虛假廣告代言行為中明星法律地位的探究

賈 軍 馬 玥

（蘭州理工大學(xué)馬克思主義學(xué)院 甘肅 蘭州 730050）

2013年5月，最高人民法院最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，去年8月廣告法修訂草案中關(guān)于構(gòu)成虛假廣告的四種情形的界定，令明星虛假代言問題產(chǎn)品重新引起人們的關(guān)注和熱議。

一、對中國現(xiàn)行法律中明星代言法律責(zé)任相關(guān)規(guī)定的解讀

針對明星代言現(xiàn)象的規(guī)制，我國立法經(jīng)歷了一個從無到有的過程。1993年《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定“經(jīng)營者不得作引人誤解的虛假宣傳”，只是對經(jīng)營者的行為進(jìn)行了規(guī)定，并沒有對明星代言的法律責(zé)任予以明確。根據(jù)1994年《廣告法》的規(guī)定，廣告主、廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營者，以及在虛假廣告中推薦商品或服務(wù)的社會團(tuán)體、其他組織構(gòu)成虛假廣告的責(zé)任主體，仍然沒有人們關(guān)注的“明星”群體。2009年頒布的《食品安全法》中，第五十五條規(guī)定：“社會團(tuán)體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任”。據(jù)此，食品生產(chǎn)經(jīng)營者對于購買其生產(chǎn)食品的消費者基于合同關(guān)系承擔(dān)一定的違約責(zé)任，基于生產(chǎn)經(jīng)營食品的缺陷導(dǎo)致消費者身體損害承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，同時，還因生產(chǎn)經(jīng)營不符合安全標(biāo)準(zhǔn)、有毒、有害食品等行為承擔(dān)刑事責(zé)任。而社會團(tuán)體、其他組織和個人因其在虛假廣告中向消費者推薦食品的行為與食品生產(chǎn)者經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，共同承擔(dān)風(fēng)險。此處之連帶責(zé)任僅僅是與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)因食品不合格等問題引起的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。單就我國刑法的相關(guān)規(guī)定來看，明星代言問題食品并不涉及相關(guān)刑事責(zé)任；根據(jù)廣告法的規(guī)定，也不涉及行政責(zé)任；僅在產(chǎn)品對消費者造成損害的情形下承擔(dān)連帶的民事賠償責(zé)任。

新司法解釋第十五條規(guī)定，“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對保健食品或者其他食品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定以虛假廣告罪定罪處罰”。首先可以明確的是，本條文的主體是廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，這也就很好理解為何最高院發(fā)言人所說廣告代言的明星不包括在內(nèi)。其次，對于做虛假宣傳的行為按刑法第二百二十二條的規(guī)定處罰。刑法第二百二十二條的規(guī)定是：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

通過上述對法律條文的解讀和分析，我們得出這樣的結(jié)論：明星代言問題食品不擔(dān)責(zé)的說法是媒體對于新司法解釋的誤讀。但從現(xiàn)實狀況來看，對于明星代言虛假廣告究竟是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任是我國立法并未明確的一項內(nèi)容。

二、明星在代言過程中的法律地位

（一）明星代言行為及其種類

所謂明星代言行為是指明星依靠觀眾對自己的喜愛度、信任度以及自身良好的形象或與企業(yè)產(chǎn)品的切合度，以自己的名義為企業(yè)或者組織的營利性或公益性目標(biāo)而進(jìn)行的信息傳播服務(wù)行為。在這里，明星代言行為的主體“明星”涉及范圍較廣，有影視體育明星、知名專家學(xué)者、權(quán)威的組織機構(gòu)等。也就是說，包括了自然人、法人、社會團(tuán)體及其他組織。

明星代言行為根據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)的不同，可分為有償代言和無償代言，個人代言和團(tuán)體代言以及真實代言和虛假代言等。

（二）現(xiàn)有法律規(guī)定明星代言的法律責(zé)任

由于《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》頒布較早，當(dāng)時我國食品安全問題還沒有像現(xiàn)在這樣突出，所以這兩部法律中并未對明星進(jìn)行虛假代言的行為出臺相關(guān)法律條文。2009年的《食品安全法》也僅對明星代言虛假食品的行為進(jìn)行了規(guī)制。在虛假廣告中向消費者推薦食品的社會團(tuán)體或者其他組織，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任——民事賠償責(zé)任。

（三）代言明星的法律地位

縱觀整個明星代言過程，明星要對某產(chǎn)品進(jìn)行代言實際上是商品生產(chǎn)者和代言明星雙向選擇的過程。一種是產(chǎn)品生產(chǎn)商就其產(chǎn)品的特點和性能選擇其中意的明星；然后與明星所屬經(jīng)紀(jì)公司商定代言費用、時間及檔期安排。另一種是由經(jīng)紀(jì)公司推薦條件合適的明星與商品生產(chǎn)者，再由產(chǎn)品生產(chǎn)者決定是否由該明星代言其產(chǎn)品。接下來，商品生產(chǎn)者與廣告公司商定廣告內(nèi)容和創(chuàng)意，廣告公司與明星進(jìn)行接洽，最終完成廣告的拍攝。由此不難看出，明星廣告代言這一行為，是與商品生產(chǎn)者緊密聯(lián)系在一起的。作為商品生產(chǎn)者，其自身并不對自己的產(chǎn)品進(jìn)行宣傳，而是選擇有一定社會影響力的明星、名人這類群體來充當(dāng)自己的宣傳者。因此，不論廣告內(nèi)容如何，在消費者眼中，明星都是與商品生產(chǎn)者處于同一地位的。

三、明星在廣告代言過程中的義務(wù)

（一）審查義務(wù)

《廣告法》第二十七條規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核實廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布?！笨梢姡瑢τ趶V告內(nèi)容的審查義務(wù)，法律已經(jīng)將其明確的規(guī)定于廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。那么，作為代言行為主體的明星是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)呢？是形式審查還是實質(zhì)審查？這都是需要探討并予以明確的。

作為代言明星，在消費者眼中，其地位是等同于商品生產(chǎn)者的。從大眾消費時的常態(tài)來看，某些情況下，消費者所關(guān)注的并不是該產(chǎn)品的生產(chǎn)商是誰，而是該產(chǎn)品是誰代言的。對明星個人形象所產(chǎn)生的信賴在很大程度上影響了消費者的購買決定，因此，對于明星是否應(yīng)該承擔(dān)審查義務(wù)的答案是肯定的。

對于代言明星承擔(dān)的審查義務(wù)，事實上既不是形式審查，也不是實質(zhì)審查，而是相當(dāng)于形式審查的一種一般審查。廣告代言中的形式審查是指對代言產(chǎn)品相關(guān)法律文件的審查等，如對國家權(quán)威機構(gòu)出具的產(chǎn)品合格檢驗證書及企業(yè)生產(chǎn)資質(zhì)等證明文件的審查；實質(zhì)審查則基于對相關(guān)產(chǎn)品有一定專業(yè)上的知識而進(jìn)行的專業(yè)審查。在整個廣告代言過程中，明星雖然代表著產(chǎn)品生產(chǎn)商進(jìn)行著產(chǎn)品的宣傳，但在事實上，對于代言產(chǎn)品而言，其自身也是一般的產(chǎn)品使用者，跟普通消費者沒有什么不同，并沒有與產(chǎn)品相關(guān)的專業(yè)知識，所以也無法對產(chǎn)品的品質(zhì)作出專業(yè)的判斷。明星除了履行與上述廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者相同的對有關(guān)證明文件審查外，還可以將代言產(chǎn)品送去正規(guī)的檢測中心檢測，并獲取檢驗證書。當(dāng)然，由于現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)的缺陷而導(dǎo)致產(chǎn)品中有未能檢測出的有害物質(zhì)則在所不論。在虛假廣告產(chǎn)品產(chǎn)生危害后果時，正規(guī)檢驗機構(gòu)出具的檢驗合格證書不僅是明星履行審查義務(wù)的證明，更是對其自身的保護(hù)。上述審查行為，僅僅要求明星與普通消費者一般，對一定產(chǎn)品進(jìn)行送檢，鑒別其真?zhèn)渭纯?，并不要求其如同具備相關(guān)專業(yè)知識的專家，對產(chǎn)品進(jìn)行專業(yè)檢測與鑒別。

（二）實用義務(wù)

簡而言之，實用義務(wù)就是明星對于自己所代言的產(chǎn)品要親自使用的義務(wù)。《加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》的第七條，規(guī)定了明星、名人對代言、推薦或證明的某產(chǎn)品或服務(wù)必須要實際使用，并且上述行為的證明者在廣告中的宣傳語言要事實求是，不能出現(xiàn)對消費者有任何形式的欺騙或誤導(dǎo)的信息。違反該規(guī)定將要承擔(dān)與其行為相適應(yīng)的民事或刑事責(zé)任。可見，明星對于代言產(chǎn)品的實際使用是極其重要的。不可否認(rèn)的是，相較于審查義務(wù)，對虛假代言的杜絕，實際使用代言產(chǎn)品具有更直接有效的作用。明星應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行代言前，實際使用代言產(chǎn)品一定時間，對于其是否真實使用以及使用時間長短，明星自己應(yīng)當(dāng)對此進(jìn)行證明。

（三）誠信義務(wù)

誠實信用原則是民法的基本原則，指導(dǎo)著民事活動各個環(huán)節(jié)。誠信原則要求人們在民事活動中行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時應(yīng)當(dāng)講究信用，誠實不欺?；谶@一原則，明星在進(jìn)行廣告代言這一民事活動時，應(yīng)當(dāng)負(fù)有誠信義務(wù)。明星在廣告代言中，基于其自身的信譽和影響力，以廣告來為商品生產(chǎn)者銷售產(chǎn)品，事實上也是在消費自己。明星所獲得的代言費用某種意義上來講也是由消費者買單。因此，誠信義務(wù)要求明星代言要真實有效，不能欺瞞消費者。

美國政府管理廣告的授權(quán)機構(gòu)是聯(lián)邦貿(mào)易委員會。聯(lián)邦貿(mào)易委員會對名人廣告代言這一行為進(jìn)行了如下規(guī)定：首先，廣告詞必須是廣告代言人對代言產(chǎn)品真實的看法、使用經(jīng)驗；其次，廣告商對代言人所表達(dá)的真實準(zhǔn)確性必須進(jìn)行證實；然后，廣告中對于代言產(chǎn)品效果的描述，代言人的代言必須要有一定的依據(jù)；接下來，如果廣告中有表達(dá)，該產(chǎn)品或服務(wù)的代言人有正真使用產(chǎn)品、服務(wù)，那么，代言人必須是真實使用者；最后，當(dāng)使用者已經(jīng)證明該產(chǎn)品的實際效用且代言人能自愿對其在廣告中的代言承擔(dān)責(zé)任之時，該廣告才能被廣告商播放。由此不難看出，代言廣告的真實性是美國廣告的規(guī)制重點，廣告詞是商品生產(chǎn)者對其生產(chǎn)商品的一種明示擔(dān)保，在違反擔(dān)保時消費者可以依廣告內(nèi)容提出索賠。明星代言被當(dāng)作一種“證言廣告”，或者說是“明示擔(dān)?！薄．?dāng)然，在出現(xiàn)查證不實的情形下，將會付出慘痛的代價。因此，誠信義務(wù)的具體要求是：明星在廣告中的廣告詞，不能夸大代言產(chǎn)品的功效，對于產(chǎn)品的描述要盡可能實事求是；明星自己必須是該產(chǎn)品的實際使用者或者受益人。

四、明星進(jìn)行虛假廣告代言所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

（一）民事責(zé)任

我國《民法通則》規(guī)定，公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；由于過錯侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。明星在廣告代言過程中，因沒有履行上述義務(wù)而造成了一定的損害，毫無疑問是要承擔(dān)民事責(zé)任的。那么這種責(zé)任是一種替代責(zé)任，還是自己責(zé)任？是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任？這種責(zé)任的細(xì)致劃分，是對明星法律地位探究的重中之重。

明星在消費者眼中等同于產(chǎn)品生產(chǎn)商，事實上，明星作為一個“受雇”于產(chǎn)品生產(chǎn)商的“宣傳員”并不是產(chǎn)品的生產(chǎn)者。在缺陷產(chǎn)品造成消費者損害之時，明星對于其虛假代言行為所承擔(dān)的責(zé)任，既有自己責(zé)任，也有替代、或者說是連帶責(zé)任。自己責(zé)任產(chǎn)生于明星對于上一部分中所述的明星所應(yīng)履行義務(wù)的違反，如在代言前沒有盡到審查義務(wù)，沒有履行實用義務(wù)，或者在廣告中進(jìn)行不實宣傳。替代責(zé)任則是因為明星自身并不是缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者，但在缺陷產(chǎn)品致人損害的結(jié)果發(fā)生之后，要連同產(chǎn)品生產(chǎn)者一起承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此時，明星在某種意義上是“代人受過”的，即代替商品生產(chǎn)者來進(jìn)行賠償。

過錯責(zé)任是指行為人違反民事義務(wù)并致他人損害時，應(yīng)以過錯作為責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)的責(zé)任。無過錯責(zé)任是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定仍然承擔(dān)責(zé)任的責(zé)任。明星因違反其廣告代言的法定義務(wù)而承擔(dān)的民事責(zé)任，是一種過錯責(zé)任。缺陷產(chǎn)品致人損害時，明星若履行了其法定義務(wù)，則不需要承擔(dān)民事責(zé)任，而因其未履行法定義務(wù)，需承擔(dān)民事責(zé)任。

上文提及了明星在廣告代言中的三種義務(wù)，而違反上述義務(wù)的程度也是有區(qū)別的——是一般過失還是重大過失。根據(jù)三種義務(wù)的履行內(nèi)容來看，審查義務(wù)的違反，因其只是形式上的審查而屬于一般過失。而實用義務(wù)以及誠實信用義務(wù)的違反則是重大過失。一般過失與重大過失的區(qū)分將導(dǎo)致明星民事賠償責(zé)任的大小。除此之外，缺陷產(chǎn)品致人損害，被損害人提出賠償要求，明星則需要證明其已經(jīng)履行了相應(yīng)的義務(wù)就可以免責(zé)，這里的舉證責(zé)任是倒置的。

民事責(zé)任的承擔(dān)方式根據(jù)法律規(guī)定有十種，適用于明星進(jìn)行虛假代言的承擔(dān)方式有賠償損失、賠禮道歉等。明星因違反其法律義務(wù)而對缺陷產(chǎn)品的被損害人進(jìn)行賠償，其違反義務(wù)的不同也使得明星進(jìn)行賠償?shù)臄?shù)額不同。但是在現(xiàn)實生活中，明星所得到的代言費用與其可能進(jìn)行賠償?shù)臄?shù)額是有很大差距的。基于明星對公眾的影響以及其廣告收入的特殊，除了民事賠償責(zé)任外，我國法律也可以引入懲罰性賠償責(zé)任。在民事活動當(dāng)中，任何民事活動的參與者都應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用這一原則。明星作為公眾人物，具有廣泛的社會影響力，更應(yīng)當(dāng)以身作則，嚴(yán)格保證其代言廣告的真實性。在其虛假代言后，不僅應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，更應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。為巨額代言費買單的消費者也理應(yīng)接受其賠償。

（二）刑事責(zé)任

當(dāng)明星在代言過程中過失違反上述三種法定義務(wù)時，不論是一般過失還是重大過失，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任而非刑事責(zé)任。代言明星雖相當(dāng)于商品生產(chǎn)者的地位，但并不是虛假廣告罪的主體。

當(dāng)然，明星承擔(dān)刑事責(zé)任的情況也是具有現(xiàn)實可能性的。根據(jù)我國刑法理論的現(xiàn)代觀點，行為如果具有法益的侵犯性（客觀違法性）和非難可能性（主觀有責(zé)性），就可稱之為犯罪。虛假產(chǎn)品侵害的不僅僅是消費者獲得質(zhì)量良好產(chǎn)品的權(quán)利，更有可能侵害到消費者的生命權(quán)、健康權(quán)。明星故意違反其法定義務(wù)，如明知代言產(chǎn)品有缺陷或者含有毒有害物質(zhì)而代言的情形下，代言明星實際上已經(jīng)成為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的共謀罪犯。其虛假代言行為也切實符合了法益的侵犯性——損害消費者的合法權(quán)益，以及非難可能性——明知是偽劣產(chǎn)品、有毒有害產(chǎn)品而故意違反法定義務(wù)代言造成嚴(yán)重后果（包括造成消費者的重傷、死亡，以及虛假代言的產(chǎn)品收益數(shù)額巨大）。此種情形下，明星的虛假代言行為對產(chǎn)品購買者的權(quán)益所具有侵害性與威脅性，足以使其成為犯罪的主體。所以，明星故意虛假代言是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的。

五、對于虛假廣告的其他規(guī)制

（一）對媒體進(jìn)行監(jiān)督

法國的廣告在很大程度上是靠廣告創(chuàng)意來吸引消費者的，很少通過明星、名人代言來對新產(chǎn)品進(jìn)行推廣。當(dāng)然，這一現(xiàn)象是與當(dāng)?shù)厝死硇韵M的觀念分不開的。法國的市場是相對比較成熟的，商家和顧客也處于一種對等的狀態(tài)。對于顧客來說，選擇商品時，更加注重的是基于對一個品牌的信賴，而這種信賴是長久的積累，并非一朝一夕。大多數(shù)情況下，消費者不會因為某明星代言而“頭腦發(fā)熱”跟風(fēng)買商品。那么，在這樣的趨勢下，商品生產(chǎn)者在請代言明星這一項上投入大筆資金是非?！安粍澦恪钡?。在面對消費者如此理性的情況下，商品生產(chǎn)者對品牌形象的選擇會慎之又慎，代言人的挑選不僅要和產(chǎn)品形象相符合，更要對企業(yè)形象有所裨益。但在法律的嚴(yán)格限制下，明星也不隨意代言，如果拍攝虛假廣告，在身敗名裂的同時還很有可能面臨牢獄之災(zāi)。

（二）廣告預(yù)審的建立

韓國政府通過對電視廣告的預(yù)審來規(guī)制媒體播出廣告，以此來保證媒體上播出的廣告真實、客觀。事實上，韓國也如同我國一般，明星、名人頻頻出現(xiàn)在產(chǎn)品廣告中。但令人驚訝的是，韓國則很少出現(xiàn)虛假代言的現(xiàn)象。毫無疑問，廣告預(yù)審制度在此中起了非常重要的作用。韓國為電視廣告預(yù)審設(shè)立了專門的機構(gòu)——廣告自律審議機構(gòu)（該機構(gòu)由四個委員會構(gòu)成，一個制定審議標(biāo)準(zhǔn)的委員會和三個審議委員會，其中，每個審議委員會都有來自不同領(lǐng)域的七名專家組成）。所有在電視、廣播和電臺播放的廣告，有線衛(wèi)視和大型廣告牌上的廣告，以及報刊雜志上的廣告，上面所承載的內(nèi)容都將被審議委員會審查。當(dāng)然，電視、廣播電臺的廣告也都要在正式播放前通過委員會的審查。沒有經(jīng)過審查而擅自播放的廣告則會被當(dāng)作不合法的廣告來對待，相關(guān)機構(gòu)則受到嚴(yán)厲的處罰。此外，該自律審議機構(gòu)從各個方面對廣告進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，如廣告中的用語、該廣告受眾的群體以及廣告的表現(xiàn)形式等。例如韓國的藥品廣告，韓國法律將藥品分為三類，一般藥、專用藥和藥材，其中專用藥和藥材是不允許進(jìn)行廣告宣傳的。而減肥藥則是被劃為專用藥一類中的。盡管一般藥類是可以做廣告宣傳的，但廣告中可能出現(xiàn)使消費者出現(xiàn)誤用和濫用的內(nèi)容是被嚴(yán)格禁止的。在審議委員會審查廣告的過程中，一旦發(fā)現(xiàn)法律法規(guī)所禁止的問題，廣告公司就會對其廣告中不符合規(guī)定的地方進(jìn)行修改。正是因為廣告預(yù)審制度做到了防患于未然，才致使韓國虛假廣告出現(xiàn)的幾率大大降低，也為代言的明星分擔(dān)了許多的責(zé)任。

六、結(jié)語

事實上，明星代言虛假廣告只是我國食品安全、藥物安全等產(chǎn)品質(zhì)量安全所帶來的“附屬品”。虛假廣告之所以被稱之為“虛假”是因為廣告所宣傳的產(chǎn)品質(zhì)量不合格。從“毒奶粉”事件再到今天的“地溝油”事件，反映的不僅僅是食品安全問題，更多的是在巨大經(jīng)濟(jì)利益面前，商品的生產(chǎn)經(jīng)營者低至不能再低的道德底線。消費者的生命也因各種各樣的產(chǎn)品面臨著不同程度的危險。所以，在各行各業(yè)，生產(chǎn)質(zhì)量合格的產(chǎn)品才是解決今天各種“安全問題”的最終手段。與此同時，國家對于產(chǎn)品廣告的規(guī)范治理，同樣是對消費者的一種保護(hù)。

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