德國《演藝活動(dòng)安全保障白皮書》（第2版）（續(xù)五）

馬丁·萊貝爾

（接第8期）

23點(diǎn)至早6點(diǎn)之間的夜班工作

在德國，成年的雇員無論是什么年齡和性別，都可以從事夜班工作，無需申請(qǐng)任何形式的政府許可或符合任何強(qiáng)制性要求?！兜聡赣H保護(hù)法》、《青少年保護(hù)法》和《勞動(dòng)時(shí)間法》中的勞動(dòng)醫(yī)療條款對(duì)夜班工作適用。如果相關(guān)企業(yè)設(shè)有企業(yè)醫(yī)師，則醫(yī)師在夜班工作方面享有發(fā)言權(quán)。

根據(jù)《德國勞動(dòng)時(shí)間法》第2條第3款的規(guī)定，夜班工作指的是從23點(diǎn)至早6點(diǎn)之間的工作。如果一位員工在這段時(shí)間內(nèi)工作超過2 h，則依據(jù)德國《勞動(dòng)時(shí)間法》第2條第4款，他的全部工作都屬于夜班工作。根據(jù)德國《勞動(dòng)時(shí)間法》第6條的規(guī)定，從事夜班工作的員工，50歲以下的人每3年，50歲以上的人每年有權(quán)進(jìn)行一次勞動(dòng)醫(yī)療檢查，所有費(fèi)用應(yīng)由雇傭方承擔(dān)，當(dāng)然企業(yè)內(nèi)部的醫(yī)生也可以負(fù)責(zé)醫(yī)療檢查。一旦發(fā)現(xiàn)夜班工作危害員工的健康，或者該員工有12歲以內(nèi)的子女無人照看，或者有需要照顧的重病親屬，該員工可以申請(qǐng)將夜班工作改為正常工作。

星期天和節(jié)假日的工作

絕大部分演藝活動(dòng)都在星期天和節(jié)假日舉辦，或者至少需要于這期間進(jìn)行安裝或拆卸工作。如果相關(guān)工作需要在觀眾在場時(shí)進(jìn)行，則要依據(jù)德國《勞動(dòng)時(shí)間法》第10條第1款編號(hào)5的規(guī)定，保證特殊工作條件，該法規(guī)是依據(jù)2003/88/EG方針的第17條第3款制定的。適用于所有類型的活動(dòng)——包括音樂會(huì)、放映電影、劇院演出或者演講 33。

其中的關(guān)鍵性因素是：這些活動(dòng)是否在規(guī)定時(shí)間內(nèi)肯定有觀眾參與，或者應(yīng)該有觀眾參與 34。至于該活動(dòng)是商業(yè)性的還是非專業(yè)的，是藝術(shù)類的還是娛樂性的，都不重要 35。該規(guī)定同樣適用于進(jìn)行公開彩排的活動(dòng) 36?！爸灰嚓P(guān)活動(dòng)可以滿足觀眾的娛樂需求，人們會(huì)在星期天和節(jié)假日參與。就屬于特殊工作條件” 37 。

“在星期天和節(jié)假日不僅可以舉辦活動(dòng)，還可以開展所有必要的輔助工作和服務(wù)工作?！?38 其中包括所有必須的安裝和拆卸工作。符合特殊工作條件的人員除了演員和助手，還包括化妝師以及為觀眾提供服務(wù)的工作人員，例如引座員、售票員和休息時(shí)間的售貨員 39，此外還需要在文件 40 中列出舞臺(tái)工作人員和燈光師。

除此之外，特殊條款還適用于二級(jí)承包商和提供支持的服務(wù)商。在德國聯(lián)邦12/6990號(hào)文件第40頁明確規(guī)定，供應(yīng)商企業(yè)可以采用《德國勞動(dòng)時(shí)間法》第10條第1款規(guī)定的特殊工作條件。該文件采用了這一條款 41。

活動(dòng)場所的經(jīng)營者可以采用《德國勞動(dòng)時(shí)間法》第10條第1款編號(hào)7的規(guī)定。這種特殊工作條件適用于休閑時(shí)間有康復(fù)和娛樂作用的設(shè)施，例如動(dòng)植物公園、游樂場、馬戲團(tuán)，也包括桑拿房或者健身房 42。提供支持的服務(wù)商也需要實(shí)施特殊工作條件，德國聯(lián)邦12/6990號(hào)文件第40頁中明確規(guī)定了服務(wù)商為“聚會(huì)服務(wù)單位”。

原則上來說，在星期天和節(jié)假日工作的前提是，這些工作任務(wù)在正常工作日無法完成。該原則是針對(duì)工業(yè)企業(yè)制定的，在特殊工作條件下只允許從事不得不在星期天完成的工作 43，但是該原則并不適用于活動(dòng)籌辦領(lǐng)域。

《德國勞動(dòng)時(shí)間法》第10條第1款編號(hào)5和編號(hào)7規(guī)定的特殊工作條件針對(duì)的是企業(yè)的康復(fù)與娛樂需要，以及在星期天和節(jié)假日文化生活上的需要。為了滿足這些需要，就必須讓相關(guān)人員在星期天和節(jié)假日工作 44。在相關(guān)文件中說明原因時(shí)應(yīng)該寫明，星期天是公司所有員工都可以參加的特殊日子，可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)文化中的集體生活。如果為此需要實(shí)施特殊工作條件，星期天是可以工作的。45

在判斷是否需要為活動(dòng)雇人工作，或者在工作日能否完成工作時(shí)，需要從經(jīng)濟(jì)的角度加以考慮。46 如果中斷特定的工作會(huì)對(duì)企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失，就必須考慮批準(zhǔn)相關(guān)要求 47。德國相關(guān)法律支持業(yè)務(wù)運(yùn)營的申請(qǐng) 48，如《德國勞動(dòng)時(shí)間法》第10條第1款的規(guī)定 49，第105c條第1款編號(hào)3的裁決 50 和GewO的規(guī)定 51。根據(jù)《德國勞動(dòng)時(shí)間法》第10條第1款的規(guī)定，“無法完成”不僅指在技術(shù)方面無法在工作日內(nèi)完成任務(wù)，而且還表明可能會(huì)對(duì)企業(yè)業(yè)主造成經(jīng)濟(jì)損失。52

允許在星期天進(jìn)行的工作，不僅包括活動(dòng)本身的主要工作，還包括允許進(jìn)行的、與主要工作密切相關(guān)的輔助性工作——不進(jìn)行這些工作就無法完成任務(wù)，或者至少將導(dǎo)致成本增加。53

在活動(dòng)的成本節(jié)約問題上，不僅涉及停止星期日工作是否會(huì)影響企業(yè)盈利，而是必須從企業(yè)的總體情況和競爭力狀態(tài)對(duì)盈利進(jìn)行評(píng)估 54，為此需要遵守《德國勞動(dòng)時(shí)間法》第10條第1款的規(guī)定 55。如果根據(jù)總體觀察，輔助性工作屬于《德國勞動(dòng)時(shí)間法》第10條第1款編號(hào)5規(guī)定的范圍，則無需申請(qǐng)?jiān)S可證。

需要注意的是，對(duì)于電視節(jié)目，《德國勞動(dòng)時(shí)間法》第10條第1款編號(hào)8規(guī)定的特殊工作條件只包括當(dāng)天錄制的、在節(jié)假日或者星期一和節(jié)假日之后第一天首播的音頻和視頻節(jié)目，以及所有類型的現(xiàn)場直播節(jié)目。

在會(huì)展活動(dòng)中，需要遵守《德國勞動(dòng)時(shí)間法》第10條第1款編號(hào)9的規(guī)定，如果需要在星期天和節(jié)假日進(jìn)行會(huì)展活動(dòng)，需要符合《德國工商企業(yè)條例》第4章的要求。

除此之外，依據(jù)《德國勞動(dòng)時(shí)間法》第10條第1款編號(hào)15的規(guī)定，也可以在星期天和節(jié)假日工作。

在星期天和節(jié)假日工作的企業(yè)必須制定規(guī)范星期天和節(jié)假日工作時(shí)間的相關(guān)企業(yè)協(xié)議。不過，員工在這期間工作時(shí)，并不需要像過去那樣履行簽到義務(wù)（GewO第105c條第2款）。 56 至于是否需要履行檢查義務(wù)，以及是否具備《德國勞動(dòng)時(shí)間法》第10條第1款規(guī)定的條件，取決于雇傭方。 57

必須注意的是：相關(guān)工作許可并不包含解除星期天禁止載重卡車行駛的禁令。解除該禁令需要另外單獨(dú)申請(qǐng)?jiān)S可。

籌辦計(jì)劃的相關(guān)提示

工作時(shí)間必須提前制定實(shí)事求是的計(jì)劃。自由職業(yè)者的工作任務(wù)需要在合同中規(guī)定清楚，以確保在法定的勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)完成工作。每小時(shí)或者每天的報(bào)酬金額需要協(xié)商確定。如果這樣起草條款的話：“一個(gè)工作日至少12個(gè)小時(shí)”，在出現(xiàn)損失時(shí)，肯定會(huì)讓檢察官挑出問題。endprint

休息時(shí)間規(guī)定：明智的休息時(shí)間規(guī)定會(huì)對(duì)合法的勞動(dòng)流程安排起到至關(guān)重要的作用。這些規(guī)定也需要提前設(shè)計(jì)和制定。在安裝和拆卸之間，如果需要確保相關(guān)人員休息的話，就不能讓他們?cè)谘莩龃髲d里休息，只能在特定的休息場所休息。工作時(shí)間可以按如下方法安排：10：00～15：00安裝，15：00～24：00休息，0：00～3：00拆卸。不過在下次工作開始之前，法定的休息時(shí)間必須為11個(gè)小時(shí)，因此，重新開工最早只能在第二天14點(diǎn)開始。

從住所到工作場所往返的交通時(shí)間不計(jì)入工作時(shí)間，除非雇員作為司機(jī)用公司的卡車將材料運(yùn)往施工場所。不過這一情況應(yīng)該在籌辦計(jì)劃中考慮進(jìn)去。

共同責(zé)任：一旦發(fā)現(xiàn)自由職業(yè)者出現(xiàn)明顯的過度疲勞狀態(tài)，或者依賴刺激性藥物工作，一定要在開始工作之前與其進(jìn)行談話，在必要情況下需要將其調(diào)離工作場所。如果這種雇員作為助理造成損失，委托方必須為此承擔(dān)責(zé)任（由于外部原因造成損失時(shí)可以免責(zé)），如果委托方無法對(duì)此澄清自己的責(zé)任，委托方必須承擔(dān)選擇、培訓(xùn)、監(jiān)督和組織方面的責(zé)任。

安全保障義務(wù)作為責(zé)任分配的基礎(chǔ)

以“安全保障義務(wù)”為依據(jù)的責(zé)任理念大概比教堂里的祈禱還要早，因?yàn)樵谑ソ?jīng)的舊約中寫道：“你若建造房屋，要在房上的四周安裝欄桿，免得有人從房上掉下來，流血的罪就歸于你家。”58 如今，這一規(guī)則仍然相同，只是司法系統(tǒng)的內(nèi)容更為豐富了。

破壞安全保障義務(wù)可能會(huì)導(dǎo)致《民法》、《刑法》和《行政法》方面的責(zé)任后果。相互之間存在合同關(guān)系的人員可以依據(jù)《德國民法典》第280ff條互相履行賠償責(zé)任，因?yàn)榘踩Ｕ狭x務(wù)中至少包含《德國民法典》第241條第2款和第242條規(guī)定的附加義務(wù)。如果不存在合同關(guān)系，而其中一人由于蓄意或者疏忽大意危害到另一人的生命、健康、自由、財(cái)產(chǎn)或者其他權(quán)利，或者違反了《保護(hù)法》——例如勞動(dòng)保護(hù)法的條款，受害者可以依據(jù)《德國民法典》第823ff條提出賠償要求。其中，賠償責(zé)任只限于疏忽大意造成的損失。這里的“疏忽大意”指的是《德國民法典》第276條第2款的規(guī)定：“在安全中忽視必要的認(rèn)真態(tài)度”?！氨匾恼J(rèn)真態(tài)度”所包含的范圍依據(jù)以上法規(guī)確定，這也是安全保障義務(wù)的范圍。同樣，安全保障義務(wù)也對(duì)《刑法》中的“疏忽大意”標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生影響。59《刑法》中的“疏忽大意”通常是過失傷害罪（《德國刑法典》第229條）或者過失殺人罪（《德國刑法典》第222條）。

不過，與《民法》不同的是，《刑法》中需要進(jìn)行財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆秶幌抻谛钜庑袨椋ā兜聡谭ǖ洹返?03條）。

依據(jù)《德國刑法典》第13條的規(guī)定，在需要承擔(dān)上述擔(dān)保義務(wù)的情況下，忽視安全措施也會(huì)受到《刑法》的處罰。60 這些擔(dān)保責(zé)任可以根據(jù)相關(guān)法律、合同或者自愿接受任務(wù)及其相關(guān)責(zé)任產(chǎn)生，或者是在出現(xiàn)危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)產(chǎn)生的這種責(zé)任（即“先行行為”）。在出現(xiàn)最后一種情況時(shí)需要重新設(shè)定安全保障義務(wù)的范圍。

除了上述兩個(gè)方面，還需要遵守《治安法》和《行政法》方面的規(guī)定，一旦違反了公共秩序方面的法規(guī)，例如VstattVO，即使沒有造成損失也要支付罰金。

此外，違反安全保障義務(wù)還可能需要承擔(dān)《勞動(dòng)法》和《社會(huì)法》方面的后果，例如可能會(huì)導(dǎo)致失去工作、失去保障待遇或者受到從業(yè)禁止的限制。

注釋：

33 參見BAG 26.4.1990 - 6 AZR 462/88 - NZA 1990，979，Hümmerich/Boecken/ Düwell § 10 Rn. 16 的舉例：演唱會(huì)和樂器演奏會(huì)、歌劇、話劇、輕歌劇、小型歌劇、木偶劇、雜耍演出、馬戲團(tuán)演出、演講、電影放映等

34 參見Limmenkohl/Rauschenberg，§ 10 ArbZG Rn. 32；Hümmerich/Boecken/ Düwell，§ 10 ArbZG Rn. 17

35 參見Hümmerich/Boecken/Düwell，§ 10 ArbZG Rn. 17；Neumann/Biebl，§ 10 ArbZG Rn. 14

36 參見BAG 1990年4月26日的判決6 AZR 462/88 - NZA 1990，979

37 參見Hümmerich/Boecken/Düwell § 10 ArbZG Rn. 16；Baeck/Deutsch，§ 10 ArbZG Rn. 34

38 參見Baeck/德語，§ 10 ArbZG Rn. 44f；Neumann/Biebl，§ 10 ArbZG Rn. 15；Hümmerich/Boecken/Düwell，§ 10 ArbZG Rn. 18

39 參見Schliemann，§ 10 ArbZG Rn.18， Baeck/德語，§ 10 ArbZG Rn. 45， Neu mann/Biebl § 10 ArbZG Rn. 15

40 參見Schliemann，§ 10 ArbZG Rn.18， Baeck/德語，§ 10 ArbZG Rn. 44， Anzin ger/Koberski §10 ArbZG Rn. 45.

41 參見Neumann/Biebl，§ 10 ArbZG Rn. 33

42 參見Schliemann/Meyer，Rn. 623

43 參見Buschmann/Ulber § 10 ArbZG Rn. 5

44 參見Hümmerich/Boecken/Düwell，AnwaltKommentar，§ 10 ArbZG Rn. 21

45 參見Buschmann，Ulmer，§ 10 ArbZG Rn.8， 第173頁

46 參見Baeck/Deutsch，§ 10 ArbZG Rn. 86； Linnenkohl/Rauschenberg， § 10 Rn. 65endprint

47 參見Hümmerich/Boecken/Düwell，§ 10 ArbZG Rn. 40

48 Ulber， ArbUR 1989，249，255ff，Buschmann/Ulber § 10 ArbZG Rn. 5

49 參見Schliemann § 10 AbrZG Rn. 8

50 參見BayObLG 1.1.1993 - AP Nr. 1 zu § 105c GewO

51 參見ErfK-Wank，§ 10 ArbZG， Schliemann § 10 ArbZG Rn. 8，Zmarzlik RdA 1988，257，263f. m.w.N

52 參見Doberahn ArbZG Rn. 100； Neumann/Biebl § 10 ArbZG Rn. 3，Roggendorff § 10 ArbZG Rn. 17，Erasmy NZA 1995，97，98；Schliemann，§ 10 ArbZG Rn. 8

53 參見Schliemann § 10 ArbZG Rn. 9，Neumann/Biebl § 10 ArbZG，Rn. 4； Roggen dorff § 10 ArbZG. 18.，Erasmy，NZA 1995，97，98 m.w.N

54 參見Buschmann/Ulber § 10 ArbZG Rn. 8

55 參見Anzinger/Koberski § 10 ArbZG Rn.2

56 參見Schliemann §10 ArbZG Rn.8

57 參見雇傭方Schliemann § 10 ArbZG Rn. 4，Dobberahn ArbZG Rn. 100，Neumann/Biebl § 10 ArbZG Rn.2； Roggendorf § 10 ArbZG Rn. 12

58 參見Altes Testament 5. Buch Mose 22，8

59 參見BGH， 2008年11月13日的判決 - IV StR 252/08

60 參見LG Waldshut-Tiengen，2000年的判決- Ns 22 Js 6046/98 / NJW 2002，第2期，第153 ff頁endprint