萬國華 李 銘

我國期貨保證金的法律性質(zhì)和權屬

萬國華 李 銘

國債、股票等有價證券作為期貨保證金的廣泛引入，將改變以貨幣資金作為期貨保證金的市場傳統(tǒng)，并削減了其支付結算職能，而回歸到交易擔保物的本質(zhì)。據(jù)此期貨保證金原則上應屬于作為出質(zhì)人的期貨交易者，而利息等法定孳息可由合同約定或依交易習慣歸屬于期貨公司。同時，考慮到未來可能出現(xiàn)的銀行承兌匯票等新的保證金形式，也需要調(diào)整《擔保法》司法解釋和《票據(jù)法》司法解釋的有關規(guī)定，并在《期貨法》立法中予以明確。

期貨法;保證金;貨幣資金;所有權;質(zhì)押財產(chǎn)

2015年1月1 日，中國金融期貨交易所正式在國債期貨產(chǎn)品上開展國債作為保證金業(yè)務的試點。①2015年2月9日，上證50ETF期權在上海證券交易所上市交易，將允許保證金以現(xiàn)金、上海證券交易所及中國證券登記結算有限責任公司認可的證券方式交納。②同時，深圳證券交易所也將加快推出股票期權產(chǎn)品③。隨著期貨市場業(yè)務創(chuàng)新的不斷發(fā)展，有價證券作為保證金形式的日益豐富，有關保證金法律性質(zhì)和權屬的討論將不再局限于貨幣資金，而應站在一個更加開放、更為本質(zhì)的層面進行思考。

一、現(xiàn)有研究多將保證金限于貨幣資金

在我國期貨市場發(fā)展早期，保證金又稱為按金，④主要在期貨交易過程中起擔保作用。⑤1999年《期貨交易管理暫行條例》第七十條第(三)項即規(guī)定，“保證金是指期貨交易者按照規(guī)定標準交納的資金，用于結算和保證履約”，現(xiàn)行《期貨交易管理條例》在此基礎上進一步規(guī)定，“保證金是指期貨交易者按照規(guī)定交納的資金或者提交的價值穩(wěn)定、流動性強的標準倉單、國債等有價證券，用于結算和保證履約”，由此確立了保證金的兩大類型(現(xiàn)金和有價證券)和兩種職能(結算職能和擔保職能)。我國期貨市場發(fā)展二十多年來，貨幣資金一直是保證金的主要形式，而關于保證金法律性質(zhì)和權屬的討論也多由此展開。

(一)幾種代表性觀點

1.財產(chǎn)所有權說，即認為保證金是期貨交易者和期貨公司的財產(chǎn)所有權。雖然期貨交易者將保證金轉(zhuǎn)移給了期貨公司、期貨公司將保證金交給了期貨交易所，但是這并沒有改變資金出讓方的所有者地位，保證金仍是期貨交易者和期貨公司的合法財產(chǎn)。其依據(jù)為《期貨交易管理條例》第二十九條的規(guī)定，即“期貨交易所向會員收取的保證金，屬于會員所有”，“期貨公司向客戶收取的保證金，屬于客戶所有”。⑥

2.金錢質(zhì)押說，即認為交納保證金在轉(zhuǎn)移質(zhì)物(金錢)的占有、擔保債權實現(xiàn)為目的以及對質(zhì)物之交換價值優(yōu)先受償上與設立質(zhì)押有相同之處，因此保證金在法律性質(zhì)上屬于金錢質(zhì)押。其依據(jù)為《擔保法》司法解釋第八十五條的規(guī)定，“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償”。有學者認為該規(guī)定實際確立了金錢質(zhì)押合法性，而保證金就是期貨交易者用來擔保履行期貨交易的一種金錢質(zhì)押形式，其所有權自然應為期貨交易者。

3.信托擔保說，即認為保證金的法律性質(zhì)是信托財產(chǎn)。當期貨交易者將保證金從自己賬戶中劃轉(zhuǎn)至期貨公司的保證金賬戶中，保證金與期貨公司的自有資金相互獨立、分別管理，⑦期貨公司因為期貨交易者利益而管理和處分其保證金賬戶，期貨交易者和期貨公司之間應成立信托關系而不是設立質(zhì)權關系。基于《信托法》第二條的規(guī)定，“信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”，可以將期貨交易者和期貨公司之間的關系理解為自益信托。盡管我國《信托法》對信托財產(chǎn)的所有權予以了回避，⑧但其規(guī)定“受托人因承諾信托而取得的財產(chǎn)是信托財產(chǎn)”，暗含了受托人事實上的所有權。因此，若將保證金視為信托財產(chǎn)，則其所有權似應歸屬于期貨公司。

4.特殊擔保說，即認為保證金作為期貨交易者履行期貨合同的財力保證，其擔保性質(zhì)是顯而易見的，但保證金本身具有預付性、給付上的雙向性和變動性使得保證金又區(qū)別于擔保法中的保證、抵押、質(zhì)押等擔保形式。在立法尚未明確界定保證金法律性質(zhì)之前，可以認定為一種特殊形式的擔保。⑨除了上述較為代表性的說法外，還有預付款說、押金說⑩等。

(二)對上述觀點的評論

1.財產(chǎn)所有說難以兼容“一物一權”的法律原則。通說認為，保證金是期貨公司交給期貨交易所、期貨交易者交給期貨公司的作為其履行期貨合約的一種擔保資金，因此，這筆資金仍然屬于該期貨公司或者該期貨交易者所有，雖然交由期貨交易所和期貨公司保管，但是期貨交易所和期貨公司只能將這筆資金用于該期貨公司或者該期貨交易者交易賬戶盈虧劃轉(zhuǎn)規(guī)定的目的使用，而不能用于為資金牟利以及與該期貨公司或期貨交易者無關的其他目的。?期貨交易者向期貨公司交納的保證金和期貨公司基于該筆交易向期貨交易所交納的保證金基本上是同一筆資金，而同一筆資金卻并存了兩個所有權，與“一物一權”的法律原則?明顯不符。此外，期貨交易所或期貨公司采取的強行平倉措施，可以實質(zhì)上對保證金進行處分，排除期貨交易者對保證金擁有完整權益的可能，即難以滿足所有權最大特征之權益內(nèi)容上的完整性。?

2.金錢質(zhì)押說存在與“貨幣占有即所有”的認知沖突。有學者認為，貨幣是一種特殊的動產(chǎn)，是一種在交易上可以互相替換的種類物。貨幣的占有與所有是同一的，具體表現(xiàn)為:(1)貨幣占有的取得就視為貨幣所有權的取得，貨幣占有的喪失即視為貨幣所有權的喪失。(2)貨幣一旦交付，將會發(fā)生所有權的移轉(zhuǎn)。(3)貨幣在發(fā)生占有轉(zhuǎn)移以后，貨幣的所有權人只能請求對方返還一定數(shù)額的錢款，而不能要求占有人返還原物。(4)貨幣占有人取得貨幣所有權。?因此，作為保證金的貨幣資金一旦由期貨交易者交納給期貨公司而喪失占有，也就喪失了保證金的所有權了。即使依據(jù)《擔保法》司法解釋第八十五條的規(guī)定，設立金錢質(zhì)押也須滿足“特定化”和“債權人占有”等基本條件，而保證金須由期貨交易者存入期貨公司在保證金存管銀行開立的保證金賬戶，?在貨幣資金被劃轉(zhuǎn)到銀行后，即在物理上與其他金錢發(fā)生混同，是否屬于上述“特戶、封金、保證金”的范疇，現(xiàn)行規(guī)定還較為模糊。同時，當貨幣資金存入銀行后，其實際占有人是銀行，而非期貨公司或其交易對手方，能否理解為債權人尚存爭議。

3.信托擔保說存在權屬難以明確的制度困境。英美法上信托財產(chǎn)的雙重所有權?與大陸法系所有權一元觀念有很大沖突。按照英美信托法理論，信托財產(chǎn)的所有權被一分為二:受托人取得普通法上的所有權，而受益人則取得衡平法上的所有權。但在傳統(tǒng)大陸法系觀念里，所有權具有整體性，故不能在內(nèi)容或時間上加以分割。?盡管現(xiàn)代物權法理論普遍承認所有權可以通過設定用益物權等方式而使其權能暫時分離，但這并不意味著所有權權能可以實行質(zhì)的分離。?而保證金占有權、使用權、處分權和收益權的分離顯然屬于后者。此外，即使保證金構成信托財產(chǎn)，則按照《信托法》的有關規(guī)定，期貨交易者作為委托人和受益人，只享有收益權，不得對作為信托財產(chǎn)的保證金進行處分，這也與期貨交易者可以自行平倉等期貨交易實際不符。

4.特殊擔保說強調(diào)了保證金作為期貨交易擔保物的特殊性，但不能因此而改變其作為擔保物的本質(zhì)。所謂預付性不獨保證金具有，預先支付的定金也可以抵作價款;?所謂雙向性則是因為期貨交易所作為中央對手方介入后，成為買方的賣方和賣方的買方后，期貨交易雙方均向期貨交易所而提供履約擔保，不改變債務人向債權人給付擔保物的性質(zhì);所謂變動性亦不獨保證金具有，《擔保法》第五十二條規(guī)定“抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿！?，第七十條也規(guī)定“質(zhì)物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質(zhì)權人權利的，質(zhì)權人可以要求出質(zhì)人提供相應的擔?！?。這里若把作為中央對手方的期貨交易所理解為債權人，當認為相對于期貨市場價格波動而擔保物價值減少或有明顯減少的可能，而要求期貨公司及期貨交易者追加保證金，則不難理解保證金變動性亦是擔保物的一般屬性之一。

二、有價證券作為保證金后結算職能的取消

有價證券作為保證金形式的引入，在提高市場效率的同時，也對保證金承擔結算職能的理論提出了挑戰(zhàn)。筆者認為，結算是貨幣資金行使價值尺度和支付手段職能的現(xiàn)實反映，?而標準倉單、國債、股票有價證券均難以承擔其期貨結算職能。

1.有價證券用于期貨結算理論上無法實現(xiàn)。結算，語義上可以理解為“把一個時期的各項經(jīng)濟收支往來核算清楚”?或“對因商品交易、勞務供應、資金調(diào)撥等經(jīng)濟往來引起的貨幣收付關系進行清償”?。中國人民銀行《支付結算辦法》第三條規(guī)定“支付結算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為”。期貨市場上多指“期貨交易中結束雙方責任、收支差額必須用現(xiàn)金支付的核算過程”。?《期貨交易管理條例》第八十二條規(guī)定，結算是指根據(jù)期貨交易所公布的結算價格對交易雙方的交易結果進行的資金清算和劃轉(zhuǎn)。上海期貨交易所《結算細則》、鄭州商品交易所《期貨結算細則》、大連商品交易所《結算細則》也規(guī)定，結算是指根據(jù)交易結果和交易所有關規(guī)定對會員保證金、盈虧、手續(xù)費、交割貨款及其他款項進行計算、劃撥的業(yè)務活動。中國金融期貨交易所《結算細則》也規(guī)定，結算業(yè)務是指交易所根據(jù)交易結果、公布的結算價格和交易所有關規(guī)定對交易雙方的交易保證金、盈虧、手續(xù)費及其他有關款項進行資金清算和劃轉(zhuǎn)的業(yè)務活動。簡言之，結算即資金清算和劃轉(zhuǎn)。資金清算則需要統(tǒng)一的、穩(wěn)定的價值尺度，而國債、股票等有價證券的價值本身即存在一定的波動性，瞬間的漲跌更難預測，?難以成為穩(wěn)定的價值中介，唯有貨幣資金才能承擔起這一法定職能。而資金劃轉(zhuǎn)上對有價證券作為保證金的限制更加明顯，實際上無論是套期保值管理價格風險，還是通過投機獲取價差收益，期貨交易者參與期貨交易的最終目的都是為了獲得資金收入，而非有價證券的所有權。因此，各期貨交易所的結算細則也多有規(guī)定，有價證券充抵的保證金僅用于交易擔保，會員發(fā)生的虧損、交割貨款、出金、費用等款項均須以貨幣資金及時結清。?

2.有價證券在用于期貨結算實踐中難以執(zhí)行。期貨結算一般分為日常結算和交割結算。前者指根據(jù)期貨交易所公布的結算價格對交易雙方的交易結算進行資金清算和劃轉(zhuǎn)。?后者指期貨合約到期時，交易雙方按照交割結算價補足貨款(貨銀對付)、交納交割手續(xù)費等。筆者認為，有價證券作為保證金在用于期貨結算實踐中存在較大困難:一是交割結算須以貨幣資金進行貨銀對付，是遵循一般商品交易的通行做法自不待言。二是日常結算也須將有價證券的價值折抵為貨幣資金用于計算盈虧，?具體有價證券的額度則體現(xiàn)在期貨交易者交易結算單(逐日盯市)的“客戶權益”和“保證金占用”項目中，并未以有價證券形式進入結算環(huán)節(jié)和發(fā)生所有權變更。如在保證金充抵協(xié)議期內(nèi)，期貨公司可申請?zhí)崆敖獬涞?，協(xié)議期滿，期貨公司還擁有取回權。?三是從期貨交易整個流程來看，有價證券保證金僅可作為期貨交易者交納開戶保證金、期貨公司向期貨交易所入金使用，尤其在結算環(huán)節(jié)其必須轉(zhuǎn)化為貨幣資金軋差交易頭寸、計算盈余虧損。四是當期貨交易出現(xiàn)異常情況時，期貨交易所調(diào)整交易保證金比例，往往也要求加大貨幣資金保證金的供給從而及時管控風險。?大連商品交易所《結算細則》也規(guī)定，處于“辦理充抵的會員提取和運用資金出現(xiàn)較大風險并有可能危及交易所合法權益”等原因，期貨交易所可以終止充抵協(xié)議并取消充抵額度。?

綜上，可以認為，有價證券作為保證金用于結算，只是源于貨幣資金的基本職能;當允許有價證券作為保證金形式之后，保證金的結算職能則難以實現(xiàn)，由此可以排除所謂“預付性”的特征，并區(qū)分于定金和預付款，從而回歸交易擔保物的本質(zhì)屬性。

三、保證金符合質(zhì)押財產(chǎn)的一般特征

基于交易擔保物的本質(zhì)屬性，我們認為，前述“金錢質(zhì)押說”有一定合理性，而標準倉單、國債、股票等有價證券作為保證金也符合質(zhì)押財產(chǎn)的一般特征，因此基于保證金形式的不同，質(zhì)權也宜有所區(qū)分(動產(chǎn)質(zhì)押、權利質(zhì)押)，但總體上可將保證金定位于質(zhì)押財產(chǎn)，以滿足法理和實務的需要。

1.貨幣資金可以作為動產(chǎn)質(zhì)押的特殊形式。《擔保法》司法解釋第八十五條規(guī)定，“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償”。我們認為，這里所謂的特定化，并非形式上的特定化，而應理解為實質(zhì)上的特定化，即期貨公司必須將保證金存放于保證金專用賬戶，且保證金只能在期貨公司保證金專用賬戶、期貨公司在期貨交易所所在地開設的專用資金賬戶、期貨公司在交易所的資金賬戶之間劃轉(zhuǎn)，上述賬戶共同構成保證金封閉圈。?從期貨交易者向期貨公司交納保證金到保證金的封閉運行，均須轉(zhuǎn)賬方式進行，旨在通過交易記錄進行技術留痕，以防保證金被挪用。因此，用于每筆交易的保證金數(shù)額特定、賬戶特定、用途特定，符合特定化的實質(zhì)要求。同時，實踐中用以判斷構成“特戶”的重要標準就是這些專用賬戶中的錢款，因其特殊性質(zhì)不得因其他債權債務關系而被凍結、查封、扣劃。?《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》?、《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定(二)》?對此也予以了支持。

再者，貨幣資金質(zhì)押也符合“移交債權人占有作為債權的擔保”之要求。盡管實踐中我國期貨交易制度相對傳統(tǒng)行紀法律關系已發(fā)生了一些重要變化，但多數(shù)學者仍傾向于認定其為行紀關系，認為期貨經(jīng)紀公司為期貨交易者買賣期貨屬于行紀合同。?而行紀法律關系存在三方(委托人即期貨交易者、行紀人即期貨公司、第三人即期貨交易相對方)法律關系和兩個合同(委托人和行紀人訂立的委托合同、行紀人和第三人訂立的交易合同)。我們認為，期貨交易者向期貨公司交納貨幣資金作為保證金，根本上是為期貨交易之債提供擔保，直接體現(xiàn)為委托合同之債提供擔保。而當期貨交易所以中央對手方介入期貨交易后，即承擔了期貨交易相對方的法律角色。而通過期貨公司向期貨交易所交納保證金的轉(zhuǎn)質(zhì)，保證金最終由代表期貨交易相對方的期貨交易所占有，即實現(xiàn)了“移交債權人占有作為債權的擔?！钡囊?，完整的期貨行紀關系也得以證成。目前，中國期貨業(yè)協(xié)會認可的期貨經(jīng)紀合同也有“客戶可根據(jù)期貨交易所規(guī)則以可上市流通國庫券或者標準倉單等質(zhì)押保證金。同時客戶可授權期貨公司可將其質(zhì)押物轉(zhuǎn)質(zhì)或者以其他方式處置”的約定，?也從實務方面對此予以了確認。

2.有價證券質(zhì)押可以滿足大批量的證券電子化交易。有學者認為，建立在一對一的傳統(tǒng)交易模式基礎之上的傳統(tǒng)擔保法律制度，無法滿足電子化證券集中交易結算對于建立一攬子擔保機制的需要，現(xiàn)行擔保法律制度并沒有表現(xiàn)出對于無紙化環(huán)境和集中化交易的完全適應性。?進而認為傳統(tǒng)擔保法律制度難以滿足擔保成立變更的簡便、快捷，擔保物范圍的寬泛、浮動和擔保權實現(xiàn)的程序簡單，成本低廉等金融擔保的特殊需求。?我們認為，針對傳統(tǒng)擔保制度的不足，可以從通過完善質(zhì)押制度的細節(jié)入手，不斷提高質(zhì)押制度在金融擔保領域的有效性和適應性。一是可以通過期貨交易者、期貨公司與期貨交易所等市場主體的事前協(xié)議，授權期貨交易所、證券登記結算機構對有價證券進行質(zhì)押、轉(zhuǎn)質(zhì)、解押、折現(xiàn)等集中交易的批量化處置，以簡化擔保設立、變更流程，提高期貨結算效率。二是明確權利轉(zhuǎn)質(zhì)的法律效力?！稉７ā匪痉ń忉尩谝话倭阋粭l規(guī)定，以票據(jù)、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權人再轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押的無效。因此，對于標準倉單、國債等有價證券是否能夠轉(zhuǎn)質(zhì)押存在一定的不確定性。我們認為，標準倉單、國債等有價證券質(zhì)押與轉(zhuǎn)質(zhì)的效力范圍都是明確的，其作為保證金的價值變化也是可以隨時計量，完全可以通過事前協(xié)議明確擔保范圍和浮動比例，規(guī)定轉(zhuǎn)質(zhì)超出原質(zhì)權范圍的部分為無效。同時，明確有價證券等權利轉(zhuǎn)質(zhì)的法律效力，有利于明確期貨交易者出質(zhì)行為擔保的是其與期貨公司之間的債權債務關系，期貨公司轉(zhuǎn)質(zhì)行為擔保的其與期貨交易所之間的債權債務關系，體現(xiàn)了期貨交易者、期貨公司、期貨交易所之間清晰的債權債務和結算關系。三是可以借助事前協(xié)議和強制仲裁，提高質(zhì)權處置效率。目前，我國法律上關于質(zhì)物的處置方式通常表現(xiàn)為協(xié)議轉(zhuǎn)讓、拍賣、變賣及司法強制執(zhí)行等方案，?但在出質(zhì)人違約情況下，啟動質(zhì)押證券清償程序仍須征得出質(zhì)人書面同意，若征得出質(zhì)人書面同意未果，需要借助司法程序?qū)崿F(xiàn)證券質(zhì)押合同約定的折價、變賣、拍賣，成本較高。對此，可以在質(zhì)物處置過程中，存在出質(zhì)人故意違約不履行給付變現(xiàn)資金義務的風險，如不借助司法程序，則質(zhì)押雙方對等模式難以實現(xiàn)。因此，一方面可以由出質(zhì)人與質(zhì)權人通過事先協(xié)議、業(yè)務規(guī)則確定違約處理形式，則在債務人違約時，可由期貨交易所或證券登記結算機構按市價變賣相關證券，債權人就所得價款受償;另一方面，通過事先協(xié)議、業(yè)務規(guī)則確定相關糾紛一律提交專業(yè)仲裁機構解決，?由此排除訴訟解決方式，實現(xiàn)違約快速處置。四是從協(xié)調(diào)法秩序的穩(wěn)定性與金融法的變動性考慮，金融創(chuàng)新的層出不窮必然導致金融調(diào)控的制度跟進，較之讓與擔保的制度更替，法律細節(jié)的修補完善往往在節(jié)省立法資源、促進接受程度和維持法律體系完整等方面占有優(yōu)勢。如果不是對現(xiàn)有的制度造成根本性沖擊，而且有利于金融主體更好地發(fā)揮效能，就應允許當事人以意思表示形式進行更為嚴格的制度規(guī)范。?實務中，中國人民銀行已經(jīng)出臺了《自動質(zhì)押融資業(yè)務管理暫行辦法》等有關規(guī)定，力圖通過《自動質(zhì)押融資主協(xié)議》等事前協(xié)議安排，通過當事人意思表示規(guī)范金融市場的創(chuàng)新業(yè)務。

3.依據(jù)質(zhì)押原則，便于明確保證金權屬及其孳息歸屬。前述，期貨交易者向期貨公司交納保證金可認為是財產(chǎn)質(zhì)押，而期貨公司向期貨交易所交納保證金可認為是一種轉(zhuǎn)質(zhì)行為，因此保證金根本上當屬于期貨交易者。而由此產(chǎn)生的孳息收益，可按約定或交易習慣處理?！段餀喾ā返诙僖皇龡l規(guī)定，質(zhì)權人有權收取質(zhì)押財產(chǎn)的孳息，但合同另有約定的除外。據(jù)此，可認為若期貨交易者與期貨公司未在期貨經(jīng)紀合同中約定保證金利息等孳息歸屬，則可將其歸為期貨公司所有。實踐中，期貨公司也一直將保證金利息收入作為自身盈利的一部分，而期貨交易者一般也不單純就保證金利息向期貨公司主張權利，由此，保證金利息為期貨公司所有漸成期貨業(yè)的一種交易慣例。我們認為，在符合法律規(guī)定的前提下，應當對現(xiàn)實予以尊重，規(guī)定除非合同另有約定，保證金孳息屬于期貨公司所有。

4.現(xiàn)階段不宜將保證金視為讓與擔保。也有學者認為，保證金具有形式、實質(zhì)及實現(xiàn)手段的三重屬性:其在法律外觀上表現(xiàn)為債務人將標的物的權利移轉(zhuǎn)給債權人，在對外關系上，債權人為標的物的權利人;在實質(zhì)上，債務人之所以轉(zhuǎn)讓標的物的權利是為債權提供擔保，因此在對內(nèi)關系上，債務人為標的物的權利人;在實現(xiàn)方式上，表現(xiàn)為引入信托機制實現(xiàn)擔保功能，且基于信托行為而轉(zhuǎn)移標的物的權利，從而實現(xiàn)“讓與(權利轉(zhuǎn)移)”、“擔?！焙汀靶磐小钡囊惑w三面。?進而提出證券保證金讓與擔保的制度設計:期貨交易所、期貨公司和期貨交易者開設專用信用交易賬戶，投資者可以符合規(guī)定的有價證券作為已建立的期貨頭寸的保證金，并通過信托方式，將證券名以上歸于期貨交易所，在期貨交易所的信用賬戶內(nèi)開立期貨公司的一級信用賬戶和期貨交易者的二級信用賬戶，用以記載后二者有價證券保證金的余額;期貨交易者賣出證券，取得的價款價款直接通過專用信用賬戶轉(zhuǎn)為貨幣資金保證金;期貨公司、期貨交易者保證金不足，期貨交易所、期貨公司在履行規(guī)定的通知程序后即可強制處分作為保證金的有價證券。?

筆者認為，上述觀點前瞻性地思考了有價證券作為保證金的法律性質(zhì)和權屬關系，但仍存在一些思辨空間。具體如下:1.讓與擔保說與我國現(xiàn)有法律體系不盡契合。就法律起源來說，讓與擔保制度本是大陸法系國家沿襲羅馬法上的信托行為(fiducia)理論并吸收日耳曼法上的信托行為(treuhand)成分，經(jīng)由判例學說所慢慢形成的，?其產(chǎn)生與適用均與信托制度密不可分。如前所述，信托制度本身與大陸法系國家有關民商事制度就難以兼容，加之讓與擔保制度本身還有諸多學理解釋，如所有權的構造說、擔保權的構造說等，?使得本已復雜的法律關系再度構造出一個疊床架屋的權利格局，不僅理解起來有困難，而一旦涉及權屬糾紛也不利于司法裁判。就法律關系來說，讓與擔保分為內(nèi)部關系與外部關系，若允許對第三人的外部關系上讓與擔保物的所有權屬于擔保權人，而當事人之間所有權仍屬于設定人所有，一則容易引發(fā)對意思表示真實性的質(zhì)疑，債權人與債務人之間可能存在共同欺詐，用以逃避債務;二則以動產(chǎn)設立讓與擔保，難以公示，可能損害第三人利益。就法律效果而言，如果可以采用質(zhì)押等法定擔保形式可以解決保證金法律性質(zhì)的制度困境，就不應徑行功能主義的進路，?脫離法秩序統(tǒng)一性，忽視傳統(tǒng)民商事法律體系的完整性，從而導致法律解釋沖突和遺留法律風險。

四、完善保證金制度的建議

1.明確保證金的法律屬性?！镀谪浗灰坠芾項l例》規(guī)定的保證金結算職能與“結算”定義相悖，結算職能只能由貨幣資金承擔，在有價證券作為保證金的形式下，籠統(tǒng)提出保證金結算職能不僅理論上難以實現(xiàn)，實踐中也無法操作。同時，明確貨幣資金保證金可以適用《擔保法》司法解釋第八十五條的規(guī)定作為質(zhì)押財產(chǎn)為期貨交易擔保履約。故建議在《期貨法》立法中進一步完善保證金的定義，規(guī)定保證金是指期貨交易者按照規(guī)定交納的資金或者提交的價值穩(wěn)定、流動性強的標準倉單、國債等有價證券，用于期貨交易的質(zhì)押擔保。

2.規(guī)定權利轉(zhuǎn)質(zhì)的法律效力。隨著有價證券作為保證金形式的日益豐富，一切價值穩(wěn)定、流動性強的有價證券，包括銀行承兌匯票、證券基金份額都可能作為保證金為期貨交易履約擔保。而目前《物權法》、《擔保法》均沒有權利轉(zhuǎn)質(zhì)的規(guī)定，《票據(jù)法》司法解釋第四十七條則規(guī)定“因票據(jù)質(zhì)權人以質(zhì)押票據(jù)再行背書質(zhì)押或者背書轉(zhuǎn)讓引起糾紛而提起訴訟的，人民法院應當認定背書行為無效”。而缺乏權利轉(zhuǎn)質(zhì)的制度認同，將使期貨公司向期貨交易所交納保證金的法理邏輯難以周延。有學者認為，《票據(jù)法》解釋第五十一條規(guī)定“背書人在票據(jù)上記載‘不得轉(zhuǎn)讓’、‘委托收款’、‘質(zhì)押'字樣，其后手再背書轉(zhuǎn)讓、委托收款或者質(zhì)押的，原背書人對后手的被背書人不承擔票據(jù)責任，但不影響出票人、承兌人以及原背書人之前手的票據(jù)責任”或可解讀為承認票據(jù)轉(zhuǎn)質(zhì)的部分效力。?亦有學者從民法質(zhì)押行為與票據(jù)法票據(jù)行為的區(qū)分上，認為《擔保法》解釋關于轉(zhuǎn)質(zhì)的規(guī)定在轉(zhuǎn)質(zhì)設立方式、適用范圍上都過于狹窄，應當規(guī)定權利質(zhì)權準用轉(zhuǎn)質(zhì)規(guī)定。?而目前期貨交易者向期貨公司交納保證金、期貨公司向期貨交易所交納保證金均須通過銀行體系得以實現(xiàn)，如果銀行承兌匯票可以作為保證金使用，則可通過銀行電子商業(yè)匯票系統(tǒng)順利實現(xiàn)票據(jù)質(zhì)押、轉(zhuǎn)質(zhì)等一系列操作，因此，允許權利轉(zhuǎn)質(zhì)對期貨市場業(yè)務創(chuàng)新和保證金功能實現(xiàn)具有重要意義。故建議廢止《擔保法》司法解釋第一百零一條的規(guī)定及《票據(jù)法》司法解釋第四十七條的規(guī)定，并適時在《物權法》中明確權利轉(zhuǎn)質(zhì)的法律效力。

3.明確保證金權屬及其孳息歸屬。一是在《期貨法》中明確規(guī)定，保證金屬于期貨交易者所有，從而定紛止爭，法律上排除保證金的權屬爭議，實務中禁絕保證金非法挪用的借口。二是在《期貨法》中規(guī)定，除非合同另有約定，保證金孳息屬于期貨公司所有。既尊重期貨公司的現(xiàn)實利益，又為期貨公司可能從擴大競爭優(yōu)勢考慮，將保證金利息收入讓與期貨交易者留下議定空間。

4.改革結算準備金制度?，F(xiàn)行《期貨交易所管理辦法》第六十九條第二款規(guī)定，“保證金分為結算準備金和交易保證金。結算準備金是指未被合約占用的保證金;交易保證金是指已被合約占用的保證金?！鼻拔闹饕獙灰妆ＷC金的法律性質(zhì)和權屬進行了討論，而結算準備金則并未在《期貨交易管理條例》中予以規(guī)定，其在期貨交易所業(yè)務規(guī)則中的表述也與《期貨交易管理條例》第八十二條有關保證金的規(guī)定有較大差別:一是資金來源不同。結算準備金一般來源期貨公司自有資金。如大連商品交易所規(guī)定結算準備金由期貨公司以自有資金足額交納，其最低余額為200萬，?而保證金則是來源期貨交易者自身。二是法律性質(zhì)不同。結算準備金可以認為是期貨公司享有期貨結算資格和開展期貨結算業(yè)務的資格金，?是為了交易結算在期貨交易所專用結算賬戶中預先準備的資金，而保證金則是期貨交易者為履行期貨交易而交納的質(zhì)押財產(chǎn)。三是作用大小不同。結算準備金僅可以控制期貨公司與期貨交易所之間的結算風險。若結算準備金被期貨合約占用，則表明該期貨結算會員的結算準備資已經(jīng)不足，其將無法再開展新的期貨交易和結算業(yè)務，面臨被平倉的風險。而保證金制度貫穿整個期貨交易、結算、交割流程，是期貨交易所控制整個市場風險、期貨公司控制期貨交易者交易風險的“控制閥”，市場作用更加明顯有效。四是實踐中各期貨交易所均不允許以有價證劵作為結算準備金，這也與有價證券可作為保證金的規(guī)定有所不同。此外，考察境外期貨市場，如芝加哥商品交易所(CME)、倫敦國際金融交易所(LⅠFFE)、倫敦金屬交易所(LME)均已使用SPAN動態(tài)保證金設置系統(tǒng)計算保證金，而結算準備金制度則是基于靜態(tài)保證金設置的安排，隨著我國金融體制改革的深入和期貨市場的發(fā)展，可能代之以初始保證金、維持保證金的概念體系。故本文不將結算準備金納入《期貨交易管理條例》所規(guī)定的保證金范疇而加以討論，為此建議在《期貨法》中著眼期貨交易者、期貨公司和期貨交易所等全市場的制度建設，進一步完善保證金的法律表述。

注:

①參見http://www.cffex.com.cn/tzgg/jysgg/201412/t20141226 _18578.html。

②參見http://www.sse.com.cn/aboutus/hotandd/ssenews/c/c_ 20150109_3871937.shtml。

③參見http://money.163.com/api/14/1125/04/ABSCA3Q2002 53B0H.html。

④如1994年10月，證監(jiān)會、外管局、工商局、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于嚴厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動的通知》中所稱的外匯按金即為保證金。

⑤參見文海興《期貨交易法律關系研究》，法律出版社1995年版，第247頁。

⑥為方便討論，本文中的期貨交易者即指期貨公司的客戶，期貨公司即指期貨交易所的會員。目前我國采取期貨交易所內(nèi)設結算部門的“垂直結算模式”，故有關期貨結算機構的職能均表述為期貨交易所。

⑦參見《期貨公司管理辦法》第69條的規(guī)定。

⑧參見徐孟洲《信托法》，法律出版社2006年版，第136頁。

⑨參見張小軍《期貨市場保證金法律制度研究》，華東政法大學2008年碩士學位論文，第24頁。

⑩參見王斌《建立和完善我國期貨保證金制度的若干法律問題》，《法律科學》1995年第1期。

〔責任編輯:李 杏〕

The M argins Nature and Ownership of Chinese Futures M arket

Wan Guohua＆Li Ming

The provision that“Margins can be used for settlement”of“the Regulation on the Administration of Futures Trading”is simply based on the general characteristic of cash.After securities can be used as margins，the function of settlement cannot be achieved virtually.Therefore，margins need to return to the nature of trading collateral.From the perspective of collateral regulation，themargin is consistentwith the general characteristic of properties pledged.Therefore，margins shall be attributed to the customer who is the pledger，and all interests or any benefit generated bymargins could be attributed to the futures company in accordance with trading custom.Ⅰn the meantime，given that therewould bemore new possible forms ofmargins，like bank acceptance bill，etc.，the judicial interpretation of Guaranty Law and NegotiableⅠnstruments Law should be adjusted，and an overall arrangement should bemade in the Futures Law.

Futures Law;margins;monetary capital;ownership;properties pledged

D922.287

A

1001-8263(2015)06-0102-07

萬國華，南開大學法學院教授、博導 天津300071;李銘，南開大學法學院博士生 天津300071