殷躍飛

摘 要：“準(zhǔn)五服以治罪”原則作為中國古代法律儒家化的典型，集中體現(xiàn)了古代法律“禮法結(jié)合”的特征，反映了法律在封建社會下對等級秩序的維護作用，其實質(zhì)是“同罪異罰”原則在家族范圍內(nèi)的體現(xiàn)。本文以現(xiàn)代法治觀念的視角分析了該原則對當(dāng)代社會的影響，從客觀角度對該原則的當(dāng)代價值進行分析，提出了該原則存在于當(dāng)代社會的合理性，我國現(xiàn)今的刑事立法應(yīng)適當(dāng)吸收該原則的精神，增加對親屬間人身傷害行為的法律規(guī)范。

關(guān)鍵詞：唐律；五服；準(zhǔn)五服以治罪

中圖分類號：D929 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）08-0094-03

一、唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則的概述

（一）唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則的含義

喪服制度簡稱“服制”，指死者親屬按照其與死者血緣關(guān)系的親疏遠近和尊卑等級，穿著不同質(zhì)地的喪服及規(guī)定不同的守喪期限的制度。根據(jù)服制的規(guī)定，近者服重，遠者服輕，依次遞減，可劃分為斬衰（服三年）、齊衰（服一年）、大功（服九個月）、小功（服五個月）、緦麻（服三個月）這五個等差。但到了唐代，唐律去“斬衰”之稱，直接稱為父、夫；改“齊衰”為“期親”。人們看到守喪之人所著的喪服，就可以得知其與死者之間的親疏遠近和尊卑等級關(guān)系。因此，這種喪服制度也稱為“五服”制度。

“準(zhǔn)五服以治罪”是指以傳統(tǒng)社會中的喪服制度為標(biāo)準(zhǔn)判斷親屬之間的互相侵犯行為是否構(gòu)成犯罪及衡量罪刑輕重的一項法律原則。其實質(zhì)是“同罪異罰”原則在家族范圍內(nèi)的體現(xiàn)，即同樣的犯罪僅因親屬間尊卑、長幼、貴賤、男女不同而適用輕重不同的刑罰。

《唐律疏議》作為中華法系最具代表性的法典，在中國法律史和世界法律史上都占據(jù)著重要地位。唐律以“一準(zhǔn)乎禮”著稱于世，這表明唐朝也十分重視禮、法的結(jié)合，禮、法在唐律中得到了高度的一致。唐律在繼承“準(zhǔn)五服以治罪”原則的前提下，進一步的發(fā)展和完善了該原則的使用范圍和情況，并使該原則在親屬相犯領(lǐng)域的適用達到了空前的高度，為后世立法創(chuàng)設(shè)了完整的樣本。自唐代開始，服制制度在歷代法典中不斷完善、不斷健全，地位越來越高，直至成為中國古代十分重要和正式的法律原則。

（二）唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則的歷史背景

1.自給自足的經(jīng)濟基礎(chǔ)

根據(jù)馬克主義政治經(jīng)濟學(xué)認為，經(jīng)濟基礎(chǔ)是其他一切社會存在的先決性因素。唐朝統(tǒng)治者奉行“重農(nóng)抑商”的政策，使得自給自足的小農(nóng)自然經(jīng)濟成為整個社會的經(jīng)濟命脈。因此，在自然界面前個人力量顯得十分弱小，人們只有聯(lián)合起來才能抵抗自然力量，所以富有經(jīng)驗的年長者就受到人們的特別尊重。“準(zhǔn)五服以治罪”原則以血緣親情為基礎(chǔ)，以敬老尊長為核心，把五服以內(nèi)的親屬作為一個勞動共同體緊密地聯(lián)系在一起，對維護大家長制的地位和宗族的團結(jié)起到了重要作用。

2.封建專制的政治基礎(chǔ)

唐代社會結(jié)構(gòu)仍然是以血緣關(guān)系為紐帶，以宗法制為核心的“家國一體”的社會構(gòu)成。宗法制對古代社會的影響突出表現(xiàn)為君主專制制度，其實質(zhì)是以長幼、嫡庶區(qū)別尊卑等級。因此，以尊卑等級為基礎(chǔ)的“準(zhǔn)五服以治罪”原則就不僅僅具有宗法血緣意義，同時也具有了君主專制的政治意義。君主專制的政治體制是“準(zhǔn)五服以治罪”原則的政治基礎(chǔ)，反之，“準(zhǔn)五服以治罪”原則得到了國家的認可和保障，并為這種政治體制提供一種內(nèi)在的精神引導(dǎo)，維護了封建等級金字塔頂端的王權(quán)，保障和促進了唐代社會的穩(wěn)定和有序發(fā)展。

3.“親親”與“尊尊”的禮法基礎(chǔ)

儒家思想為整個唐朝的封建統(tǒng)治提供了思想保障。儒家思想的根本在于禮治，禮治的核心在于“親親”、“尊尊”，而“親親”是以“仁”為基礎(chǔ)的，“尊尊”是以“義”為基礎(chǔ)的。在君主專制的唐代，“親親”、“尊尊”即“親其親者”、“尊其尊者”集中表現(xiàn)在對君王、家長、男性的尊重與愛戴上。服制制度便是在“親親”、“尊尊”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其根本意義在于督促地位等級低的人向地位等級高的人履行更多的義務(wù)?！皽?zhǔn)五服以治罪”原則以“同罪異罰”為本質(zhì)，充分繼承了儒家禮教思想，是“親親”、“尊尊”思想在親屬間定罪量刑的外化表現(xiàn)，體現(xiàn)了中國古代法律儒家化的進程。

二、“準(zhǔn)五服以治罪”原則在唐代法律中的具體體現(xiàn)

（一）親屬相傷

1.丈夫與妻妾相傷

《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定，妻妾毆打丈夫的，受一年徒刑；將丈夫打成重傷的，比照一般人加三等處罰；將丈夫打死的，受斬刑。但丈夫毆打妻子的，比照一般人犯罪減二等處罰；毆打妻子致死的，按照一般人犯罪處罰；丈夫毆打侍妾，若沒有達到殘疾程度，丈夫無罪；妻子毆打侍妾致傷，與丈夫毆打殺害侍妾同罪。這說明，凡妻妾毆打丈夫的，都要加重刑事處罰。此外，丈夫毆打妻妾致傷的，若非妻妾親自到官府告發(fā)，丈夫的行為是不以犯罪論處的，即便丈夫的行為受到刑事處罰也要比照一般人減輕處罰，這是男尊女卑思想在封建等級社會里的鮮明體現(xiàn)。

2.祖父母、父母與子孫相傷

根據(jù)唐律規(guī)定，一般罵人者不構(gòu)成犯罪。但《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定，子孫咒罵祖父母、父母的受絞刑，毆打祖父母、父母的受斬刑；侍妾毆打咒罵前任丈夫的祖父母、父母的，比照其毆打咒罵公婆所受的刑罰減二等處罰，將丈夫的祖父母、父母打成傷殘的，被處流刑，造成丈夫的祖父母、父母死亡的，處以斬刑。這說明，但凡是卑幼咒罵尊長者，都要依律追究刑事責(zé)任，甚至處以極刑。但另一方面卻規(guī)定，祖父母、父母將違反教令的子孫毆打致死的，處以一年半的徒刑；祖父母、父母將子孫及之妻毆打致殘的，處以杖刑一百，將其打死的，處以三年徒刑；若祖父母、父母毆打子孫之侍妾的，比照以上刑罰減二等處罰。這說明，尊長毆打卑幼除非導(dǎo)致其折傷、殘疾或者死亡，否則法律不將其以犯罪論處。

3.其他親屬之間相傷

《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定，毆打緦麻親等兄姐的，處杖刑一百，毆打大功、小功親等兄姐的，各遞加一等處罰；若被毆打的兄姐屬于期親這一親等的，再加一等處罰；兄姐被打成重傷的，比照一般人犯罪加一等處罰；將其打死的，處斬刑。與此相反，唐律同時規(guī)定，尊長毆打緦麻親等的卑幼者致其折傷的，比照一般人犯罪減一等處罰；將其毆打致死的，處絞刑。以上說明，卑幼毆打尊長的，但凡動手不論結(jié)果怎樣都構(gòu)成犯罪，且要加重刑罰；尊長毆打卑幼的，造成折傷以下傷害的不以犯罪論處，而且在絞刑與斬刑的適用方面也體現(xiàn)出了尊卑長幼的區(qū)別對待。

（二）親屬相奸

唐律也對家族內(nèi)不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系進行了嚴格的限制，并將親屬相奸（即通奸）行為列入“十惡”重罪之“內(nèi)亂”條?！短坡墒枳h·雜律》規(guī)定，與緦麻以上親或其妻子、妻子前夫之女、同母異父姊妹通奸的，男女雙方各處三年徒刑；若所通奸者是侍妾的，則比照以上刑罰減一等處罰。唐律之所以將親屬相奸行為規(guī)定為犯罪行為并處以重刑，主要是因為一方面，這種行為違背封建綱常倫理道德；另一方面，這種非法的男女性行為所生子女有可能擾亂宗法社會下的嫡長子繼承制，不利于維護封建社會的統(tǒng)治秩序。

（三）親屬相盜

1.盜非同居之親屬的財物

《唐律疏議·盜賊律》規(guī)定，盜竊緦麻、小功親屬之財物的，比照一般人犯罪減一等處罰；盜竊大功親屬之財物的，減二等處罰；盜竊期親親屬之財物，則要減三等處罰。這說明，盜竊者與被盜者之間服制愈近，所受刑罰愈輕。

2.盜同居之親屬的財物

根據(jù)唐律規(guī)定，同居親屬之間，卑幼者私自盜用財產(chǎn)的，不視為犯罪行為，只處以輕刑，最重刑罰為杖刑一百?！短坡墒枳h·盜賊律》規(guī)定，同居卑幼者伙同外人盜竊自家財物的，該卑幼者比照私自盜用財產(chǎn)所受刑罰加二等處罰，并不以盜竊罪論處，其他同伙人則比照一般人犯盜竊罪所受的刑罰減一等處罰。

三、唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則對當(dāng)代的影響及其借鑒意義

（一）唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則對當(dāng)代的影響

1.積極影響

第一，符合現(xiàn)今中國老齡化的社會現(xiàn)實。目前，我國社會老齡化趨勢加快，社會養(yǎng)老問題突出，特別是農(nóng)村養(yǎng)老問題顯得越來越緊迫。由于我國當(dāng)前社會保障體系的不完善，老人們的養(yǎng)老基本上還是靠子女來完成，而且一個子女承擔(dān)三、四個老人養(yǎng)老的情況也越來越嚴重。通過唐律我們可以看出，古人已經(jīng)意識到，養(yǎng)老不僅是在物質(zhì)上給予老人幫助，更重要的是在精神上“敬老”。唐律將“準(zhǔn)五服以治罪”原則所體現(xiàn)的孝道上升為法律規(guī)范，加重了卑幼者傷害尊長者所要承擔(dān)的刑事責(zé)任，提高了遺棄、虐待老人此類行為的犯罪成本，對這類犯罪群體起到威懾作用，從而體現(xiàn)了對長輩的特殊保護。這是值得我們當(dāng)今社會去學(xué)習(xí)的。

第二，有利于傳統(tǒng)文化的繼承和和諧社會的構(gòu)建。我國傳統(tǒng)文化的核心為儒家想想文化?！皽?zhǔn)五服以治罪”原則從古代政治、經(jīng)濟、文化各個角度反映了中國古代的法律思想，在文化思想方面仍然具有強大的生命力。此外，“準(zhǔn)五服以治罪”原則通過律令的形式維護了家庭的親情倫理，有利于促進社會的安定。如果我們可以對此加以合理繼承和利用，將有利于和諧、小康社會的全面建成。

2.消極影響

唐律全面貫徹了“準(zhǔn)五服以治罪”原則，使尊卑等級對定罪量刑產(chǎn)生絕對化的影響，將“同罪異罰”充分合法化。此外，在封建社會，君主和家長享有絕對權(quán)威，卑幼者必須并對尊長盡法律和道德上的所有義務(wù)，但不一定享有相應(yīng)權(quán)利。“準(zhǔn)五服以治罪”原則恰恰對這種權(quán)利義務(wù)并不對等的社會體制起到了維持和保護的作用。這些規(guī)定與現(xiàn)代法治所倡導(dǎo)的的“法律面前人人平等”的基本原則相抵觸，我們也應(yīng)該予以摒棄。

（二）唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則的借鑒意義

縱觀新中國成立以后的立法歷程，我國刑法關(guān)于親屬間人身犯罪方面的規(guī)定基本屬于空白區(qū)域，只有在虐待罪上作了區(qū)別性規(guī)定。但這項規(guī)定并未繼承“準(zhǔn)五以治罪”原則的精神，而是規(guī)定為不告不理。我認為這樣的規(guī)定在法理和情理上都是不準(zhǔn)確的，而應(yīng)該像唐律一樣規(guī)定為“以卑犯尊者，加重處罰”。這樣認為的理由有以下兩個方面：第一，親屬間人身侵害行為的社會危害性更大。這是由家庭在個人和社會中的重要地位所決定的，家庭是每個人健康成長的避風(fēng)港，是社會的基本組成單位。親屬間的人身侵犯不利于家庭的和睦安定，進而影響到社會的和諧發(fā)展。因此，有必要加重對親屬間人身犯罪的處罰。第二，親屬間人身侵害行為的主觀惡性更大。行為人的主觀惡性是確定行為人的犯罪性質(zhì)、衡量行為人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任大小的重要因素之一，是指行為人對自己的犯罪行為及其社會危害性所持的內(nèi)心態(tài)度，屬于犯罪主觀方面的內(nèi)容。親屬之間的人身侵犯不僅有違法律規(guī)范，更不被道德所容許，尤其是在晚輩虐待長輩的情況下。加重虐待罪行為人的刑事責(zé)任可以從內(nèi)心上對行為人形成震懾作用，從而降低這類犯罪的幾率。

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（責(zé)任編輯 徐陽）