能在后訴中主張自始沒有給付義務(wù)、因此構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。（參見：BGH NJW 2000， 2022， 2023； NJW 1995， 967； Thomas/Putzo/Reichold， a.a.O.， § 322 Rn. 11.） 認(rèn)為構(gòu)成兩個(gè)訴訟標(biāo)的，但是由于兩者不能并存（unvereinbar），因此必須駁回訴訟請(qǐng)求的看法，參見：MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 45； Musielak/Musielak， a.a.O.， § 322 Rn. 22. 在買賣合同中，請(qǐng)求減價(jià)和解除合同的主張構(gòu)成不同訴的聲明在量上的變化以及事實(shí)因素的變化，因而構(gòu)成不同訴訟標(biāo)的。參見：BGH NJW 1990， 2682. 由于德國(guó)新《債法》改變了買賣合同解除權(quán)的相關(guān)規(guī)定，該判例是否仍然適用也許值得進(jìn)一步思考。筆者初步以為，依現(xiàn)行德國(guó)法，減價(jià)和解除是買受人在標(biāo)的物瑕疵時(shí)可以擇一行使的兩種形成權(quán)（§437 Nr. 2， 441 I BGB.），由于形成權(quán)直接導(dǎo)致法律關(guān)系變動(dòng)，做出了一種形成意思表示之后顯然在實(shí)體法上不能再做另外一種意思表示。但是這不一定影響訴訟法上訴訟標(biāo)的的識(shí)別。相關(guān)討論，可見：Palandt/Grüneberg， a.a.O.， § 437 Rn. 20， 27 f.； MüKoBGB/Westermann， 6. Aulf.， 2012， § 437 Rn. 50. 基于后文相對(duì)訴訟標(biāo)的論認(rèn)為此時(shí)構(gòu)成合法的訴的變更、即生活事實(shí)不變的觀點(diǎn)：Stein/Jonas/Roth， a.a.O.， §§ 263 Rn. 6， 264 Rn. 15.endprint

不過值得注意的是，上述事實(shí)排除效僅能在前訴訴訟標(biāo)的范圍內(nèi)發(fā)生效果。在訴訟法二分肢說下，這就意味著當(dāng)后訴的聲明與前訴的相同時(shí)，即使具體的事實(shí)因素在前訴中沒有提出，如果其屬于前訴裁判的生活事實(shí)，不僅不能被提出，而且由于不滿足訴訟要件，也無法進(jìn)入實(shí)體審理[21]§ 322 Rn. 144 f.[27]。這實(shí)際上只是從事實(shí)主張的角度重復(fù)了既判力效果而已相反見解，參見：吳英姿.訴訟標(biāo)的理論“內(nèi)卷化”批判[J].中國(guó)法學(xué)，2011，（2）：177-190.，并不能支持前述我國(guó)一般化的事實(shí)預(yù)決效力。

四、預(yù)決效力不同于公文書的證明力規(guī)則

最后，大陸法系公文書的證明力規(guī)則（§ 417 ZPO）也不能作為事實(shí)預(yù)決效力規(guī)則的基礎(chǔ)。不同意見，參見：紀(jì)格非.“爭(zhēng)點(diǎn)”法律效力的西方樣本與中國(guó)路徑[J].中國(guó)法學(xué)， 2013，（3）：109-120.與前兩者不同，證明力規(guī)則針對(duì)的不是徹底排除的效力，而只是類似預(yù)決事實(shí)的證明效力。

其一，德國(guó)法上從未承認(rèn)來自英美法系的判決證明效（Beweiswirkung） [28-29]國(guó)內(nèi)相關(guān)討論，參見：齊樹潔，季俊強(qiáng).英國(guó)證據(jù)法中先前判決的效力問題[J].清華法學(xué)，2011，（5）：136-142.，也從未賦予刑事及治安案件判決書以預(yù)決效力。部分學(xué)者產(chǎn)生誤解的原因可能在于中譯羅森貝克教材[30]中沒有注意到原書中相關(guān)介紹只是2003年司法現(xiàn)代化法的立法建議（§ 415a I ZPO）[31]，但在該書出版后（中文譯本出版前）該建議并未最終成為法律 [32-33]，并且已在新版教科書中被完全刪除。與此不同，似乎法國(guó)法的通說承認(rèn)上述效力。（參見：施鵬鵬.刑事既判力理論及其中國(guó)化[J].法學(xué)研究，2014，（1）：150-170.）

其二，法院裁判的證明力僅體現(xiàn)在法院確實(shí)做出了與文書相同內(nèi)容的司法行為，而不涉及文書中法律爭(zhēng)點(diǎn)、事實(shí)或證據(jù)，后者實(shí)際上是法院的法律判斷。易言之，裁判理由中認(rèn)定的事實(shí)，并不會(huì)由于上述證明力而得到既決的確定。此外從實(shí)質(zhì)上看，上述見解試圖回到德國(guó)《民事訴訟法》施行之前的狀態(tài)，實(shí)際上推翻了大陸法系既有的證明體系，并且忽視了刑民訴訟在程序原則和證明規(guī)則上的巨大差別。在結(jié)果上，這也可能給在刑事訴訟外尋求民事救濟(jì)的受害人帶來證明上的困難。德國(guó)的批評(píng)意見，參見：Huber， Modernisierung der Justiz？-Anmerkungen zu dem die ZPO betreffenden Teil des beabsichtigten Justizmodernisierungsgesetzes， ZPR （2003）， 268， 270 f.； G. Vollkommer， Bindungswirkung des rechtskrftigen Strafurteils im nachfolgenden Schadensersatzprozess des Geschdigten， ZIP （2003）， 2061， 2061 f.因此即使不考慮德國(guó)實(shí)際的立法狀況，在我國(guó)也不應(yīng)采納這種觀點(diǎn)。

而且，生效裁判的本案事實(shí)（Tatbestand）部分的證明力（§314 ZPO）也只涉及對(duì)當(dāng)事人陳述的書面證明，而不涉及前訴法院對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。如另文詳述，判決書中的本案事實(shí)部分（§313 I Nr. 5 ZPO），即未經(jīng)法官評(píng)價(jià)的、當(dāng)事人眼中的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)表述簡(jiǎn)潔、結(jié)構(gòu)清晰地記述當(dāng)事人主張的（訴訟）請(qǐng)求權(quán)、相關(guān)攻擊防御方法以及訴的聲明（§313 II S. 1 ZPO），以便使事先不了解本案案情的法律專業(yè)人士都能以此為據(jù)，自行撰寫裁判理由和裁判結(jié)果。本案事實(shí)中的內(nèi)容都具有公文書的證明力（§ 417 ZPO），即證明法院確實(shí)做出了與文書相同內(nèi)容的司法行為。原則上看，本案事實(shí)中記載的當(dāng)事人陳述被視為確實(shí)提出（積極證明力），未記載的則被視為未提出（消極證明力）。參見：BGH NJW 1983， 885， 886； NJW-RR 1990， 1269.但是，本案事實(shí)部分確定的只是當(dāng)事人的陳述，而不是事實(shí)本身或認(rèn)定的事實(shí)[34]。這也是民事裁判與刑事裁判之間的重要區(qū)別。（參見：Huber， Das Zivilurteil， 2. Aufl.， 2003， Rn. 333.）ML

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