李 巍

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088)

WTO 協(xié)議中的安全例外條款是允許成員基于維護(hù)國家基本安全的理由免除WTO 協(xié)議義務(wù)的“免責(zé)條款”。安全例外作為一項(xiàng)制度安排，能夠使締約國在履行條約義務(wù)的同時(shí)，保留維護(hù)本國重大安全利益的權(quán)利，在條約制定和履行中發(fā)揮著“安全閥”作用，對(duì)條約的履行和廣泛參加有重要意義。許多WTO 協(xié)議都包含安全例外條款，①WTO 協(xié)議中的安全例外條款有:GATT1994 第21 條，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)第14 條之二，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS 協(xié)議)第73 條，《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMS 協(xié)議)第3 條，《技術(shù)貿(mào)易壁壘協(xié)議》(TBT 協(xié)議)第2條。諸邊的《政府采購協(xié)議》(2012)第3.1 條。長(zhǎng)期以來，WTO 安全例外條款的適用被視為成員自決的權(quán)利(the self－judging right)，甚至不容GATT 或WTO 爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)管轄相關(guān)爭(zhēng)議。安全例外條款中的許多概念和提法缺少明確的解釋說明，特別是缺少有約束力的GATT 或WTO 爭(zhēng)端解決裁決指引，經(jīng)常引起適用的爭(zhēng)議。②在GATT 和WTO 歷史上，僅有少量涉及GATT 第21 條安全例外的爭(zhēng)議案件發(fā)生，在這較少的案例中，只有4 例進(jìn)入GATT 爭(zhēng)端解決層面，被提請(qǐng)專家組解決。目前沒有1 例形成有約束力的GATT 或WTO 專家組裁決。在1995年WTO 成立之前，共有8 例有影響的此類案件，即:捷克斯洛伐克訴美國出口限制案(1949)、加納對(duì)新入關(guān)的葡萄牙貿(mào)易限制案(1961)、美國對(duì)古巴貿(mào)易禁運(yùn)(1968)、聯(lián)邦德國對(duì)冰島鮮魚進(jìn)口限制(1974)、瑞典對(duì)鞋類進(jìn)口配額案(1975)歐共體及其伙伴國對(duì)阿根廷貿(mào)易制裁案(1982)、美國對(duì)尼加拉瓜貿(mào)易禁運(yùn)案(1985)、歐共體對(duì)南斯拉夫貿(mào)易制裁取消GSP 案(1991)。WTO 成立后發(fā)生2 起此類案件:歐共體與美國關(guān)于對(duì)古巴制裁法案(霍爾姆斯伯頓法)的爭(zhēng)議(1996)、沙特入世談判中維持某些產(chǎn)品貿(mào)易限制案(1995)，沒有1 例被提請(qǐng)WTO 爭(zhēng)端解決。See，World Trade Organization，Guide to GATT law and Practice:Analytical Index，600－605(1994)，available at www.wto.org/english/res_e/booksp_e/gatt_ai_e/art21_e.doc.(last visited December 10，2014).本文主要以GATT1994 第21 條安全例外為研究對(duì)象，分析其含義、適用范圍和適用的限制，在新的安全形勢(shì)下適用的特點(diǎn)。由于其它WTO協(xié)議中的安全例外條款與GATT 第21 條表述基本一致，本文的分析結(jié)論也有助于理解其它WTO 安全例外條款。

一 安全例外條款適用的自決性

GATT 第21 條規(guī)定:本協(xié)議的任何規(guī)定不得解釋為:(a)要求任何成員提供其認(rèn)為如披露則會(huì)違背其基本安全利益的任何信息;或(b)阻止任何成員采取其認(rèn)為對(duì)保護(hù)其基本安全利益所必需的任何行動(dòng):(i)與裂變和聚變物質(zhì)或衍生這些物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動(dòng);(ii)與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動(dòng)以及與此類貿(mào)易所運(yùn)輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機(jī)構(gòu)的其他貨物或物資有關(guān)的行動(dòng);(iii)戰(zhàn)時(shí)或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動(dòng);或(c)阻止任何成員為履行其在《聯(lián)合國憲章》項(xiàng)下的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動(dòng)。

立法的歷史表明，在20 世紀(jì)處籌備建立國際貿(mào)易組織時(shí)，美國提出了《國際貿(mào)易組織憲章草案》交由1946年10月召開的聯(lián)合國貿(mào)易與就業(yè)會(huì)議倫敦籌委會(huì)討論，其中相當(dāng)于安全例外的內(nèi)容作為一般例外的一部分規(guī)定在第五部分第37 條，安全例外同樣受一般例外中引言限制，即“在遵守關(guān)于此類措施的實(shí)施不在情況相同的國家之間構(gòu)成任意或不合理歧視手段或構(gòu)成對(duì)國際貿(mào)易的變相限制要求的前提下”適用。在1947年4月召開的日內(nèi)瓦籌委會(huì)上，第37 條中安全例外的內(nèi)容從一般例外中移除成為獨(dú)立條款(第7 章第94 條)，后成為《哈瓦那憲章草案》第99 條。由哈瓦那會(huì)議美國代表建議的這一條款授予成員更廣泛的免責(zé)自由，適逢冷戰(zhàn)爆發(fā)，美國強(qiáng)烈要求會(huì)議通過這一條款，并把它作為美國批準(zhǔn)憲章的前提條件，當(dāng)時(shí)的學(xué)者評(píng)論“第99 條的用詞如此寬泛，以至于允許成員以國家安全名義采取其意欲采取的任何行動(dòng)，也因此提供了憲章中所有免責(zé)條款中最寬泛的免責(zé)。這一條被(哈瓦那)會(huì)議輕易通過應(yīng)該是對(duì)時(shí)局的評(píng)注?！雹費(fèi)icheal J.Hahn，Vital Interests and the Law of GATT:An Analysis of GATT’s Security Exception，558－620，Michigan Journal of International Law，Vol.12，(1991).p.568;note 48.

正如以上評(píng)論所述，GATT 第21 條安全例外授予成員更大的免責(zé)自由，與GATT 第20 條一般例外相比，適用安全例外不需要受類似GATT 第20 條一般例外中引言的非歧視原則限制。更重要的是，第20 條中有多處“必需的”提法限制，確立了更客觀的可測(cè)試和審查的標(biāo)準(zhǔn);而在第21 條中有兩處“其認(rèn)為必需的”提法，設(shè)定了由引用者一方進(jìn)行主觀決策的方式，授予成員為維護(hù)基本安全利益采取行動(dòng)的自決權(quán)。國際法院在1986年審理的“美國對(duì)尼加拉瓜進(jìn)行軍事和準(zhǔn)軍事案”中發(fā)現(xiàn)了“必需的”和“其認(rèn)為必需的”這兩種提法的區(qū)別并做了澄清。國際法院將GATT 第21 條與1956年《美尼友好通商條約》第21 條進(jìn)行比較(后者規(guī)定國家應(yīng)采取為履行成員義務(wù)必需的措施維護(hù)和恢復(fù)國際和平與安全，采取必需的措施保護(hù)其基本安全利益)之后指出:“一項(xiàng)措施是否對(duì)保護(hù)一成員基本安全利益必需的，不是純粹的該成員主觀判斷問題，條約文本(指《美尼友好通商條約》)沒有提到為前述目的該成員‘認(rèn)為必需’的措施”，②See，ICJ，Military and Paramilitary Activities (Nicaragua v.USA)，(1986)，ICJ Reports 14，141，(June 27).因此國際法院認(rèn)為其的確有管轄權(quán)決定是否美國采取的措施屬于安全例外，是否因?yàn)榘踩娉袚?dān)的風(fēng)險(xiǎn)是合理的，是否那些用來保護(hù)安全利益的措施不僅有用且屬于必需的。這一解釋暗示，因?yàn)镚ATT 第21 條有“其認(rèn)為必需”的提法，國際裁判機(jī)構(gòu)對(duì)與之相關(guān)案件就沒有管轄權(quán)。

自決權(quán)不僅基于國際法院的有效解釋，也是許多國家(包括發(fā)達(dá)國家也有發(fā)展中國家)在涉及GATT 第21 條的爭(zhēng)議中所主張的。1949年，針對(duì)美國馬歇爾計(jì)劃實(shí)施的對(duì)捷克斯洛伐克出口限制，后者請(qǐng)求GATT 理事會(huì)設(shè)立專家組裁決是否美國做法違背其GATT 義務(wù)，由于理事會(huì)上除捷克外的其他成員一致反對(duì)，未能將爭(zhēng)議交專家組裁決。英國代表表示，“因?yàn)檫@問題明顯涉及GATT 第21 條，美國的行為似乎正當(dāng)。因?yàn)橛嘘P(guān)自身安全問題，每個(gè)國家必定是最終的決定者”。③GATT Council，Summary Record of the Twenty－Second Meeting，at 7－8，CP.3/SR.22 (June 8，1949).http://www.wto.org/gatt_doc/english/SULPDF/10060100.pdf (last visited December12，2014).1982年英國與阿根廷因馬爾維納斯群島爆發(fā)沖突后，歐共體聯(lián)合加拿大和澳大利亞對(duì)阿根廷實(shí)施范圍廣泛的貿(mào)易禁運(yùn)，阿根廷認(rèn)為其僅與英國發(fā)生領(lǐng)土爭(zhēng)端，依據(jù)GATT 第21 條實(shí)施的廣泛禁運(yùn)不正當(dāng)。GATT 理事會(huì)于1982年5月7日討論解決這一爭(zhēng)議，共37 個(gè)成員代表表示意見，其中20 個(gè)國家認(rèn)為貿(mào)易禁運(yùn)屬于成員固有權(quán)利，不屬于GATT 管轄，說明壓倒多數(shù)的國家承認(rèn)適用GATT 第21 條安全例外是自決權(quán)。1985年，美國政府以尼加拉瓜對(duì)其安全構(gòu)成威脅為由，宣布禁止所有與該國的進(jìn)出口貿(mào)易和服務(wù)交易。根據(jù)尼加拉瓜請(qǐng)求，GATT 理事會(huì)于1985年5月29日召開特別會(huì)議審議此項(xiàng)禁運(yùn)，結(jié)果與之前一樣，43個(gè)參與表決的國家19 個(gè)確認(rèn)制裁是成員保護(hù)基本安全利益固有權(quán)利，主張GATT 第21 條是自決的;9個(gè)國家反對(duì);15 個(gè)國家對(duì)此不表示意見。美國主張:GATT 是解決國家安全問題不適當(dāng)?shù)膱?chǎng)所，美國有關(guān)什么是保護(hù)其國家安全利益必需的判斷不應(yīng)由GATT 批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)，GATT 是貿(mào)易組織，沒有權(quán)力裁判這類事項(xiàng)。如果GATT 成為處理政治和安全問題的論壇，其處理貿(mào)易問題的有效性只能會(huì)削弱。①GATT Council，Minutes of Meeting Held in the Center William Rappard on May 29，1985，at 5，C/M/188 (June 28，1985)，available at http:∥www.wto.org/gatt_docs/English/SULPDF/91150029.pdf (last visited December14，2014)

WTO 安全例外與WTO 體制內(nèi)的其他例外規(guī)定最大的不同點(diǎn)在于:這一例外規(guī)定確立了某種超越WTO 司法審查的貿(mào)易關(guān)系領(lǐng)域，成員采納這例外時(shí)，WTO 承認(rèn)某種貿(mào)易行為相當(dāng)于國際政治問題，在處理這類問題時(shí)，國家被賦予某種可自由裁量的政治權(quán)力，盡管對(duì)國家行使這類自由裁量的方式有不同意見，這種自由裁量仍然存在和得以保留，不應(yīng)有外部權(quán)力控制這種自由裁量，這就是國際背景下的自決權(quán)。正如日內(nèi)瓦《國際貿(mào)易組織憲章草案》總結(jié)報(bào)告所述，“在安全例外之下，成員可以實(shí)施任何其認(rèn)為必要的保護(hù)其安全利益的與原子能物質(zhì)、武器交易以及戰(zhàn)時(shí)或國際緊急狀態(tài)有關(guān)的行動(dòng)……”②See，U.N.Conference on Trade and Employment，Havana，Cuba，Nov.21，1947－Mar.24，1948，An Informal Summary of the ITO Charter，U.N.Doc.E/CONF.2/INF.8 at 35 (Nov.21，1947)，available at http://www.wto.org/gatt_docs/english/SULPDF/90180098.pdf.(last visited December14，2014)

安全例外存在理由首先是為維護(hù)成員國防和基本安全的更高社會(huì)價(jià)值，多邊貿(mào)易體制所追求的貿(mào)易自由和規(guī)制不應(yīng)超越成員在維護(hù)主權(quán)和安全方面的核心利益，因?yàn)閲野踩靡跃S護(hù)的難以計(jì)算的利益要超越貿(mào)易限制引起的福利損失。其次安全例外的要旨是允許成員在國際危機(jī)時(shí)刻以不受WTO非歧視原則限制的方式對(duì)國際不法行為做出反應(yīng)，以實(shí)施合法的非經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)，這符合一般國際法的“自衛(wèi)原則”和“情勢(shì)變遷”原則。將經(jīng)濟(jì)措施用于政治目的是可行的國際法權(quán)利，考慮到禁止使用武力以及國際強(qiáng)制程序的弱化，為實(shí)施國際法和保證其有效性，采用這樣的措施更可取。第三，安全例外是多邊貿(mào)易體制不可或缺的保障機(jī)制和“安全閥”，基于“情勢(shì)變遷原則”，法律必須提供特殊情勢(shì)下可以免除義務(wù)的有限選擇，沒有這樣的選擇，GATT 不會(huì)持續(xù)存在，條約將有廢棄的危險(xiǎn)。美國曾認(rèn)為，如果需要放棄除軍事手段以外的采取經(jīng)濟(jì)措施保護(hù)其安全利益的權(quán)利就不會(huì)加入GATT，在不能確定國家保留不受外部侵犯的權(quán)利時(shí)，各國也不會(huì)加人多邊體制。

二 GATT 第21 條適用范圍

安全例外確立了成員通過經(jīng)濟(jì)貿(mào)易手段保護(hù)本國基本安全利益的自決權(quán)，但是這一自決權(quán)的范圍卻是充滿爭(zhēng)議的。學(xué)者Roger P.Alford 歸納出目前對(duì)自決權(quán)范圍程度不同的如下理解:(1)成員可以自己決定一項(xiàng)措施是保護(hù)其基本安全利益并且與b項(xiàng)列舉的事項(xiàng)之一相關(guān);(2)一成員享有是否可以適用安全例外的自決權(quán)，但是受善意原則限制并應(yīng)該服從司法審查;(3)一成員可以由自己決定是否一項(xiàng)措施對(duì)保護(hù)其基本安全利益是必需的，但是否符合b 項(xiàng)列舉的條件需經(jīng)司法審查。③Roger P.Alford，Self－Judging WTO Security Exception，697－759，Utah Law Review，No.3 (2011)，pp.704－706.其中后兩種觀點(diǎn)體現(xiàn)了有限的自決，承認(rèn)安全例外適用應(yīng)受約文限制和外部審查，而第一種觀點(diǎn)體現(xiàn)了“完全自決”，不須受任何外部制約和審查。按照第一種觀點(diǎn)，成員可自己決定是否其基本安全利益受到現(xiàn)實(shí)威脅而有權(quán)采取安全例外措施;成員不需要事先和事后通知就可以安全為理由對(duì)其他成員采取例外措施;該成員也不需要向WTO 和相關(guān)成員說明其措施的正當(dāng)性;成員不需要事先和事后經(jīng)WTO 批準(zhǔn)和其他成員認(rèn)可即采取措施。

適用安全例外的完全自決權(quán)是不能成立的，不受限制的自由裁量將使一成員總能通過簡(jiǎn)單地引用安全例外規(guī)避WTO 義務(wù)，損害多邊貿(mào)易體制穩(wěn)定性和可預(yù)見性。第21 條安全例外的目標(biāo)是維護(hù)成員基本安全利益，多邊貿(mào)易體制的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)貿(mào)易自由和管控貿(mào)易壁壘，這兩方面價(jià)值目標(biāo)和相應(yīng)的制度安排都很寶貴，并且相互聯(lián)系相互依賴。長(zhǎng)遠(yuǎn)看貿(mào)易自由是國家安全的根本保障，經(jīng)濟(jì)繁榮和國民福祉永遠(yuǎn)是保證國家基本安全利益免受外來威脅的穩(wěn)定機(jī)制，這又與成員間自由、開放、和諧的貿(mào)易關(guān)系緊密相連，約翰杰克遜提醒我們“重要的是牢記第二次世界大戰(zhàn)后布雷頓體系及其暗含的經(jīng)濟(jì)構(gòu)架核心的政策目標(biāo)是制止戰(zhàn)爭(zhēng)和軍事沖突”［1］正是WTO 能使我們用法庭上的沉悶法律而不是用戰(zhàn)爭(zhēng)來和平解決貿(mào)易爭(zhēng)端。另一方面，自由貿(mào)易加深國家之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系與合作，國家的自身安全更脆弱，這是經(jīng)濟(jì)繁榮的代價(jià)，所以要在WTO 體制內(nèi)設(shè)置的安全例外，允許成員暫時(shí)突破多邊體制限制應(yīng)對(duì)緊急情況下的安全問題。合理運(yùn)用這一法律工具應(yīng)慎重考慮更寬廣的背景下對(duì)自由貿(mào)易和國民福利的長(zhǎng)期影響，在追求相互競(jìng)爭(zhēng)的兩個(gè)目標(biāo)上尋求平衡，不能為一方面目的而犧牲和損害另一目的的制度基礎(chǔ)。為防止濫用安全例外，適用GATT 第21 條至少應(yīng)受以下因素限制:第一，應(yīng)受第21 條本來的立法目的限制，其應(yīng)當(dāng)被善意地用于維護(hù)成員基本安全利益，而不是被用于經(jīng)濟(jì)目的和貿(mào)易保護(hù)。第二，成員的措施應(yīng)受第21 條文本規(guī)定的條件約束和檢驗(yàn)。第三，考慮多邊體制的發(fā)展和新的安全形勢(shì)，成員的措施應(yīng)該受WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)審查，即具有可訴性。第四，采取措施的成員應(yīng)向WTO 和有關(guān)國家發(fā)出通知，取得其他成員認(rèn)可和默許，這至少在表面上符合正當(dāng)和善意。此項(xiàng)約束已經(jīng)體現(xiàn)在GATT 理事會(huì)于1982年通過的《關(guān)于總協(xié)定第21 條的決定》中，體現(xiàn)在后來制定的WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》有關(guān)安全例外的第14 條之二規(guī)定中。①1982年，GATT 締約方全體通過《關(guān)于總協(xié)定第21 條的決定》，核心的內(nèi)容是做出以下決定:1.除GATT 第21 條(a)項(xiàng)限制外，締約方應(yīng)盡最大可能地獲知根據(jù)GATT 第21 條采取的貿(mào)易措施。2.當(dāng)依據(jù)GATT 第21 條采取行動(dòng)時(shí)，所有受到該行動(dòng)影響的締約方保留其GATT 下的全部權(quán)利。3.締約方可以請(qǐng)求理事會(huì)在適當(dāng)程序中對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)予以進(jìn)一步考慮。See，GATT Doc.L/5426(1982)，GATT B.I.S.D.(29th Supp.)，at 23 (1983).另外，WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中有關(guān)安全例外的第14 條之二第2 款規(guī)定，根據(jù)第1 款b 項(xiàng)和c 項(xiàng)采取的措施及其終止，應(yīng)當(dāng)盡可能充分地通知服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)。

GATT 第21 條的意圖是授權(quán)成員以維護(hù)其基本安全為理由，采取某些背離GATT 原則的例外措施:其一是常態(tài)化的不披露對(duì)維護(hù)國家基本安全利益敏感的信息，這本來是與GATT 透明度原則抵觸的;其二是常態(tài)化的對(duì)核物資、軍用物資、準(zhǔn)軍用物資的貿(mào)易自主管理措施;其三是非常態(tài)化的基于安全原因?qū)e國經(jīng)濟(jì)制裁措施。依據(jù)安全例外，成員有關(guān)核物資和軍用物資的貿(mào)易不受GATT 原則和規(guī)則約束，其可以根據(jù)外交、安全和經(jīng)濟(jì)需要，自主管理這類物資的進(jìn)出口，包括為安全目的，維持對(duì)特定國家的出口以及限制這類產(chǎn)品出口。1949年美國以安全例外為由對(duì)捷克的出口控制是為了防止美國重要產(chǎn)品流入捷克以及蘇聯(lián)東歐社會(huì)主義集團(tuán)，將其用于軍事目的，危害美國和西方盟國安全。后來美國聯(lián)合北約盟國建立巴黎統(tǒng)籌委員會(huì)，對(duì)社會(huì)主義國家實(shí)行全面出口控制和封鎖，也完全出于安全理由，沒有被質(zhì)疑違反GATT?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》實(shí)施后，成員之間有關(guān)軍用服務(wù)貿(mào)易也不受該條約約束(GATS14 條之二)。依據(jù)GATT 第21 條，成員在戰(zhàn)時(shí)和國際關(guān)系緊急情況下實(shí)施貿(mào)易制裁、依據(jù)聯(lián)合國決議實(shí)施的制裁也是安全例外所允許，幾乎所有涉及GATT 第21 條的爭(zhēng)議案件都是由損害成員基本安全利益的事由和相應(yīng)制裁引發(fā)的，這提供了界定安全例外適用范圍的最重要尺度。安全危機(jī)事件涉及成員的政治安全、國防安全、領(lǐng)土安全、境內(nèi)國民安全和國際和平安全。1960年加納對(duì)葡萄牙實(shí)行貿(mào)易制裁是因?yàn)楹笳呔芙^執(zhí)行聯(lián)合國決議，解除對(duì)非洲殖民地統(tǒng)治，加納的措施為維護(hù)民族獨(dú)立和領(lǐng)土主權(quán)和安全。1991年歐共體對(duì)前南斯拉夫制裁是為了執(zhí)行聯(lián)合國決議，制止其內(nèi)戰(zhàn)引起的人道主義災(zāi)難，維護(hù)國際和平安全。1982年歐共體及其伙伴國對(duì)阿根廷貿(mào)易制裁，直至目前多個(gè)西方國家因俄羅斯占領(lǐng)克里米亞與烏克蘭引起的領(lǐng)土爭(zhēng)端引發(fā)的廣泛經(jīng)濟(jì)制裁，都是直接由領(lǐng)土問題引起的。而1996年美國和歐共體第二次對(duì)古巴制裁，是因?yàn)楹笳邠p害了美國國民的生命財(cái)產(chǎn)安全。

就動(dòng)用經(jīng)濟(jì)制裁緩解安全危機(jī)而言，GATT 第21 條僅僅是對(duì)成員面臨實(shí)際的政治和安全危機(jī)提供救濟(jì)，不是對(duì)假想的和虛構(gòu)的安全危機(jī)提供救濟(jì)，尤其不是對(duì)經(jīng)濟(jì)上的危機(jī)和困難提供救濟(jì)，應(yīng)該將其與商業(yè)上的免責(zé)區(qū)分開來。不論立法的歷史還是國家履行條約的實(shí)踐都反對(duì)將第21 條錯(cuò)誤地運(yùn)用于挽救國內(nèi)經(jīng)濟(jì)和行業(yè)困難，在產(chǎn)業(yè)損害的緊急情況下實(shí)行貿(mào)易救濟(jì)應(yīng)由GATT 第19 條和保障措施協(xié)議調(diào)整。1975年瑞典政府決定對(duì)鞋類進(jìn)口實(shí)行全球配額，認(rèn)為其措施符合GATT 第21 條:鞋類進(jìn)口引起的國內(nèi)生產(chǎn)下降對(duì)瑞典的經(jīng)濟(jì)防御構(gòu)成嚴(yán)重威脅，而這是整體國家安全計(jì)劃一部分;進(jìn)口限制是維持國內(nèi)行業(yè)生產(chǎn)必需的，這種生產(chǎn)能力對(duì)于保證戰(zhàn)時(shí)和國際關(guān)系緊急情況提供必需品不可或缺。GATT 理事會(huì)討論瑞典的措施后認(rèn)為:許多成員代表對(duì)瑞典在GATT 下的這一措施表示質(zhì)疑，有些代表保留GATT 權(quán)利并提請(qǐng)瑞典注意將與之協(xié)商。迫于壓力瑞典于1977年停止實(shí)施一些產(chǎn)品的配額。①See，World Trade Organization，Guide to GATT law and Practice:Analytical Index of the GATT，509－610，Article XXI Security Exception，p.603(1994)瑞典鞋案是公認(rèn)的唯一濫用GATT 第21 條的案例，原因在于其將第21 條錯(cuò)誤地用于救濟(jì)產(chǎn)業(yè)損害。對(duì)這一案例的反省說明:安全例外并不是為維持國內(nèi)一些重要行業(yè)生產(chǎn)與產(chǎn)品獲得(不論是“民品”還是軍民兩用產(chǎn)品)而授予成員的免責(zé)權(quán)，也不允許在和平時(shí)期限制甚至可能用于軍事目的一般產(chǎn)品貿(mào)易，何況是包括鞋類這樣的民用產(chǎn)品。只有在特定情況下，才允許成員對(duì)于損害其基本安全利益的另一成員實(shí)施貿(mào)易限制或制裁，特別是對(duì)安全上敏感商品進(jìn)行限制。

引發(fā)一成員政治和安全危機(jī)的事件應(yīng)該是其他成員實(shí)施了國際不法行為，不論是違反條約還是國際習(xí)慣法，導(dǎo)致有關(guān)成員基本安全利益受損害，使之有資格援用安全例外應(yīng)對(duì)不法侵害。存在國際不法行為是適用安全例外的最低門檻，該限制符合WTO安全例外條款設(shè)置的目標(biāo)，也符合更上位的國際公法目標(biāo)。基于安全例外采取的貿(mào)易制裁是對(duì)國際不法行為作出的反應(yīng)，本質(zhì)上屬于國際公法中應(yīng)對(duì)國際不法行為的報(bào)復(fù)措施。1970年聯(lián)合國大會(huì)通過《國際法原則宣言》，規(guī)定各國皆應(yīng)避免涉及武力的報(bào)復(fù)，禁止首先使用武力也禁止使用武力報(bào)復(fù)，所以才有了使用貿(mào)易禁運(yùn)這樣替代方式。依據(jù)國際法原則，這類報(bào)復(fù)的嚴(yán)重性應(yīng)該遵守比例性原則，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)期停止實(shí)施。關(guān)于遭受貿(mào)易制裁的一方是否有權(quán)依據(jù)GATT 實(shí)行“反報(bào)”?如同目前因俄羅斯與烏克蘭的領(lǐng)土爭(zhēng)端引起的史無前例的西方國家的報(bào)復(fù)和同樣有實(shí)力的俄羅斯實(shí)行的反報(bào)復(fù)，學(xué)者M(jìn)icheal J.Hahn 對(duì)此給出了合理解釋，其認(rèn)為GATT 這類技術(shù)文件不具有調(diào)整這類國際沖突的功能，當(dāng)國家關(guān)系進(jìn)入戰(zhàn)爭(zhēng)或緊急狀態(tài)，GATT 應(yīng)退居幕后，對(duì)這類貿(mào)易戰(zhàn)無所作為，這方面，應(yīng)該承認(rèn)國際經(jīng)濟(jì)法的有限作用。②Michael J.Hahn，Vital Interests and the law of GATT:An Analysis of GATT’s Security Exception，558－620，Michigan Journal of International Law，Vol.12，(1991).p.587.

三 GATT 第21 條約文對(duì)安全例外適用的限制和其他限制

國際法原則要求條約應(yīng)考慮上下文的通常含義善意地進(jìn)行解釋，除受約文設(shè)定的目標(biāo)和特定適用范圍限制以外，GATT 第21 條的適用還應(yīng)受約文中限制性條件的約束。第21 條內(nèi)容共三項(xiàng)，其中a 項(xiàng)授予成員消極的不披露其認(rèn)為有可能違背基本安全利益的信息;b 項(xiàng)授權(quán)成員采取其認(rèn)為對(duì)保護(hù)其基本安全利益所必需的任何行動(dòng);c 項(xiàng)允許成員為履行其在《聯(lián)合國憲章》項(xiàng)下的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動(dòng)。相對(duì)而言，a 項(xiàng)授予成員充分自決權(quán)，因?yàn)閍 項(xiàng)調(diào)整提供信息這樣被動(dòng)性和輔助性義務(wù)，不涉及主動(dòng)的貿(mào)易行動(dòng)，僅規(guī)定“可能違背其基本安全利益的信息”這樣的適用限制，沒有規(guī)定其他限制(過多限制也難以實(shí)施)。b 項(xiàng)沒有復(fù)制a 項(xiàng)充分自決的表述，提出了三方面客觀限制，因?yàn)閎 項(xiàng)涉及成員采取貿(mào)易限制的主動(dòng)行動(dòng)，據(jù)此可能免除成員更多的GATT 義務(wù)，包括非歧視待遇、約束關(guān)稅和禁止實(shí)行數(shù)量限制，所以依據(jù)b 項(xiàng)采取的安全例外措施應(yīng)該在符合三種明確的客觀事實(shí)的場(chǎng)合適用。在b 項(xiàng)之下這三方面限制也沒有包含“其認(rèn)為”的提法，說明這是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)，不是僅僅由成員自行判斷，它可以由WTO 爭(zhēng)端機(jī)制進(jìn)行外部審查。第21 條不是無限制的免責(zé)條款，其意圖僅僅是授予成員在符合條件時(shí)為安全利益采取行動(dòng)的自決權(quán)，一旦成員滿足采取行動(dòng)的客觀條件，就不在進(jìn)一步限制成員為維護(hù)基本安全利益采取行動(dòng)的選擇權(quán)，b 項(xiàng)之下這三項(xiàng)列舉表明只有在特別列舉的情況出現(xiàn)時(shí)，擴(kuò)大的靈活性才存在。

適用第21 條還應(yīng)該受約文中一些關(guān)鍵概念表述的客觀情況的約束。第21 條a 項(xiàng)和b 項(xiàng)含有共同的“保護(hù)基本安全利益必需的”限制詞，這是對(duì)成員引用安全例外的客觀約束，因?yàn)椴皇撬欣娑忌婕皣野踩蚧景踩妫蠓秶恼?、軍事、國防、領(lǐng)土安全應(yīng)該屬之，小范圍的國民的人身財(cái)產(chǎn)安全也是基本安全利益，由于新技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用，產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)安全、信息安全問題，還有恐怖主義和核擴(kuò)散等新的安全威脅，損害成員基本安全利益。③應(yīng)該注意GATT 第21 條文本中沒有提“國家安全”的概念，對(duì)照英文本，其中的a 項(xiàng)和b 項(xiàng)第一句中這一表述都是“基本安全利益”?！俺蓡T基本安全利益”應(yīng)該是指?jìng)鹘y(tǒng)的軍事、國防、政治統(tǒng)治、人民生命財(cái)產(chǎn)安全。所謂網(wǎng)絡(luò)安全、信息安全以及恐怖主義、核擴(kuò)散等新的安全威脅也是指對(duì)以上傳統(tǒng)安全的威脅。但是保護(hù)經(jīng)濟(jì)安全、資源生態(tài)環(huán)境安全應(yīng)屬于WTO 其他例外規(guī)則調(diào)整。在遵守客觀的“最低門檻”限制條件下，第21 條中“其認(rèn)為”一語表明將是否屬于成員基本安全利益交由成員自主判斷，既要考慮通行的客觀標(biāo)準(zhǔn)，也要根據(jù)不同成員自身特點(diǎn)，對(duì)所面臨的特殊的安全形勢(shì)進(jìn)行個(gè)案分析。沙特阿拉伯在入世談判中以第21 條安全例外為由，要求維持30 多種產(chǎn)品的進(jìn)口許可和限制，有些涉及傳統(tǒng)的軍事關(guān)切，有些產(chǎn)品的限制意在防止恐怖襲擊破壞，例如清單中包括的化肥、凡士林、軍服和頭盔、夜視望遠(yuǎn)鏡、帶有電子線路的賀卡、金屬探測(cè)儀、防護(hù)鏡等。另一主要安全問題是對(duì)以色列貨物的進(jìn)出口抵制，其入世后表示繼續(xù)維持，美國和以色列都沒有在WTO 內(nèi)質(zhì)疑沙特的措施。

根據(jù)第21 條b 項(xiàng)之一，成員采取的“與裂變和聚變物質(zhì)或衍生這些物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動(dòng)”不受GATT 約束，核裂變物質(zhì)(鈾、钚)與核聚變物質(zhì)(氘、氚)及其原料都有放射性，任何國家都不會(huì)承諾自由交易這類物質(zhì)，而是嚴(yán)格控制以防止核擴(kuò)散與核威脅。b 項(xiàng)之二允許成員不受WTO 規(guī)則限制地采取與軍用物資、準(zhǔn)軍用物資有關(guān)的行動(dòng)，包括與武器、彈藥、作戰(zhàn)物資貿(mào)易有關(guān)的行動(dòng)，與供應(yīng)軍事機(jī)關(guān)的貨物和物質(zhì)有關(guān)的行動(dòng)，成員采取這類行動(dòng)是常態(tài)化的，不受b 項(xiàng)之三中“戰(zhàn)時(shí)”、“國際關(guān)系緊急狀態(tài)”的限制。與軍用物資有關(guān)的行動(dòng)既可以是主動(dòng)交易行動(dòng);也可以是被動(dòng)的對(duì)這類貿(mào)易的限制，貿(mào)易和貿(mào)易限制既可作為“戰(zhàn)時(shí)”、“國際關(guān)系緊急狀態(tài)”時(shí)對(duì)別國的制裁手段;也可作為平時(shí)維護(hù)自身安全利益和經(jīng)濟(jì)利益的手段。GATT 安全例外條款并不是阻止成員之間軍用物資交易，GATS 第14 條之二也不是為了阻止成員之間相互為對(duì)方的軍事機(jī)構(gòu)提供服務(wù)，①WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》關(guān)于安全例外的第14 條之二中，與GATT 第21 條b 項(xiàng)之二對(duì)應(yīng)的規(guī)定是“與直接間接為供應(yīng)軍事機(jī)關(guān)所提供服務(wù)有關(guān)的行動(dòng)”。而是說這類每年都發(fā)生的大宗國際交易不受WTO 管轄。自農(nóng)產(chǎn)品和紡織品被納入WTO 多邊體制管轄后，軍用物資以及前述核物資是目前僅有的不受WTO 管轄的國際貿(mào)易產(chǎn)品。成員采取“與作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動(dòng)”和“直接或間接供應(yīng)軍事機(jī)構(gòu)的物資有關(guān)的行動(dòng)”也是安全例外范圍，使安全例外適用于“軍民兩用產(chǎn)品”。世界市場(chǎng)交易的所有貨物都可能用于軍事目的，冷戰(zhàn)時(shí)期巴黎統(tǒng)籌委員會(huì)將許多“軍民兩用物資”納入出口限制清單曾經(jīng)引起爭(zhēng)議，因?yàn)檫@類產(chǎn)品很難劃分軍用或民用界限。考慮第21 條目的和WTO 整體目標(biāo)，納入b 項(xiàng)之二中的貨物首先應(yīng)屬于軍用物資，對(duì)“軍民兩用物資”應(yīng)在考慮是否具有與戰(zhàn)爭(zhēng)和與軍事活動(dòng)有關(guān)的因素情況下嚴(yán)格界定。這不僅要評(píng)估貨物本身，還要評(píng)估具體“交易”，在考慮當(dāng)事人身份、交易背景、市場(chǎng)環(huán)境等因素基礎(chǔ)上，判斷買主是否將交易物資用于軍事，是否交易與軍用性質(zhì)有關(guān)。以上評(píng)估方法可用于判斷一項(xiàng)服務(wù)是否屬于“直接間接為供應(yīng)軍事機(jī)關(guān)所提供服務(wù)”，決定適用《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》安全例外條款。

在第21 條b 項(xiàng)限定的條件中，第三項(xiàng)“戰(zhàn)時(shí)或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動(dòng)”爭(zhēng)議較多，卻具有重要適用價(jià)值，目前成員針對(duì)別國實(shí)施的安全威脅采取任何制裁措施都是依據(jù)這一條授權(quán)。分析歷史上的這類案例和正在發(fā)生的俄羅斯與西方國家之間的“貿(mào)易戰(zhàn)”看出，依據(jù)這一項(xiàng)采取的行動(dòng)可以是貨物貿(mào)易制裁，也可以按照其他WTO 協(xié)議、雙邊友好通商和投資協(xié)議中對(duì)應(yīng)的安全例外規(guī)定，采取金融、各類服務(wù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、人員往來、直接和間接投資等領(lǐng)域全方位的經(jīng)濟(jì)制裁。貿(mào)易限制可以是軍用物資和服務(wù)，也可以是包括水果、蔬菜、水產(chǎn)、奶類、肉類在內(nèi)的任何產(chǎn)品的交易。而這一項(xiàng)的適用不僅要受b 項(xiàng)引言中“基本安全利益”的限制，還要受“戰(zhàn)時(shí)”或“國際關(guān)系中的其他緊急情況”這些特定條件限制?！皯?zhàn)時(shí)”是國際關(guān)系的嚴(yán)重局面，作為國際公法特定概念，是指國家間發(fā)生武裝沖突或交戰(zhàn)狀態(tài)，意圖用武力戰(zhàn)勝對(duì)方而實(shí)現(xiàn)特定目的。并非所有武裝沖突都可稱之為戰(zhàn)爭(zhēng)，應(yīng)該根據(jù)沖突規(guī)模、交戰(zhàn)各方的敵對(duì)程度、各方對(duì)沖突的態(tài)度和認(rèn)識(shí)來判斷?！皣H關(guān)系中的其他緊急情況”應(yīng)該是僅次于“戰(zhàn)時(shí)”的危機(jī)情況，這樣的解釋應(yīng)符合立法者將兩者相提并論的本意?！熬o急情況”不是一般性的國與國之間一段時(shí)間關(guān)系緊張，不是產(chǎn)業(yè)損害、國際收支失衡等經(jīng)濟(jì)危機(jī)情況，而是b 項(xiàng)開頭所指的安全危機(jī)情況，是由于損害成員政治安全、國防安全、領(lǐng)土安全、境內(nèi)國民安全和國際和平安全的危機(jī)事件引起的?！熬o急情況”在時(shí)間上應(yīng)該不是多年以前就持續(xù)存在的情況，危機(jī)應(yīng)該是突發(fā)和緊迫的情況，應(yīng)對(duì)安全危機(jī)的措施也應(yīng)該是迅速采取的措施和行動(dòng)。第21 條c 項(xiàng)指出成員為履行其在《聯(lián)合國憲章》項(xiàng)下的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)而采取的行動(dòng)不受GATT 阻礙，這是指根據(jù)聯(lián)合國決議和安理會(huì)授權(quán)，成員采取的單獨(dú)或集體的經(jīng)濟(jì)制裁行動(dòng)，雖然這類行動(dòng)違反相關(guān)WTO 協(xié)定義務(wù)，卻符合更上位的《聯(lián)合國憲章》規(guī)定和聯(lián)合國決議，依據(jù)這一項(xiàng)采取的安全例外措施有明確的客觀依據(jù)，較少爭(zhēng)議。

解釋GATT 第21 條還應(yīng)該參考成員適用這一條的慣例?！毒S也納條約法公約》第31 條第3 款要求在解讀條約上下文時(shí)一并考慮“嗣后在條約適用方面的任何慣例，該慣例確立了各當(dāng)事國就條約解釋達(dá)成的協(xié)議”?！恶R拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》第16 條也指出“WTO 應(yīng)以GATT1947 締約方全體和在GATT1947 范圍內(nèi)設(shè)立的機(jī)構(gòu)所遵循的決定、程序、慣例為指導(dǎo)。”不論一般條約法還是特別法都要求解釋條約時(shí)考慮當(dāng)事國以往履行的慣例(實(shí)踐)，它確立了成員對(duì)約文范圍和意義的共同理解。過去60 多年適用安全例外的實(shí)踐表明:所有成員都同意應(yīng)該善意地援用安全例外，它既是一種自決權(quán)利，又要受到約文規(guī)定的條件限制，歷史上沒有不受文本限制的制裁權(quán)。實(shí)踐還說明成員對(duì)運(yùn)用這一特權(quán)普遍保持克制，克制源于對(duì)第21 條適用范圍的基本認(rèn)知，源于對(duì)制裁將可能遭遇報(bào)復(fù)的認(rèn)知。成員之間相互遏制力，濫用或誤用安全例外招致的聲譽(yù)成本，多邊貿(mào)易體制被破壞的巨大成本都促使成員自覺接受相應(yīng)的規(guī)范指引，慎用安全例外。

四 新的安全形勢(shì)下WTO 安全例外的適用

GATT 實(shí)施60 多年來，各國面對(duì)的安全形勢(shì)發(fā)生了巨大變化。一方面，傳統(tǒng)的安全威脅仍然存在，這主要是指外國敵對(duì)勢(shì)力的入侵、滲透、刺探情報(bào)，破壞一國的軍事、國防安全;外國軍隊(duì)侵犯一國的領(lǐng)土，損害國土安全;外國政府利用主權(quán)國家境內(nèi)的種族和宗教矛盾，通過支持援助反政府武裝，顛覆其合法政府，破壞其政治安全。另一方面，還出現(xiàn)了恐怖組織襲擊、宗教極端勢(shì)力從事分裂和破壞活動(dòng)，威脅國家和國民基本安全，出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用引發(fā)的對(duì)國家政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、國防安全新的威脅。像網(wǎng)絡(luò)入侵和攻擊這類是所謂非傳統(tǒng)安全威脅，具有極大破壞性，互聯(lián)網(wǎng)作為新技術(shù)條件下的重要基礎(chǔ)設(shè)施廣泛應(yīng)用于政府機(jī)關(guān)、科研機(jī)構(gòu)、企事業(yè)單位、軍事和國防系統(tǒng)、金融和電信系統(tǒng)、物流運(yùn)輸系統(tǒng)，由于網(wǎng)絡(luò)傳播有虛擬性、快捷性和隱蔽性，可以跨越地理邊界從遙遠(yuǎn)的外國對(duì)目標(biāo)國進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控和攻擊對(duì)抗，造成受害國秘密信息泄露等全局性重大安全損害。①2013年美國國家安全局前承包商斯諾登出逃，揭發(fā)了美國監(jiān)控全球網(wǎng)絡(luò)事件，據(jù)披露巴西是拉美地區(qū)受美國監(jiān)控程度最高的國家，巴西礦產(chǎn)能源部、國有巴西石油公司遭入侵，甚至總統(tǒng)羅塞夫及其私人顧問的通信往來也在監(jiān)控之列，引起強(qiáng)烈不滿，羅塞夫指責(zé)美國的監(jiān)控遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)的情報(bào)收集，而是具有戰(zhàn)略和經(jīng)濟(jì)企圖。西方發(fā)達(dá)國家內(nèi)部政治穩(wěn)定，其安全威脅主要來自外部，強(qiáng)調(diào)外部安全防范，美國甚至提出“絕對(duì)安全”的概念，對(duì)任何外部威脅零容忍;而廣大發(fā)展中國家的安全威脅既來自外部;也有內(nèi)部威脅，關(guān)注更復(fù)雜的安全問題。

新的形勢(shì)下各國普遍接受了“綜合安全”觀念，中國國家主席習(xí)近平闡述了中國的“總體國家安全”理念，就是“構(gòu)建集政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會(huì)安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系。”②習(xí)近平，《在中國國家安全委員會(huì)第一次會(huì)議上的講話》(2014年4月14日)，新華社2014年4月15日?qǐng)?bào)道。http:∥www.gov.cn/xinwen/2014－04/15/content_2659641.htm，(2014年11月4日訪問)俄羅斯在2009年通過了《2020年前俄羅斯聯(lián)邦國家安全戰(zhàn)略》，這一安全戰(zhàn)略既包括國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和國防軍事力量等傳統(tǒng)安全問題，也包括經(jīng)濟(jì)、金融、資源、人口、文化、教育、科技及打擊“三股勢(shì)力”等非傳統(tǒng)安全問題。［2］各國普遍采納的“綜合安全觀”形成對(duì)安全的理解有不同方面和不同層次，這是基于國家戰(zhàn)略對(duì)安全的理解，它不應(yīng)該干擾對(duì)WTO 安全例外條款適用的基于法律理性的判斷:首先，WTO 安全例外僅應(yīng)在嚴(yán)格意義的安全沖突下適用，即適用于保護(hù)政治安全、國防安全、領(lǐng)土安全、境內(nèi)國民安全和國際和平安全，不應(yīng)把它適用于維護(hù)任何別的安全利益。其次。安全例外的適用仍然要受第21 條約文本身的限制和適用慣例的限制，要保持適用的克制。第三，維護(hù)國家安全的法治原則要求我們善于利用WTO 安全例外條款維護(hù)中國安全利益，必要時(shí)，對(duì)外國侵犯中國領(lǐng)土安全、國防安全、中國公民人身財(cái)產(chǎn)安全的行為依據(jù)WTO 安全例外條款實(shí)行貿(mào)易制裁和其他經(jīng)濟(jì)制裁。

新的安全形勢(shì)對(duì)于WTO 安全例外適用產(chǎn)生了重要影響，首先是成員為維護(hù)本國信息安全采取了必要的貿(mào)易限制措施。2012年10月8日，美國眾議院情報(bào)委員會(huì)發(fā)布報(bào)告，指出華為、中興公司對(duì)美國從事間諜活動(dòng)，給美國安全帶來風(fēng)險(xiǎn)，建議政府避免使用兩家公司設(shè)備，之前這兩家中國公司在美國進(jìn)行的多起并購交易沒有通過美國安全審查。③佚名，《商務(wù)部回?fù)裘绹鴷?huì)報(bào)告撐腰華為中興》人民網(wǎng)2012年10月15日?qǐng)?bào)道。http://yuqing.people.com.cn/n/2012/1015/c210117－19267155.html (2015年2月14日訪問)2014年5月22日，中國互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室宣布，對(duì)國內(nèi)使用的信息技術(shù)和產(chǎn)品引入安全審查制度，禁止審查不合格的產(chǎn)品和服務(wù)在中國境內(nèi)使用。將信息產(chǎn)品提供者作為審查對(duì)象，目的是防止產(chǎn)品提供者非法控制、干擾、中斷用戶系統(tǒng)，非法收集、儲(chǔ)存、處理和利用用戶有關(guān)信息，受此影響的公司可能包括思科公司、國際商用機(jī)器公司和微軟公司。①佚名，《我國將出臺(tái)網(wǎng)絡(luò)安全審查制度》，新華網(wǎng)2014年5月22日?qǐng)?bào)道，http:∥news.xinhuanet.com/newmedia/2014－05/22/c_126535144.htm (2015年2月14日訪問)中央國家機(jī)關(guān)政府采購也出于安全原因?qū)⒛承┩鈬鴼⒍拒浖懦谕猓驗(yàn)樯a(chǎn)產(chǎn)品的外國公司不在中國，不能及時(shí)應(yīng)對(duì)安全威脅，政府也無法對(duì)其源代碼審查。雖然采取以上限制措施的成員沒有提到GATT 第21 條或WTO 規(guī)則中其他安全例外條款，它們提出的理由、這些措施的目的是為維護(hù)國家基本安全利益，而不是救濟(jì)境內(nèi)產(chǎn)業(yè)困難應(yīng)該被大體接受。應(yīng)該注意的是，WTO 安全例外并不直接適用于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，不能說任何一種網(wǎng)絡(luò)安全都與國家基本安全利益相關(guān)，只有那些關(guān)鍵機(jī)構(gòu)和行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)安全與之相關(guān)，因此對(duì)關(guān)鍵信息產(chǎn)品進(jìn)行安全審查。要求國家機(jī)關(guān)禁止采購某些外國信息產(chǎn)品符合安全例外，理由正當(dāng)，這些物資應(yīng)屬于“直接或間接供應(yīng)軍事機(jī)構(gòu)的物質(zhì)”，這類服務(wù)應(yīng)屬于GATS 第14 條之二所述“直接間接為供應(yīng)軍事機(jī)關(guān)所提供服務(wù)”，而不加區(qū)分完全禁止外國信息產(chǎn)品進(jìn)口就不正當(dāng)。成員也不應(yīng)將安全例外適用于維護(hù)更廣泛的經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、環(huán)境和生態(tài)安全，因?yàn)樵闷渌鸚TO 相關(guān)協(xié)議條款(GATT 第20 條、第19 條)可以實(shí)現(xiàn)這一目的。

GATT 以來與安全例外適用相關(guān)的另一重要變化是WTO 的誕生，正如本文開頭列明的那樣，有關(guān)安全例外的條款被納入許多新的WTO 框架協(xié)議，還被納入《北美自由貿(mào)易協(xié)議》等地區(qū)協(xié)議、大量的雙邊投資保護(hù)協(xié)議。其結(jié)果是一旦發(fā)生國際關(guān)系的緊急情況，成員依據(jù)安全例外采取制裁和報(bào)復(fù)，將突破多個(gè)WTO 框架協(xié)議的規(guī)制，甚至超出WTO 領(lǐng)域。2015年2月因俄羅斯占領(lǐng)烏克蘭的克里米亞，之后又承認(rèn)克里米亞公投宣布獨(dú)立，引發(fā)美國歐盟對(duì)俄羅斯范圍廣泛的貿(mào)易制裁，美國最初是對(duì)多名俄官員實(shí)施簽證禁令和資產(chǎn)凍結(jié)，之后宣布禁止美國公民、公司與俄羅斯技術(shù)公司、國有銀行、國有石油天然氣公司進(jìn)行債務(wù)融資等商業(yè)交易，凍結(jié)5 家俄羅斯國有國防技術(shù)企業(yè)在美國資產(chǎn)，禁止向俄羅斯天然氣工業(yè)股份公司等5 家能源企業(yè)出口可用于鉆探和生產(chǎn)的商品、服務(wù)或技術(shù)。歐盟的制裁包括歐盟公司不得向5 家俄羅斯主要國有銀行提供貸款，禁止對(duì)一些俄羅斯防務(wù)公司和能源公司提供債務(wù)融資等。在深海石油開發(fā)、北極石油勘探、俄羅斯頁巖油項(xiàng)目上，歐盟不再提供有關(guān)鉆探、試井、測(cè)井等服務(wù)。制裁還涉及禁止更多俄羅斯人員入境和凍結(jié)資產(chǎn)，禁止俄出口軍民兩用產(chǎn)品和具有軍事用途技術(shù)。俄羅斯提出反制裁措施，宣布對(duì)從歐盟、美國、澳大利亞、加拿大和挪威進(jìn)口的牛肉、豬肉、水果、蔬菜、禽肉、魚、奶酪、牛奶和奶制品實(shí)施全面禁運(yùn)。還將考慮對(duì)西方航空公司飛機(jī)關(guān)閉領(lǐng)空、停止向歐洲供應(yīng)天然氣。這樣的制裁波及人員往來、貿(mào)易、投資、金融服務(wù)和其他服務(wù)，造成嚴(yán)重?fù)p害后果，將更具有爭(zhēng)議性。

WTO 的誕生在很大程度上解除了關(guān)于安全例外措施引起的爭(zhēng)議是否具有可訴性的疑慮。反對(duì)GATT 審理安全例外爭(zhēng)議的理由是這類爭(zhēng)議具有政治性，GATT 不是解決這類政治爭(zhēng)議的合適場(chǎng)所。②GATT Council，Summary Record of the Twenty－Second Meeting，at 7－8，CP.3/SR.22 (June 8，1949).http://www.wto.org/gatt_doc/english/SULPDF/10060100.pdf (last visited December12，2014).承認(rèn)GATT 無權(quán)處理政治爭(zhēng)議不等于其無權(quán)對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行審查，是否構(gòu)成政治爭(zhēng)議這本身就需要查明。一旦成員感到其基本安全利益受到威脅，第21 條就授予其廣泛自由裁量，GATT 以及專家組可以僅審查是否第21 條b 中的客觀條件已經(jīng)滿足，是否有違反適用協(xié)定的問題發(fā)生;是否成員的行為可以合理地理解為保護(hù)基本安全利益而不是別的動(dòng)機(jī)，由此判斷依據(jù)第21 條采取行動(dòng)的適當(dāng)性。正如學(xué)者M(jìn)icheal J.Hahn 指出，“對(duì)第21 條下的措施進(jìn)行的所謂審查根本稱不上是解決政治爭(zhēng)議的手段，在GATT 爭(zhēng)議解決程序下對(duì)于為政治目標(biāo)采取的經(jīng)濟(jì)措施進(jìn)行審查，唯一的和有限的目的是明確:a 是否爭(zhēng)議是政治性的;b 是否爭(zhēng)議達(dá)到一定程度或涉及國際違法行為，是否其中(指第21 條)的先決條件得以滿足，GATT 有權(quán)對(duì)此作出結(jié)論。所以，在GATT 第23 條(爭(zhēng)端解決程序)下的分析應(yīng)該解決是否存在政治爭(zhēng)議的問題，而不是如何解決它?！雹跾ee，World Trade Organization，Guide to GATT law and Practice:Analytical Index of the GATT，509－610，Article XXI Security Exception，p.614(1994)他認(rèn)為意在限制國際裁判機(jī)構(gòu)作用的概念并不是反對(duì)其對(duì)爭(zhēng)議類型進(jìn)行分析，相反，這些概念的提出意味著被請(qǐng)求處理爭(zhēng)議的裁判機(jī)構(gòu)恰恰需要承擔(dān)裁判工作，以便在爭(zhēng)議變成具有政治性時(shí)免除進(jìn)一步行動(dòng)。還應(yīng)看到GATT 爭(zhēng)議解決條款沒有明確規(guī)定其不適用于解決政治爭(zhēng)議，GATT 第23 條c 項(xiàng)所指“存在任何其他情況”說明其處理涉及任何適用GATT 引起的爭(zhēng)議。在WTO 體制下，第21 條和所有其他WTO 協(xié)議中安全例外規(guī)定引起的爭(zhēng)議就更沒有理由排除爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)(DSB)管轄。因?yàn)閃TO 確立了對(duì)所有適用協(xié)議的專屬管轄，①《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》第23 條規(guī)定，除非通過依照本諒解的規(guī)則和程序援用爭(zhēng)端解決，否則，不得對(duì)違反義務(wù)已經(jīng)發(fā)生、利益喪失或減損或適用協(xié)定任何目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)已收到妨礙作出確定?！蛾P(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)規(guī)定其程序適用于除《貿(mào)易評(píng)審機(jī)制》以外的包括《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》和DSU 本身在內(nèi)的所有框架協(xié)議實(shí)施引起的爭(zhēng)議，②見《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》第1 條及附錄1。并沒有將安全例外條款引起的爭(zhēng)議排除在外。根據(jù)法制化的爭(zhēng)端解決程序，未來一旦某成員依程序提起這類訴訟，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)必須做出裁決。

五 結(jié)論

成員適用WTO 安全例外條款是一項(xiàng)自決權(quán)利，一旦成員滿足采取行動(dòng)的基本條件，就不在進(jìn)一步限制成員為維護(hù)基本安全利益采取行動(dòng)的選擇權(quán)。另一方面，安全例外的適用又是受客觀條件約束和限制的權(quán)利，適用安全例外應(yīng)該符合國際法的善意原則，并且受其本來的立法目的和適用范圍的限制;受約文本身規(guī)定的情況和條件限制;受60 多年形成的成員適用安全例外慣例的限制。安全例外使核物資、特定軍用產(chǎn)品貿(mào)易和軍用服務(wù)貿(mào)易不受WTO 規(guī)則約束，為成員維護(hù)基本安全利益采取的某些制裁措施提供的救濟(jì)，它僅僅是對(duì)成員面臨實(shí)際的政治、國防、領(lǐng)土、境內(nèi)國民安全和國際和平安全危機(jī)情況下提供的救濟(jì)，不是對(duì)經(jīng)濟(jì)上的危機(jī)和困難提供救濟(jì)，應(yīng)該將安全例外條款與商業(yè)上的免責(zé)條款和第20 條一般例外相區(qū)別。各國普遍采納的“綜合安全觀”是從不同方面和層次理解一國安全利益，WTO 安全例外應(yīng)在嚴(yán)格意義的安全沖突下適用。中國也應(yīng)該善于利用WTO 安全例外條款，必要時(shí)動(dòng)用經(jīng)濟(jì)制裁手段，維護(hù)我國基本安全利益。

［1］詹姆斯·巴克斯.貿(mào)易與自由［M］.黃 鵬，等譯.上海:上海人民出版社，2013:118.

［2］叢 鵬.解讀美俄日安全觀［N］.中國社會(huì)科學(xué)報(bào)，2014－05－07(A04).