施晶晶

(中國青年政治學院法學院，北京100089)

2013年1月1日生效的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試用)》(以下簡稱《高檢規(guī)則》)集中表現(xiàn)了檢察機關對刑事訴訟法的具體把握，是檢察機關在理論與實踐兩輪并駕齊驅(qū)中不斷探索的結果。刑事和解內(nèi)容一直是學界關注的焦點，檢察機關對和解主體的角色定位、和解程序的具體操作、和解程序的轉換銜接等方面，都較好地融入了刑事和解的價值理念，足見檢察機關對和解較為充分的把握。

一、和解程序的開啟

《刑事訴訟法》第二百七十七條規(guī)定了刑事和解的適用范圍，《高檢規(guī)則》第五百一十條在此基礎上增加了五個條件，即適用范圍必須同時受刑事訴訟法與高檢規(guī)則規(guī)定條件的制約。其中，加害方的悔悟、受害方的諒解等條件都是和解的必備條件，不可或缺。第三個條件規(guī)定:“雙方當事人自愿和解，符合有關法律規(guī)定。”這是一種必行性的行為向?qū)?，?］而且“符合有關法律規(guī)定”的界定模糊，完全由檢察機關來認定，無疑擴張了檢察機關的刑事和解權。當然，檢察機關作出規(guī)定的目的可能在于，加強對和解的形式性審查，防止違法犯罪行為出現(xiàn)，但從條款的字面表述來看，則可能無形中為其帶來一定的權力收益，值得商榷。從放任性行為導向出發(fā)，改為“雙方當事人自愿和解，不得違反有關法律規(guī)定”，或許更為妥帖，因為這一行為導向的意義在于，凡是法律所不禁止的都可推定為權利，［2］從實質(zhì)的層面來看，增加了主體的權利，同時不得違反有關法律規(guī)定，一般理解為不得違反法律的基本規(guī)定，而法條具有明確性，不存在界定的模糊性，便限縮了檢察機關的權力。

第四個條件規(guī)定:“屬于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的過失犯罪”，該規(guī)定的目的在于排除單純對社會法益、國家法益造成侵害的案件，因為這部分案件的受害方較為抽象，利益方的代表主體不夠明確，和解程序很難進行。不過筆者認為，刑事和解是恢復性司法的程序表現(xiàn)形式，其主旨在于踐行恢復性司法的價值理念，而恢復性司法的核心理念在于將人作為主體來看待，使其由被動走向主動，享有更多處理自身問題的權利，［3］故國家將一部分公權力讓渡給了個人，使得個人擁有處分這部分事務的權利，［4］因此和解的范圍應盡量寬泛，以便最大限度地保障和解主體的權利。既然刑事訴訟法并未明確排除這部分案件，高檢規(guī)則也不應該設定門檻，因為刑事和解在我國目前處于嘗試階段，各方主體的認定處在摸索階段，在條件具備的前提下，社會法益、國家法益的代表可以考慮由社會第三方、政府機關代表等代為嘗試，當然需要較長的探索過程，但如果將這些探索的萌芽扼殺在初始階段，不利于和解理論與實踐的發(fā)展、成熟。

二、和解的具體方式

刑事訴訟法與高檢規(guī)則對和解方式都未作具體規(guī)定，這恰恰是對和解精神的精確把握。因為和解的重要價值在于其過程性，通過敘說、協(xié)商、悔悟等過程，有助于修復遭受破壞的社會關系，這是恢復性司法的價值主旨所在，而程序性價值通過和解方式體現(xiàn)出來。發(fā)端于西方的刑事和解，根據(jù)各自國情，衍生出了以下幾種模式:新西蘭的“家庭團體會議”、澳大利亞的“重新融合性恥辱實驗”、美國的“圓桌形式”、北美地區(qū)的“量刑圈”模式、日本的“犯罪人—被害人調(diào)停中心”等模式。［5］照搬這些模式，不一定與我國“水土環(huán)境”相符，刑事和解在我國剛剛起步，本土化的和解方式仍需要不斷嘗試，立法與司法解釋的寬松為和解模式的發(fā)展作了一定鋪墊，值得肯定。但在實踐中需要注意以下兩點:

1.和解方式的過程性價值。之所以強調(diào)和解程序性價值的重要性，原因在于恢復性司法理念的體現(xiàn)。通過和解程序一方面雙方可以更好地實現(xiàn)和解，有利于對已然遭受破壞的社會關系的修復，另一方面也有利于加害方盡快復歸社會。所以在探索和解方式時，應該彰顯這一過程性價值，為和解主體和其他參與主體提供敘說、協(xié)商、悔悟的條件，盡量保證每個主體都有充分呈現(xiàn)自由意志與利益訴求的機會，這些內(nèi)容的實現(xiàn)進程正是修復性理念的踐行過程。

2.和解方式的多樣性與實效性。我國與西方國家的法治環(huán)境迥異，因此需要進行本土化的嘗試，對此應該予以鼓勵，正如蘇力教授所指“中國的法治之路必須注重利用中國本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際?！保?］在符合既定條件的前提下，鼓勵各地根據(jù)各自的經(jīng)濟情況、文化發(fā)展、風俗習慣等不同情形，探索不同類型的和解方式。同時也需要強調(diào)和解方式的實效性，對不同類型的案件，采取更有針對性、更能顯現(xiàn)效果的和解方式，例如針對未成年人案件，盡量吸納社會力量的介入，以便延續(xù)后續(xù)幫教工作，同時和解過程不宜過于公開，實踐中有些地方為了起到教育和威懾作用，將和解過程在社會上予以公開，此種做法有可能嚴重傷及其自尊，不利于其復歸社會。僅在當事人之間產(chǎn)生影響的案件，可考慮采取“加害方—被害方”的模式。涉及跨社區(qū)、跨單位的和解案件，可考慮采取圓桌會議的方式，盡量吸納這些主體參與，以便消減影響，修復被破壞的社會關系。

三、和解的協(xié)議方面

和解主體就和解事項協(xié)商一致后，需要表現(xiàn)為協(xié)議的方式，即為和解協(xié)議。應該說和解協(xié)議更多是形式上的作用，實質(zhì)內(nèi)容在和解過程中已經(jīng)達成，所以和解協(xié)議除了記載雙方的基本情況、案件的主要事實外，最主要的便是加害方對受害方表示道歉以及賠償方式、賠償內(nèi)容、賠償期限、是否諒解等重要內(nèi)容，是對和解成果的文本記載。

1.和解協(xié)議的效力?！陡邫z規(guī)則》第五百一十六條規(guī)定，“和解協(xié)議書應當由雙方當事人簽字，可以寫明和解協(xié)議書系在人民檢察院主持下制作。檢察人員不在當事人和解協(xié)議書上簽字，也不加蓋人民檢察院印章?！奔热徊患由w檢察機關的印章，可見和解協(xié)議在這里不具有強制性效力，檢察機關作出不起訴或從寬處理的建議后，和解主體反悔的，如何保證履行和解協(xié)議?這是問題的根本所在。

2.和解協(xié)議的履行?！陡邫z規(guī)則》第五百一十七條規(guī)定，“和解協(xié)議書約定的賠償損失內(nèi)容，應當在雙方簽署協(xié)議后立即履行，至遲在人民檢察院作出從寬處理決定前履行。確實難以一次性履行的，在被害人同意并提供有效擔保的情況下，也可以分期履行?！庇纱丝梢?，檢察機關早已意識到和解協(xié)議履行的難題，故通過兩種手段來保障履行協(xié)議:一是期限的限制。從功利的角度來看，利用其想通過積極賠償獲取從寬處理的動機，促使其積極履行和解協(xié)議商定的義務，以檢察機關作出從寬處理的時間期限，作為催促主體一方履行義務的內(nèi)在動力，一般能起到很好地督促作用。二是提供擔保。實踐中存在當事人確有悔改之意，并積極履行賠償義務，但確實難以一次性履行完畢的情形，如果僅僅因為經(jīng)濟原因和解大門對其關閉，有失公平、平等之原則，但如果不考慮經(jīng)濟因素，可能導致賠償數(shù)額無法實現(xiàn)，對受害一方極為不公。故通過為其提供擔保的方式，一方面可以為這部分當事人開啟和解之門，為其提供悔過自新的機會，另一方面，又能通過保證人或保證金的約束，促使當事人積極履行賠償義務，是為雙贏之選擇。

四、和解的轉換銜接

根據(jù)《高檢規(guī)則》第五百二十一條之規(guī)定，“當事人在不起訴決定作出之前反悔的，可以另行達成和解。不能另行達成和解的，人民檢察院應當依法作出起訴或者不起訴決定。”“當事人在不起訴決定作出之后反悔的，人民檢察院不撤銷原決定，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外。”這里涉及到和解程序與普通程序之間的轉換銜接問題。從和解程序轉換為普通程序主要包括兩種情形:

1.在作出不起訴決定之前，當事人反悔，且不能另行達成和解的。因為和解程序開啟的主要條件便是主體雙方的一致同意，和解過程的實質(zhì)是雙方在自愿、合意的基礎上，就道歉、賠償?shù)葍?nèi)容達成一致，并進而向檢察機關提出從寬處理之建議。如果雙方不能達成一致的協(xié)議，或者雖然達成但之后反悔的，和解的目的并未達到，當事人選擇了國家公訴的路徑，就應該及時關閉和解之門轉向普通程序，這也是訴訟效率原則的要求。

2.當事人違反和解的自愿性、合法性原則的。刑事和解是國家公權力對私權利的部分讓渡，將這部分權利交由和解主體處置，故主體的自愿性至為關鍵。因為達成和解后，對加害方及其近親屬來說，可能意味著不起訴或者從寬處理，故加害方及其近親屬極有可能為了獲取這一結果而千方百計地尋求和解，不惜采取違背另一方意愿，甚至違法犯罪的手段，導致被害人遭受二次傷害。此時，如果將對和解自愿性、合法性審查作為主要審查內(nèi)容，一旦發(fā)現(xiàn)有前述情形，即結束和解程序，開啟普通程序，可以起到震懾加害方，保護受害方的作用。

從和解轉為普通程序后，能否再從普通程序轉換到和解程序，也即轉換的后果為何?對此《高檢規(guī)則》并未加以規(guī)定，筆者認為需要分情況討論:

1.在作出不起訴決定前，當事人反悔，且不能達成和解協(xié)議的，在提起公訴后，仍然允許和解，但此時負責機關為審判機關。因為雙方當事人可能僅是對賠償方式、賠償具體數(shù)額等協(xié)商未果，并不意味著加害方?jīng)]有悔過的意愿，而且在檢察機關提起公訴后在審判環(huán)節(jié)的進行中，雙方極有可能達成一致，故應該結合訴訟階段的銜接，盡量賦予主體雙方較為充分的和解權。

2.當事人違反和解自愿性、合法性原則的，不應該再允許轉換到和解程序。原因在于:其一，如果在違背自愿或者合法原則后，仍允許雙方和解，加害方便可能認為，即使再次傷害對方，也不會最終喪失和解的機會，故不足以震懾加害方及其近親屬;其二，加害方的悔悟是和解開啟的主要條件之一，如果加害方及其近親屬在此過程中，再次實施傷害對方的行為或者違法犯罪行為，意味著其并無悔過之意，也就喪失了和解開啟的基本條件，再進行和解已無多大意義。

［1］［2］謝 暉.法理學［M］.北京:北京師范大學出版社，2010.

［3］李衛(wèi)紅.試論刑事和解與恢復性司法的關系［J］.中國青年政治學院學報，2009(5).

［4］程國棟，王賢則.警察刑事和解權的正當性及其規(guī)制［J］.湖北警官學院學報，2012(1).

［5］杜 宇.理解“刑事和解”［M］.北京:法律出版社，2010.

［6］蘇 力.法治及其本土資源［M］.北京:中國政法大學出版社，2004.