馮建紅

“有專門知識的人”制度正式實施兩年以來，從刑事到民事，案件愈來愈多，問題也愈來愈多。他們的權(quán)利和義務有哪些？他們在訴訟中的地位和性質(zhì)到底是什么？中國式專家證人需要更加清晰的指向

3月11日，福建省漳州市法院開庭審“傳銷殺人灌酒造猝死假象”一案。去年1月份的一天，被害人曹某被發(fā)現(xiàn)死于路邊草叢，經(jīng)檢測，其血液內(nèi)的酒精含量高達1680mg/100ml，是醉酒的10多倍。隨著案件的偵破，警方排除男子醉酒猝死的假象，揭開其被濕毛巾捂死并灌酒拋尸的真相，而兇手是韓某等9名傳銷團伙。

庭審中，9個被告人的律師對鑒定意見提出很多質(zhì)疑，對于曹某是先被捂死后灌了酒，還是沒有被完全捂死而灌酒行為致死，也產(chǎn)生極大的分歧。作為漳州市檢察院聘請的“有專門知識的人”，法醫(yī)劉良出現(xiàn)在法庭上，他站在法官的對面，靠近公訴人一側(cè)的位置上。半個小時的出庭時間里，他先后對控方、被告人、被害人家屬和法官提出的關(guān)于鑒定意見的很多問題進行了解釋。

劉良告訴《方圓》記者，作為“有專門知識的人”的身份出現(xiàn)在法庭上，這已經(jīng)是第十多次了。雖然這是個給同行挑刺的活，容易得罪人，但只要案子“有做頭”，需要“有專門知識的人”出庭，他倒樂意去做。作為同濟醫(yī)學院法醫(yī)病理學教授，劉良曾經(jīng)擔任過湖南黃靜案、湖北冉建新案等重大案件鑒定人，多起引發(fā)群體事件的非正常死亡案例，最終由他操刀尸檢，查明死因。

作為“有專門知識的人”出庭，劉良的工作是給同行的鑒定提出意見。就刑事案件來說，這源于2013年起實施的刑事訴訟法第192條：公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。

“有專門知識的人”不只是出現(xiàn)在刑事法庭上，民事訴訟法第79條也將“具有專門知識的人”加入到民事訴訟程序中。2014年12月開庭審理的瓊瑤告于正抄襲一案中，著名編劇、中國電視劇編劇工作委員會常務理事汪海林便受一方當事人邀請，以“有專門知識的人”的身份參與庭審，這也是“有專門知識的人”首次出現(xiàn)在北京知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的案件審理中。

誰是“有專門知識的人”

浙江省寧波市鄞州區(qū)塘溪鎮(zhèn)某個體作坊老板杜某無證經(jīng)營銅酸洗加工，擅自將生產(chǎn)廢水直接排放，超標廢水嚴重污染環(huán)境。2014年6月10日，鄞州區(qū)法院開庭審理此案。庭審中，該法院首次引入“有專門知識的人”出庭。法庭上，鄞州區(qū)環(huán)境保護監(jiān)測站站長包文輝作為“有專門知識的人”出庭，接受法官、公訴人、辯護人的詢問，對涉案的專業(yè)知識作了深入淺出的說明。

作為“有專門知識的人”的人出庭，包文輝這類人是否要具備什么條件呢？

以刑事案件為例，根據(jù)刑訴法第192條第4款規(guī)定：“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。”從字面理解，“有專門知識的人”出庭應當與鑒定人一樣，具有刑事訴訟參與人的資格。但《方圓》記者了解到，鑒定人的選任條件有著明確的規(guī)定，而“有專門知識的人”既沒有法律的配套規(guī)定，也沒有行業(yè)、專業(yè)領(lǐng)域的認證規(guī)范，更沒有監(jiān)督、監(jiān)管、認證機關(guān)。

“應確定‘有專門知識的人的選任資格。由于‘有專門知識的人是對鑒定人的鑒定意見提供自己的專業(yè)意見，那么，其選任資格應該要比鑒定人的條件高，在選任的條件上應明確規(guī)定‘有專門知識的人需要碩士或者博士以上。”廣東省從化市檢察院檢察官胡文麗認為，應當成立一個“有專門知識的人”協(xié)會，建立“有專門知識的人”人才庫，避免每次案件“有專門知識的人”為同一人。而協(xié)會需要對“有專門知識的人”進行監(jiān)督和管理，對入會的資格條件、會員的權(quán)利義務、法律責任等要明確告知。入會時要對其學術(shù)地位、科研成果、公開發(fā)表論文等方面進行嚴格的審查。最重要的是要有相應的懲罰措施，如果其故意或重大過失作出錯誤或不合理的意見要承擔不誠實、不公正提供意見的法律責任。法律責任承擔方式包括被協(xié)會除名、登報批評、同行業(yè)通報、記入誠信檔案等。

北京華夏物證鑒定中心司法鑒定人胡志強介紹說，目前“有專門知識的人”出庭參與訴訟并不需要特別的資質(zhì)，“有專門知識的人”出庭只是當事人和“有專門知識的人”的一種約定，“但要做好，還是要具備鑒定人資格，最好是某個鑒定門類的專家，比如說你只是一個醫(yī)生，有某方面專門知識，但不懂訴訟規(guī)則，可能你無法應對法官、鑒定人?！?/p>

胡志強補充說，目前我國可以出具與法律有關(guān)的鑒定結(jié)論的鑒定部門共有28個門類，除了公安、檢察院下面的鑒定機構(gòu)，還有比如學校、醫(yī)院、衛(wèi)生防疫站、環(huán)保部門、質(zhì)量監(jiān)督部門等等。這些部門的專家都可能需要“有專門知識的人”出庭，其中法醫(yī)類鑒定約占百分之七十。

法醫(yī)劉良認為，“有專門知識的人”并不是隨便哪個人都能做，必須首先是一個行業(yè)的專家，才可能對相關(guān)的鑒定有一個科學的評判。作為一個“有專門知識的人”，“手不能伸太長”。他解釋說，目前媒體曝光的很多“有專門知識的人”參與的案件，有的“有專門知識的人”跨界評論一些鑒定問題，甚至對程序上的一些細枝末節(jié)過分強調(diào)。“‘有專門知識的人只應該在自己的專業(yè)范圍內(nèi)提出意見?！?/p>

實踐中，劉良還發(fā)現(xiàn)一個有意思的事情，目前作為“有專門知識的人”出庭的法醫(yī)多是退休法醫(yī)。他笑稱“或許是因為這是個得罪人的活，還在掛職的法醫(yī)怕多事，退休的人反倒不在乎這些了”。

“有專門知識的人”不限于刑事領(lǐng)域

2014年12月5日，中國臺灣作家瓊瑤起訴大陸編劇于正侵犯《梅花烙》著作權(quán)一案在北京市第三中級法院公開審理。庭審開始前，走入法庭的汪海林就被律師王軍請上臺，坐在了原告代理人一方，并且參與了整個庭審過程。

汪海林的身份是“有專門知識的人”，他對自己的這個新角色有點不太適應。決定作為“有專門知識的人”出庭后，他曾想象自己會坐在臺下旁聽，只是在質(zhì)證發(fā)問時上臺闡述專業(yè)意見。庭審結(jié)束后，他開始認為，自己這個角色還是很有必要的。

“職業(yè)編劇只要看過瓊瑤編劇的《梅花烙》和于正編劇的《宮鎖連城》，很容易就會發(fā)現(xiàn)兩部劇高度相似，存在抄襲嫌疑；但是在法律層面的‘抄襲定義之下，卻很難得出這么直接的結(jié)論。因為法律強調(diào)文字的重合，而劇本的核心在于人物設置、人物關(guān)系、橋段、劇情等?！蓖艉Ａ职l(fā)現(xiàn)，于正等五家被告沒有一名“有專門知識的人”，以至于雙方的辯論缺乏專業(yè)共識，很難形成真正交鋒。

《方圓》記者了解到，目前在醫(yī)療事故、環(huán)境污染和知識產(chǎn)權(quán)等專業(yè)性較強的民事案件中，“有專門知識的人”出庭已經(jīng)不再是新鮮事。不少業(yè)內(nèi)人士認為，“有專門知識的人”的出現(xiàn)是一種司法實踐的需要，如今“千呼萬喚始出來”。

中央財經(jīng)大學法學院教授郭華介紹，在我國司法實踐中，“有專門知識的人”作為不同于鑒定人的專家在我國法庭上出現(xiàn)，可追溯到1998年福建省福州市中級法院審理的“IP 電話案”。

1998年，福州馬尾區(qū)的陳錐、陳彥兩兄弟在自己的商店經(jīng)營網(wǎng)絡電話（又稱IP電話），結(jié)果被電信局告發(fā)。公安部門以涉嫌“非法經(jīng)營電信罪”暫扣了陳氏兄弟的電腦及5萬元錢。陳氏兄弟不服，于是狀告公安。陳氏兄弟一審敗訴，法院裁定“IP電話不屬電信專營”，隨后兩兄弟上訴到福州市中級法院。當時IP電話屬于新生事物，當時適逢全國法院不同程度地在進行民事審判方式的改革，時任法官要求上訴方和被上訴方各找專家，為IP電話的原理和相關(guān)技術(shù)問題作證。陳氏兄弟找了當時被IT界權(quán)威媒體《電腦報》評為“1998年中國十大網(wǎng)民”之一的網(wǎng)蟲老榕出庭作為“專家作證”。

記者了解到，在民事審判方式改革中，有些地方法院的法官不斷提出，在對鑒定意見質(zhì)證時，由于當事人和訴訟代理人不具備相應的專業(yè)知識，致使在此方面的質(zhì)證活動難以充分有效展開，而由各自申請“專家”，出庭協(xié)助其對鑒定意見中有關(guān)專門性問題進行質(zhì)證，能夠取得很好的效果，建議將這種做法在司法解釋中肯定下來。

最高法院針對司法實踐中的嘗試與經(jīng)驗， 在適用解釋中曾經(jīng)稱這些專家為“訴訟輔助人”或“有專門知識的人”，有些法院則在判決書中采用了“專家輔助人”的稱謂。2013年起正式實施的修改后的刑訴法也提出了“有專門知識的人”出庭制度。

至此，中國式專家證人開始大量出現(xiàn)在民事、刑事法庭中。

面臨理論和實踐的多重問題

山西融融律師事務所律師賈慧平對“有專門知識的人”這個角色有很深的辦案體會?，F(xiàn)在中國實行的是審問式的刑事訴訟制度，公安部門主導了鑒定過程，使得鑒定意見有時會出現(xiàn)偏頗。如果犯罪嫌疑人或辯護人對鑒定意見有所質(zhì)疑，想要啟動重新鑒定程序，就很困難。而申請“有專門知識的人”出庭，就可以提出更加強有力的質(zhì)證意見，啟動重新司法鑒定的程序。

2010年10月30日，身為太原市柒星安保物業(yè)管理有限公司的法人代表的武某，帶領(lǐng)高某、李某等人前往拆遷戶孟某家，暴力強拆過程中，高某手持鎬把朝被害人孟某頭部猛擊兩下，致其倒地，后送醫(yī)院搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，孟某系被棍棒類鈍形物體作用導致顱腦重度損傷死亡。經(jīng)法院一審判決，高某犯故意傷害罪被判處死刑。

作為高某的辯護律師，賈慧平兩次對《法醫(yī)學尸體檢驗鑒定書》持有異議，并要求兩審兩級法院啟動重新司法鑒定程序以查明被害人孟某的真正致死方式，但均未被允許。在最后一次法院重新審理階段，賈慧平申請法庭通知“有專門知識的人”——司法部司法鑒定科學技術(shù)研究所法醫(yī)學博士王鵬出庭。庭審上，王鵬對太原市公安局所做出的《法醫(yī)學尸體檢驗鑒定書》陳述了質(zhì)證意見。

賈慧平表示，通過“有專門知識的人”出庭來說明原鑒定意見的不可信，讓啟動重新司法鑒定程序成為一種可能。辦理了多起有“專門知識的人”參與案件的北京天元律師事務所高級合伙人黃偉也認為，“有專門知識的人”出庭，有助于訴爭雙方及主審法官更好解決案件中的專業(yè)性問題，出庭作證的方式較只是提交書面專家意見也更有助于當庭直接、集中解決專業(yè)疑難問題

《方圓》記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，“有專門知識的人”制度實施兩年以來，業(yè)內(nèi)許多法律人士紛紛叫好。但自“有專門知識的人”出庭制度實施以來，實踐中也暴露出很多困惑和問題。

不是專家證人，而是訴訟參與人？

《方圓》記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，包括許多法律人士在內(nèi)的人，將“有專門知識的人”等同于英美法系國家的專家證人。還有不少法醫(yī)作為“有專門知識的人”出庭后，對自己的身份感到困惑，既不是鑒定人，也不同于證人，那具體應該是什么呢？

2013年11月26日，備受矚目的奇虎360訴騰訊壟斷一案的二審在最高法院開庭。

為了證明主張，原、被告雙方都聘請了“有專門知識的人”出庭為自己作證。奇虎360聘請的是歐洲RBB（社區(qū)寬帶網(wǎng)）調(diào)研機構(gòu)的顧問、英國學者戴維以及RBB職員于艷（音），而騰訊方面聘請的是中國社會科學院信息化研究中心秘書長姜奇平和中央財經(jīng)大學法學副教授吳韜。

郭華發(fā)現(xiàn)案子審理過程中的一個細節(jié)，于艷和吳韜這些專家被最高法院審判人員賦予“專家證人”的稱謂。他告訴記者，我國民事訴訟法、刑事訴訟法抑或基于此制度衍生的相關(guān)規(guī)定與最高法院的適用解釋均未將這些專家即“有專門知識的人”表述為“專家證人”，“最高法院這一做法與其在法條適用上將其確認為‘專家輔助人出現(xiàn)沖突”。

郭華解釋說，我國訴訟制度上的證人不僅不包括當事人，也不包括作為專家的鑒定人，僅指除當事人以外的了解案件情況向辦案機關(guān)陳述親身感知事實的第三人。司法實踐一直要求“證人應當客觀陳述其親身感知的事實?！薄安坏檬褂貌聹y、推斷或者評論性的語言。”如果將“有專門知識的人”作為證人，其提出的意見作為證據(jù)，就會產(chǎn)生與上述有關(guān)證言的規(guī)定不協(xié)調(diào)的問題。

關(guān)于這個問題，最高法院對民事訴訟法的適用解釋也有規(guī)定。最高法院認為，民訴法第79條規(guī)定的“有專門知識的人”與英美法系國家的專家證人相比，確有相似之處。而相似是表面化的，二者存在實質(zhì)性差別，這種差別主要體現(xiàn)在兩者功能不同。而且，這種“有專門知識的人”的功能和目的只是輔助當事人充分有效地完成訴訟任務，他并不具有法官的“專業(yè)助手”的功能?！皩＜易C人與‘有專門知識的人這種功能上的差異，決定了‘有專門知識的人的性質(zhì)和訴訟地位不是專家證人?！?/p>

中國人民大學法學院教授陳衛(wèi)東認為，“有專門知識的人”在法庭上表達的是“意見”，與證人還是有本質(zhì)不同，應該視其為一種獨立的訴訟參與人。

“有專門知識的人”權(quán)利和義務不清晰

“‘有專門知識的人制度作為一項新事物，我們也都是在摸著石頭過河。如何申請、在法庭上應該做什么不應該做什么，法律沒有細則規(guī)范，實踐中標準不一。”劉良向《方圓》記者介紹說，目前，聘請他為“有專門知識的人”的群體，多數(shù)是辯方，但也有法院、檢察院。通常，聘請他的一方會在開庭前向法庭提交申請法庭通知有專門知識的人的出席法庭的申請書并附有專門知識的人的簡歷及經(jīng)歷。多數(shù)情況下，在庭前，他作為“有專門知識的人”會向法庭出具了一份《法醫(yī)學書證審查意見》。

記者了解到，關(guān)于是否需要庭前出具審查意見，法律沒有規(guī)定，實踐中做法不一，有的案子中，法官要求“有專門知識的人”出具這樣的審查意見書，而有的地方則不需要。

賈慧平在辦理高某等人暴力強拆致人死亡的案子中，也遇到了困惑。開庭前，應有專門知識的人的要求，他向其提供了所有在卷的尸檢照片、法醫(yī)學尸檢鑒定書、法醫(yī)物證鑒定書、現(xiàn)場勘查筆錄、原審判決書、被告人高某庭前的所有供述與辯解。到了法庭上，他發(fā)現(xiàn)，有專門知識的人并不被允許提前接觸保存于鑒定人處的物證、書證和檢材?！坝捎谟袑ｉT知識的人參加訴訟的時間限制，有專門知識的人已失去與鑒定人員共同參與尸檢的機會，在此情況之下，有專門知識的人所出具的質(zhì)證意見必定蒼白無力。”

對此情形，劉良也十分不理解。他告訴記者，在一次庭審中，法官提出作為“有專門知識的人”，他不應該提前接觸材料，要到了法庭上，直接面對各方的提問?！皩Π缸記]有任何了解，沒有準備材料，如何提出意見?！?/p>

江蘇響水縣法院辦案法官蔡慧慧認為，根據(jù)立法原意，專家輔助人應該享有知情權(quán)?！皩＜逸o助人可以對鑒定意見發(fā)表意見和質(zhì)證，所以應該授予他對鑒定的相關(guān)資料、鑒定整個過程以及案件相關(guān)資料的調(diào)查權(quán)?！?/p>

有法律人士指出，法律還應該細化專家輔助人的義務，比如，不得泄露涉案當事人的隱私，必須保守在訴訟中知曉的國家秘密以及當事人的商業(yè)秘密；在庭審中要接受法官和對方當事人聘請的專家輔助人詢問；在同一案件中，不得同時擔任雙方當事人的專家輔助人；遵守民事訴訟秩序和法庭紀律，遵從訴訟程序等。

鑒定人與“有專門知識的人”什么關(guān)系

現(xiàn)實中，有人常常將“有專門知識的人”同英美法系國家的“專家證人”相提并論。著名的“辛普森案”中，警方的證據(jù)就曾被律師團請來的專家證人駁得體無完膚，以致辛普森最終被裁定無罪。不少法律人士期待，在中國的刑事法庭上，也可以出現(xiàn)這種交鋒。

《方圓》記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，事實上，目前實施的“有專門知識的人”出庭制度，在刑事法庭里根本無法實現(xiàn)鑒定人與“有專門知識的人”法庭上正面交鋒。因為庭審中，或者鑒定人先出庭作證，或者“有專門知識的人”先出庭提出意見，兩者不同時出現(xiàn)。還有一種特殊情況。劉良告訴記者，他在“傳銷殺人灌酒造猝死假象”一案中作為“有專門知識的人”出庭時，注意到一個細節(jié)，此前他多次作為“有專門知識的人”出庭，都是有鑒定人出庭參與的庭審，但那次的庭審，鑒定人沒有出庭，后來聽說是鑒定人拒絕出庭。

劉良一直想弄明白一個道理，就是他作為“有專門知識的人”與鑒定人是什么關(guān)系？郭華分析說，一般情況下，有專門知識的人的出現(xiàn)是基于鑒定制度缺陷而出現(xiàn)，盡管其在法庭上與鑒定人出庭制度具有對向性，但在制度安排上仍屬于鑒定人出庭制度的組成部分，否則，鑒定人出庭無法發(fā)揮應有的功效。也就是說，有專門知識的人的出庭是以鑒定人出庭接受質(zhì)詢?yōu)槠浯嬖谇疤?，屬于鑒定人出庭必備的配套措施。

記者了解到，有的鑒定人聽說“有專門知識的人”出庭，而且對方又是業(yè)內(nèi)重量級專家時，會故意拒絕出庭作證。在刑事案件中，鑒定人與“有專門知識的人”是極易產(chǎn)生激烈交鋒的雙方，或許正因為此，實踐中，法庭會安排雙方分別出庭，不正面交鋒。而在民事法庭中，則沒有刻意讓鑒定人與“有專門知識的人”分別出庭的情形。

能不能作為證據(jù)使用

2015年1月8日上午，上海高院對林森浩涉嫌故意殺人案進行了公開宣判，裁定駁回林森浩的上訴，維持一審法院作出的死刑判決，并依法報請最高法院核準。二審法院沒有認可辯方提出的辯護意見，認為林森浩殺人手段殘忍，后果嚴重，雖然到案后能如實供述，但不能從輕處罰。

“二審結(jié)果并不讓人感意外，但對產(chǎn)生實體結(jié)果的程序期待卻未能得到滿足?！北本┠焦蓭熓聞账魅温蓭焺⒉筛袊@。他認為，二審中，“有專門知識的人”胡志強對一審判決所依據(jù)之鑒定意見進行了合理質(zhì)疑，重新鑒定的意見也應依法接受控辯雙方的充分質(zhì)疑。

胡志強本人也認為，對于自己的質(zhì)疑以及提出重新鑒定的意見，法庭應該給予支持，“對質(zhì)疑直接無理由否定，那設置‘有專門知識的人這個角色還有什么意義”。

復旦投毒案之后，法律界也引發(fā)了一場討論，即“有專門知識的人”提出的意見是什么性質(zhì)，能不能算證據(jù)的一種。

中國政法大學刑事訴訟法教授洪道德認為，“有專門知識的人”的出庭目的是輔助公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對鑒定意見展開質(zhì)證，根據(jù)專業(yè)知識對鑒定意見是否科學正確提出自己的意見，與證人、鑒定人出庭所承擔的任務有著本質(zhì)的區(qū)別。該意見屬于對此前鑒定結(jié)論的質(zhì)證意見，法院必須經(jīng)過查證屬實，而且不能單獨作為定案依據(jù)。

胡志強覺得，不管如何去界定“有專門知識的人”這個角色，制度是好的?！斑@種新制度可以讓當事人有一種新的救濟途徑，可以對由司法機關(guān)產(chǎn)生的鑒定結(jié)論有針對性地提出不同的意見，或者說這是相當于一種守門人的角色，防止烏龍球進網(wǎng)，防止冤假錯案的產(chǎn)生。”

從“有專門知識的人”出現(xiàn)兩年的情況看來，刑訴法僅僅借鑒專家證人制度和所謂“專家輔助人”作出原則性的規(guī)定，而有關(guān)其訴訟地位、權(quán)利義務以及質(zhì)疑鑒定意見的方式、效力等一系列問題卻沒有作出適當安排?！盁o論是理論還是執(zhí)行刑事訴訟法的解釋需要對這些運行規(guī)則和實踐操作程序指明方向或者作出明確的規(guī)定，以期保證這一制度能夠在實踐中充分發(fā)揮彌補鑒定制度不足的作用?！惫A總結(jié)。