黃喬詮

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100000）

論未辦理行政審批的合同之效力

黃喬詮

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100000）

某項(xiàng)已成立之民事合同依法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理審批，或辦理審批才生效者，若未辦理審批，其合同效力如何，依《合同法》第44條第2款規(guī)定及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱《合同法司法解釋一》）第9條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為此種合同效力為“未生效”?！拔瓷А焙贤狄蚝贤啡碧貏e生效要件而暫時(shí)不發(fā)生效力，待行政審批通過即發(fā)生效力，故與合同無效、合同效力待定均有所不同?！拔瓷А焙贤⒎峭耆话l(fā)生任何法律上效力，依據(jù)該合同本身約定或基于誠實(shí)信用原則，均得產(chǎn)生當(dāng)事人一方之報(bào)批義務(wù)。

合同未生效；行政審批；報(bào)批義務(wù)

依照特定的司法解釋，某項(xiàng)已成立之民事合同或其它關(guān)于合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理審批，或辦理審批才生效者，若未辦理審批，其合同效力為“未生效”。既非無效，也非有效，其與“效力待定”是否相同？亦待研究。而未辦理行政審批的合同既不生效，是否完全不發(fā)生任何法律效力？其法律上地位如何？是否可以產(chǎn)生一方當(dāng)事人報(bào)批的積極義務(wù)？諸此問題，均有逐一加以研析之必要，茲分述如次。

一、未辦理行政審批的合同其效力并非無效，而系“未生效”

從合同效力制度的歷史發(fā)展進(jìn)行觀察，在《合同法》1999年制定并實(shí)施以前的相當(dāng)長一段時(shí)間，關(guān)于合同的立法對于合同效力是采取二分法：要么有效，要么無效。有效的合同，進(jìn)入履行階段；無效的合同，從訂立時(shí)起就沒有法律約束力。1981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》就是這種模式的典型代表，并被此后制定的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》所沿襲。在這種合同效力二分法的模式下，未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的合同自然被認(rèn)定為無效。

但在《民法通則》與《合同法》相繼頒布施行后，現(xiàn)行關(guān)于合同效力制度已發(fā)展為「有效、無效、可撤銷、效力待定、未生效并存的模式」，然直到今天實(shí)踐中卻仍有不少法官在審理涉及行政審批的合同案件時(shí)，將未經(jīng)審批的合同認(rèn)定為無效，應(yīng)該是受到早期合同效力二分法模式的影響，其適用法規(guī)之正確性實(shí)令人置疑。蓋一旦合同被認(rèn)定為無效，則合同自訂立時(shí)起就沒有法律約束力，當(dāng)事人自然沒有報(bào)批的義務(wù)，而只要當(dāng)事人不去報(bào)批，合同就永遠(yuǎn)不能生效，如此一來，負(fù)有報(bào)批義務(wù)的當(dāng)事人就完全可以待價(jià)而沽，視行情而作出是否報(bào)批的決定：覺得報(bào)批對自己有利的，就去報(bào)批；反之，則不去報(bào)批，其結(jié)果，反而使得不誠信的當(dāng)事人因其不誠信的行為而獲得了利益，不符合法律的精神，是當(dāng)不能如此解釋。

二、未生效合同的法律地位及其與合同無效、合同效力待定之區(qū)別

（一）未生效合同系因尚未辦理行政審批通過，欠缺合同的特別生效要件而暫時(shí)不發(fā)生效力，待審批通過即發(fā)生效力

按合同之生效要件可分為一般生效要件和特別生效要件，一般生效要件亦即《民法通則》第55條所定的三個(gè)條件，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、不違反法律或者社會(huì)公共利益。特別生效要件，例如：技術(shù)引進(jìn)合同需要經(jīng)過國家有關(guān)部門的批準(zhǔn)才能生效、附條件和附期限的合同所附的條件和期限也是合同的特別生效要件。事實(shí)上，合同之特別生效要件，除上述者外，尚包括：限制行為能力人之合同行為應(yīng)得法定代理人之同意或追認(rèn)、無權(quán)代理合同行為應(yīng)經(jīng)被代理人追認(rèn)、無權(quán)代表之合同行為，相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的，應(yīng)經(jīng)法人或其它組織之追認(rèn)、無權(quán)處分之合同行為應(yīng)經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無處分權(quán)利人訂立合同后取得處分權(quán)，此等效力待定行為之補(bǔ)正措施亦均為合同之特別生效要件。

只是，須辦理行政審批之合同，若未辦理審批通過，其合同因欠缺特別生效要件而暫時(shí)不發(fā)生效力，須待辦理審批通過，始生效力，此為國家基于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)或?qū)徟?jīng)濟(jì)而對于民事合同效力之控制或干預(yù)，就立法設(shè)計(jì)上以論，尚屬妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)。學(xué)者認(rèn)為《合同法司法解釋一》將未經(jīng)審批或登記等手續(xù)之合同暫定為未生效，留有余地，在一定期間視情況發(fā)展變化再做最終裁判，更為靈活，較為符合實(shí)際需要。待未生效的合同于合理的時(shí)間內(nèi)補(bǔ)辦完畢手續(xù)，成為有效的合同；反之，則為確定的無效合同。在合理的時(shí)間尚未屆滿時(shí)，當(dāng)事人雖未補(bǔ)辦手續(xù)，也不宜確認(rèn)為無效狀態(tài)，而是視情況發(fā)展再最終決定合同有效或無效。這顯然是理性的方案。

（二）未生效合同與無效合同之區(qū)別

按合同無效，系立法者基于價(jià)值判斷，而對于合同效力進(jìn)行國家干預(yù)，使合同自始就不發(fā)生法律效力。《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”合同無效是自始、當(dāng)然、絕對的、全部的無效，并無補(bǔ)正的機(jī)會(huì)。換言之，并無法透過事后補(bǔ)正的方式使無效的合同變成有效。反之，“未生效”的合同可以透過事后補(bǔ)正的方式成為確定有效的合同，故“能否補(bǔ)正”為無效合同與未生效合同兩者間最大的區(qū)別。

（三）未生效合同與效力待定合同之區(qū)別

合同效力未定，或稱“未決的不生效”，指起初未生效力，因?yàn)樗诜尚袨楸旧碇膺€欠缺某種生效要件，一旦該要件事后具備了，它就可以有效。是故有學(xué)者認(rèn)為未生效合同與效力待定合同都處于效力不確定的狀態(tài)，都具有補(bǔ)正的可能性，因此應(yīng)當(dāng)將其同等對待。雖然合同效力待定與合同未生效都是屬于合同之特別生效要件有所欠缺之狀態(tài)，且都可以透過事后補(bǔ)正之方式使合同確定生效，但嚴(yán)格而論，筆者仍認(rèn)為兩者間仍有下列些許之不同：1.合同效力待定（例如：限制行為能力人未得法定代理人之同意所訂立之合同、無權(quán)代理人以被代理人名義訂立之合同）之相對人有催告權(quán)和撤銷權(quán)，可以透過催告權(quán)之行使，使合同是否生效之問題盡速明朗化，也可以透過撤銷權(quán)之行使使合同確定不發(fā)生效力。2.合同效力待定可以透過追認(rèn)之方式使合同確定生效，但未生效合同只能透過行政審批之通過使合同確定發(fā)生效力，并無追認(rèn)的設(shè)計(jì)。

三、未生效合同與報(bào)批義務(wù)

（一）關(guān)于應(yīng)辦理行政審批之合同尚未辦理審批，合同效力為“未生效”之狀態(tài)，但“未生效”是否就不發(fā)生任何法律效力？合同當(dāng)事人是否負(fù)有辦理報(bào)批之積極義務(wù)？對此，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第8條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“其它違背誠實(shí)信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”在結(jié)論上是認(rèn)為基于合同本身之約定或基于誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人負(fù)有辦理報(bào)批之義務(wù)。《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第1條第2款規(guī)定：“前款所述合同因未經(jīng)批準(zhǔn)而被認(rèn)定未生效的，不影響合同中當(dāng)事人履行報(bào)批義務(wù)條款及因該報(bào)批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力?！钡?條第1款規(guī)定：“外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報(bào)批義務(wù)，受讓方以轉(zhuǎn)讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提起訴訟，請求轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內(nèi)共同履行報(bào)批義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。受讓方同時(shí)請求在轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內(nèi)不履行報(bào)批義務(wù)時(shí)自行報(bào)批的，人民法院應(yīng)予支持?！币嗤艘娊?。

（二）關(guān)于未生效合同，當(dāng)事人仍負(fù)有報(bào)批之義務(wù)，其學(xué)理上之依據(jù)，有學(xué)者認(rèn)為在附生效條件的情形下，當(dāng)事人惡意阻止條件成就屬于對該期待權(quán)的侵害，而在合同須經(jīng)行政審批才能生效的場合，能夠報(bào)批而不履行報(bào)批義務(wù)同樣也是對該期待權(quán)的侵害。也就是說，即便當(dāng)事人并未對報(bào)批義務(wù)進(jìn)行約定，也同樣存在法定的報(bào)批義務(wù)。此時(shí)，報(bào)批義務(wù)屬于合同義務(wù)中的從給付義務(wù)，該義務(wù)源于誠實(shí)信用原則，屬于合同的默示條款。

（三）誠實(shí)信用原則是指當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)誠實(shí)守信，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務(wù)。在大陸法國家，它通常被稱為債法中的最高指導(dǎo)原則或“帝王規(guī)則”?！逗贤ā芬泊_立了誠實(shí)信用原則，于第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則?！逼浔匾栽谟冢旱谝?，保持和弘揚(yáng)傳統(tǒng)道德和商業(yè)道德。第二，保障合同得到嚴(yán)守，維護(hù)社會(huì)交易秩序。第三，誠實(shí)信用原則的功能隨著交易的發(fā)展而不斷擴(kuò)大，誠實(shí)信用原則不僅具有確定行為規(guī)則的作用，而且具有衡平利益沖突、為解決法律和合同提供準(zhǔn)則等作用?！逗贤ā芬蠛贤?dāng)事人在合同的訂立、履行、變更、解除的各個(gè)階段，甚至在合同關(guān)系終止后，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)誠實(shí)信用原則行使權(quán)利和履行義務(wù)。只是，若合同本身有約定當(dāng)事人之報(bào)批義務(wù)，基于該約定，當(dāng)事人之一方負(fù)有報(bào)批之義務(wù)，固無問題；若合同就此無明文之約定，基于誠實(shí)信用原則，亦應(yīng)解為當(dāng)事人之一方負(fù)有報(bào)批之義務(wù)，如此始符關(guān)于應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)之合同，例如：中外合資經(jīng)營企業(yè)、對外合作開采石油合同、技術(shù)引進(jìn)合同…等此類合同之本旨。

結(jié)語

依法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理審批之合同，若未辦理審批通過，其合同因欠缺特別生效要件而暫時(shí)不發(fā)生效力，必須待辦理審批通過始確定生效。這種“未生效”的合同，與無效合同顯然不同，差別在于是否得事后補(bǔ)正。其與效力待定合同，雖然均屬特別生效要件有所欠缺而暫時(shí)不發(fā)生效力，且均能透過補(bǔ)正之方式使合同確定生效，但在催告權(quán)、撤銷權(quán)及透過追認(rèn)生效之設(shè)計(jì)上仍有不同?！拔瓷А敝贤⒎峭耆话l(fā)生任何法律效力，已成立但未生效的合同，無論是基于合同本身約定之報(bào)批義務(wù)，或是基于誠實(shí)信用原則，均可產(chǎn)生合同當(dāng)事人之報(bào)批義務(wù)。透過以上之學(xué)理及實(shí)務(wù)分析，希望有助于了解未辦理行政審批的合同之效力，就此，亦有待學(xué)者及實(shí)務(wù)工作者不斷累積、分析相關(guān)案例，俾此問題更臻明確。

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【責(zé)任編輯曹萌】

D922

A

1674-5450（2015）04-0052-02

2015-02-11

黃喬詮，男，臺(tái)灣臺(tái)北人，中國人民大學(xué)法學(xué)博士研究生。