福利行政背景下政府公共服務市場化研究

■張淑芳

福利行政背景下政府公共服務市場化研究

■張淑芳

政府公共服務市場化具有弱化行政高權、公共行政社會化、行政過程參與化、服務受益者實惠化等價值。它已經成為福利行政背景下政府公共服務發(fā)展的一個趨勢，這個趨勢在法治發(fā)達國家非常明顯，一些國家甚至形成了市場提供政府公共服務的運行系統(tǒng)和運行制度。與之相比，我國政府公共服務的市場傾向卻僅僅出現(xiàn)端倪。當然，政府公共服務的市場化同時受到諸多內外在因素的限制，我們認為，在政府公共服務市場化的過程中，還要強調基本公共服務由政府主導、特別公共服務由政府控制、稀缺公共服務由政府提供、高端公共服務由政府經營等。

福利行政；政府公共服務；市場化范式；市場化限制

張淑芳，上海財經大學法學院教授，博士生導師。（上海 200433）

為社會公眾和行政相對人提供公共服務是現(xiàn)代政府的基本職能，在現(xiàn)代法治國家該職能通常由政府行政系統(tǒng)予以承擔，這也是公共服務成為行政系統(tǒng)的基本職責乃至于法定職責，例如，《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第87E條第一款規(guī)定：“聯(lián)邦行政部門管理有關聯(lián)邦鐵路的鐵路運輸。聯(lián)邦法律可以授權各州在自身事物范圍內承擔鐵路運輸部門的責任?！钡?9條第二款規(guī)定：“聯(lián)邦通過其自己的行政部門管理聯(lián)邦水路。它將執(zhí)行法律委托的國家任務書：管理有關航行超過某單個州的內河船舶和海洋船舶。如果聯(lián)邦水路位于某一個州的領域內，經其申請，聯(lián)邦可以將其管理任務委托給州執(zhí)行?！保?］（P197）

然而，在福利行政背景下，形成了市場與政府管制相互交織的社會格局，政府公共服務由原來專有政府行政系統(tǒng)履行的單一格局向著雙向化的格局發(fā)展，就是說一部分政府公共服務仍然由政府行政系統(tǒng)提供，而還有一部分屬于政府的公共服務便由市場機制進行調節(jié)，或者由市場主體予以提供。而且可以肯定地講，諸多政府公共服務已經慢慢地在機制上發(fā)生了變化，那就是由政府機制變?yōu)槭袌鰴C制，換言之，政府公共服務的市場化似乎已經成為福利行政背景下政府公共服務發(fā)展的一個趨勢，這個趨勢在法治發(fā)達國家已經非常明顯，一些國家甚至形成了市場提供政府公共服務的運行系統(tǒng)和運行制度。

與之相比，我國政府公共服務的市場傾向卻僅僅才出現(xiàn)端倪，那么福利行政背景下政府公共服務市場化究竟有哪些價值，它的范式如何，它是否要受到一定的限制，它的良性運行機制究竟如何構建等，這些重大理論和實踐問題可以說在我國還是一個理論上的空白或者盲區(qū)。正是基于這樣的狀況，筆者撰就本文，擬對福利行政背景下政府公共服務市場化的若干理論和實踐問題進行初步探討。

一、福利行政背景下政府公共服務市場化的法律價值

所謂政府公共服務市場化是指政府公共服務在體制機制、提供主體、運行范式等方面所發(fā)生的變化，這種變化的突出表現(xiàn)在于原來由政府提供公共服務的狀況，現(xiàn)在轉化為由市場按照相應的市場模式予以提供的狀況，對于政府公共服務的受益主體而論，公共服務的內容和質量并沒有發(fā)生什么變化，所變化的只是提供機制和提供主體的不同，這是我們對政府公共服務市場化的概念所進行的揭示。要從深層次領會政府公共服務市場化的涵義，必須把握下列關鍵要素。

其一，服務主體的非政府化。政府公共服務在本意上講是由政府所提供的服務，不言而喻，服務主體是政府機關，在現(xiàn)代法治社會中該機關是特定的和具體的。這種特定性源自于憲法，關于國家職能的劃分，顯然該職能通常被分配給政府行政系統(tǒng)，即是說政府行政系統(tǒng)是政府公共服務的法定主體也是當然主體。①而在政府公共服務市場化的格局下，該主體便發(fā)生了變化，由政府行政系統(tǒng)變?yōu)榱朔钦黧w，存在于市民社會機制中的其他具有強烈市場色彩的主體便是政府公共服務的提供者。例如私法人、社會組織、企業(yè)單位、社會個體等等。當然某一主體是否有提供政府公共服務的資格常?？梢酝ㄟ^法律典則予以規(guī)范和調整，因為政府公共服務畢竟是一種公共服務，畢竟屬于政府行政權的運行效果，所以法治發(fā)達國家通常都對非政府主體提供政府公共服務的法律資格做了嚴格限制。通過這樣的限制使有能力提供政府公共服務的非政府主體履行該職能。

其二，服務方式的柔性化。政府公共服務是政府職能的組成部分，在由政府行政系統(tǒng)提供該服務的原始狀態(tài)下，這種公共服務的提供方式常常是剛性的，通過嚴格的法律規(guī)范將服務的職能和職能范圍予以確認和確定。這常常是政府行政系統(tǒng)履行職責的方式和方法，嚴格的法定性是它最為明顯的特征，這種法定性常常與政府部門的法定職責勾連在一起。在其市場化的情形下，服務的方式則是相對靈活的和柔性的，因為這些市場主體所提供的政府公共服務發(fā)生在三個主體的協(xié)商關系之中，一是服務的受益者，就是廣大的社會公眾；二是政府行政系統(tǒng)，因為它是政府公共服務的當然主體；三是服務的提供者，它們三者的關系不是行政上的命令與服從關系，而是在協(xié)商過程中形成的平等關系，服務受益者接受什么，服務提供者能夠提供什么，政府行政系統(tǒng)能夠轉讓什么，都是在市場規(guī)則的調控下達成合致的，所以在政府公共服務市場化以后服務方式便由原來的剛性變成了現(xiàn)在的柔性。應當強調的是這種柔性并不是說非政府主體在提供這樣的服務時是可有可無的，而是說提供服務的方式是通過相應的協(xié)商機制達成的，有著較為明顯的靈活性和可以兌現(xiàn)性。

其三，服務提供的契約化。一談到契約，我們都會下意識地將它與私法聯(lián)系在一起，認為存在于私法制度之中。事實上，在公法原理中，契約并沒有存在的空間，因為公法關系是以單方意志而構建的關系形式，例如在行政法關系中，學者們就強調該關系的單方面性［2］(P113)，而契約關系則是平等主體之間所形成的雙向關系。政府行政系統(tǒng)提供公共服務是它的法定義務，也是它的公權的基本構成。換言之，政府提供公共服務的行為是不存在由契約機制調整的，而在該提供行為市場化以后，問題便發(fā)生了變化，提供主體和政府行政系統(tǒng)之間要通過契約的方式確定權利和義務，提供主體與受益主體同樣可以通過契約關系的方式確定權利和義務。一定意義上講，契約化是政府公共服務市場化的本質特征?？偠灾跫s在政府公共服務市場化的過程和運行中扮演著非常重要的角色。

上列若干方面是政府公共服務市場化的基本屬性，那么在現(xiàn)代法治國家中政府公共服務應當有這樣一些法律價值。

第一，弱化行政高權的價值。行政法治是一個泛指的概念，在不同的國家或者不同的法系，行政法治的精神有著不同的定在。例如，以控權為理念的國家，行政法的精神在于通過行政程序或者司法審查對行政權進行有效控制，而在強調管理論的國家則突出行政法的社會控制功能，就是強調政府行政系統(tǒng)對相關社會主體的管理和控制?！肮芾頇C關的執(zhí)行活動常常同時是指揮的，因為它以該機關頒布單方權力性命令，包括適用國家強制措施的命令為前提?！保?］(P39)我國的行政法治是以管理論作為理論基礎的，行政系統(tǒng)對社會過程的主導和控制是一貫的，而且這種主導是非常強勢的，我們將這種強勢性稱為行政高權對社會過程的作用。盡管我國政府行政系統(tǒng)在提供公共服務方面其職能不斷拓展，其履行職能的方式也越來越多樣化，但不爭的事實是，在傳統(tǒng)政府公共服務的提供中，整個提供行為仍然體現(xiàn)了政府的強制性，仍然體現(xiàn)了政府高權的運行特征。毋庸置疑，這樣的行政高權在提供公共服務方面有著一定的優(yōu)勢，但它同時也隱含著某種風險，例如就隱含著政府選擇性提供的風險等等。②政府公共服務市場化使服務提供行為由行政系統(tǒng)轉移到了社會系統(tǒng)，其中行政高權所起的作用已經越來越小。我們認為，行政高權在法治國家、法治政府和法治社會的建設中是一個必須被否定的問題，即是說，如果行政高權長期存在，法治政府建設的步伐就會越來越緩慢。而政府公共服務市場化以后，盡管體現(xiàn)的是一個政府公共服務的行為，是一個微觀方面的行為，但它從相對較高的價值上看，對于法治政府的建設意義重大。因為一旦我們通過一個有效的方式弱化了行政高權，那行政法治便會發(fā)生質的變化。對于政府公共服務市場化的這個價值，我們應當從深層次進行理解和領會。

第二，公共行政社會化的價值。公共行政在現(xiàn)代公法制度中是一個較為規(guī)范的稱謂，這個稱謂的核心在于將其與私人行政予以區(qū)別，私人行政是存在于一定群體內的行政事務，它雖然具有行政的屬性，但它并不具有行政所應當具有的周延性和廣泛性，與之相比公共行政則是一個相對周延的概念。在我國的行政法治中，公共行政的概念已經越來越被人們所接收，一些政府文件和法律文獻若明若暗地強調了行政的公共屬性。行政公共性的本質就在于行政來源于社會系統(tǒng)，運行于社會系統(tǒng)，其結果也發(fā)生于社會系統(tǒng)。而在我國傳統(tǒng)行政法治中，政府的公共服務之所以僅僅由行政系統(tǒng)來承擔，就因為我們認為行政屬于國家權能的范疇，與社會機制是兩個不同的事物，甚至一些行政主體也常常將公共行政與社會機制予以對立。但我們注意到，中共十八屆四中全會提出了法治社會的概念，也談到法治社會、法治政府和法治國家三者之間的關系，這三者是一個整體上的事務，不可以割裂，不可以分而論之。進一步講，法治政府建立在法治社會之上，法治政府必然能夠為法治社會的形成奠定一定的基礎或者起到一定的作用。那么在依法治國建構的邏輯中，法治政府與法治社會必須通過具體的技術手段予以契合，政府公共服務市場化就是這種契合過程中的一個技術手段，一個技術細節(jié)，就是通過將原來的封閉于政府行政系統(tǒng)的服務職能開放到社會系統(tǒng)之中，這樣的開放便為公共行政貼上了社會化的標簽，而且不僅僅是貼上了標簽，更為重要的是注入了相應的物質內容和精神內容。在法治發(fā)達國家，公共行政和社會機制之間的界限已經越來越模糊，其中福利國家這個相對超越的命題就非常生動地闡釋了行政與社會之間的交融關系，這樣的交融對于現(xiàn)代行政法治的存在，對于現(xiàn)代行政法治的作用都有著非常積極的意義。

第三，行政過程參與化的價值。行政權的運行過程可以有兩種理論上的模式，一是封閉模式，所謂封閉模式就是指行政權在運作中以行政系統(tǒng)為唯一載體，并通過行政法上的控制模式，對行政相對人和其他社會主體發(fā)生作用，這種作用可以是以控制的方式體現(xiàn)出來的，也可以是給付的方式體現(xiàn)出來的。但無論是控制也罷，給付也罷，都掌握在行政系統(tǒng)的作用之中。所謂開放模式，則與上一種模式相反，行政系統(tǒng)不是單方面對社會機制發(fā)生作用的，而且也不是通過純粹的行政規(guī)則進行的，它將整個行政過程不是作為一個閉合系統(tǒng)，而是作為一個開放系統(tǒng)來看待，相關的社會主體可以以這樣或那樣的方式介入到行政權的運行中來，而且這樣的介入也是行政系統(tǒng)愿意接受的。上列兩種模式是行政法治運行的客觀存在，然而，它們有著優(yōu)與劣的比較關系，毋庸置疑，后者要比前者來得更加優(yōu)越，不論是從行政的運行效果來看，還是從行政運行過程中的程序化來看都是如此。正因為有著這種優(yōu)與劣的選擇，才使得行政法治較為落后的國家大多崇尚前一種模式，行政法治較為發(fā)達的國家都選擇了后一種模式，而后一種模式在現(xiàn)代行政法治中主要體現(xiàn)為社會公眾對行政模式的參與，有些國家甚至用參與行政來表述它們的行政法治模式。［4］(P244)參與本身也可以做出量上的區(qū)分，就是程度上的差異化，行政相對人為了自身的權益參與到行政過程中來是一種參與，而相關的社會主體為了體現(xiàn)行政的公平化和公正化參與到行政過程中來則是另一種參與。政府公共服務市場化之下，相關主體參與到行政過程中來并不一定僅僅為了實現(xiàn)自身的利益，也許在一個具體參與中，參與者有這樣的動機，但實際的效果便是通過參與使行政過程更加理性，更加能夠與整個社會控制過程予以契合。從這個角度講，政府公共服務市場化的參與價值充分體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法治乃至于法治的精神。

第四，服務受益者實惠化的價值。政府提供公共服務是政府履行管理職能,乃至于法治職能的一種形式，換句話說，我們必須認識到政府提供公共服務的誠實性價值。但是，這只是政府提供公共服務的價值之一，而該價值并不具有本質性，那么什么是政府提供服務的本質性價值呢？那就是服務受益者能夠從政府行政系統(tǒng)那里得到利益，即是說，利益在公共服務中具有決定性的意義，而這個利益的獲得者首先是社會公眾，尤其是服務的具體受益者。那么讓服務受益者得到最大程度的實惠便是政府公共服務的理想境界和最高境界。一旦我們將原來的剛性公共服務轉化為柔性公共服務，那就可以使服務受益者與服務提供者以及政府行政系統(tǒng)進行服務過程中的交流和溝通，服務受益者可以將它的訴求表達出來，而服務提供者也可以對這種表達做出反應。它們通過平等對價的方式達成意志上的合致，就這個過程而論，服務受益者就已經得到了一定程度的滿足，因為它自己有了表達和選擇的機會，而這在由政府提供公共服務的情況下是很難做到的。因此政府公共服務市場化以后服務受益者能夠得到更大的實惠，這是政府公共服務市場化的又一個法律價值。

二、福利行政背景下政府公共服務市場化的范式

政府公共服務的市場化是現(xiàn)代行政法治中的新問題，甚至是一個新的行政法現(xiàn)象，這個新問題和新現(xiàn)象究竟具有什么樣的特征，在學界尚未有統(tǒng)一的認知，而在筆者看來，下列方面是政府公共服務市場化的一些主要特征。

其一，它具有可行性。所謂可行性是指政府將本來屬于自己的公共服務交由市場機制去履行是可行的。法治發(fā)達國家的經驗告訴我們，這種由市場提供公共服務的狀況不但是可行的，而且是具有優(yōu)勢的，即是說由市場提供公共服務，在一定條件下，要比政府提供公共服務更加有效和積極。這是它的最主要的特征，也是政府公共服務市場化能夠推行的大前提，若沒有這個前提，政府公共服務便無法通過市場機制予以解決。

其二，它具有選擇性。政府行政系統(tǒng)履行行政管理職能是天經地義的，無論社會機制發(fā)生什么樣的變化，無論市場具有什么樣的優(yōu)勢，政府行政系統(tǒng)提供公共服務都是一個客觀存在，換言之政府行政系統(tǒng)不可能將所有公共服務都移交給市場，都由市場去履行這樣的職能，一些國家盡管在政府公共服務市場化的過程中走得比較遠，但不可否認的是，有些公共服務始終必須由政府行政系統(tǒng)來履行而且具有強烈的排他性，就是任何其他社會主體都不能夠提供一些特定的政府公共服務，哈耶克指出：“所有的現(xiàn)代政府為貧困、不幸和失去工作能力的人提供了救濟，又為衛(wèi)生事業(yè)和知識的傳播問題操心。隨著財富的普遍增長，我們沒有理由不增加這些純粹的服務性活動。社會中存在著一些共同的需要，只有通過集體活動才能滿足他們，而且這樣來滿足共同需求才不會限制個人的自由。幾乎毋庸諱言，隨著我們變得越來越富足，社會將逐步提高一直來向那些不能自立的人所提供的最低生存保障水平，它是可以在市場之外提供的；政府還可以在那些努力中起扶助甚或領導作用，這種作用完全可能是有益而不造成任何損害的。我們也幾乎沒有理由不讓政府在諸如社會保險或教育事業(yè)之類的領域發(fā)揮某些作用，甚或主動采取行動，或對試驗性的發(fā)展項目提供暫時性補貼?！保?］（P402）究竟哪些政府公共服務可以轉移給市場，哪些不可以轉移給市場，這需要通過行政法治實踐予以具體解決，也可以通過行政實在法予以調整，而不能否認的是公共服務市場化還不是現(xiàn)代政府公共服務的一個不受控制的行政法現(xiàn)象，對此我們必須有深刻認識，因為本來應當由政府提供的公共服務若不適當地轉移到市場機制中，便有可能帶來諸多行政法上的困惑和麻煩。

其三，它具有靈活性。市場機制與政府管制機制相比，本身就是具體而靈活的，因為市場是通過競爭、平等、互利等原則進行調控的，而行政高權則是通過統(tǒng)一化、規(guī)范嚴格等模式進行調控的。兩種調控模式各具優(yōu)勢和不足，市場調控的最大優(yōu)勢就在于它能夠具體問題具體分析和解決，它的靈活性也由此得到了突顯。政府公共服務通過市場機制進行調控便能夠迅速地解決公共服務中遇到的難題和困惑，這是它的第三個方面的特征。

其四，它具有不可復制性。每一次的市場行為都能夠塑造一個特定的市場結果，每一次市場運作的結果都能夠產生出一個美好的作品，而且這樣的作品僅僅屬于這次市場行為本身，而不會有第二個和第三個。與之相比，政府行政高權所進行的管制則是一統(tǒng)化的，則是完全能夠形成相應的模式的，也就是說，如果讓政府提供公共服務，它的行為可以復制，它的行為后果也可以復制，而由市場提供公共服務，這種結果是無法進行復制的。這種不可復制性使公共服務市場化成為一個非常復雜的行政法治問題，它在行政法治實踐中也會表現(xiàn)得非常復雜和多樣。

上列四個方面的特征使我們在探討政府公共服務市場化時，必須對其所形成的相應范式進行梳理。在筆者看來，政府公共服務市場化具有下列范式，這些范式與上列四個方面的特征是緊密聯(lián)系在一起的，上列四個特征是下列范式存在的邏輯前提，他們之間的辯證關系我們必須從深層次上進行認知和判斷。

第一，公共事務公共化的范式。公共事務究竟如何進行界定可以是一個理論問題，也可以是一個技術問題，但不爭的事實是，公共事務是行政法治中的基本命題之一，它指的是與公共利益有關的那些事務。從它的原始意義上看，公共事務首先是一種社會事務，是存在于社會機制中的事務，而我國行政法治實踐中人們對公共事務的理解更多的是從行政管理的角度出發(fā)，就是將公共事務視為政府行政系統(tǒng)履行行政職能中所涉及的事務，這種認知是非常片面的。因為政府行政系統(tǒng)與公共事務之間僅僅具有形式上的關系，它可以作為公共事務的代理人，而不能夠成為公共事務的當然主體。基于我國傳統(tǒng)上關于公共事務行政化的認知，通常將公共事務的處理或者解決放置在政府行政系統(tǒng)之中，這是較為落后的理念，而且公共事務純粹交由行政系統(tǒng)來處理和解決并不是明智的選擇，這是由行政系統(tǒng)的能力和完成公共事務的條件所決定的。政府公共服務的市場化就要求我們必須將公共事務視為公共的事務，視為是社會化的事務，不能夠將它與行政系統(tǒng)及其行政職權相等同，而應該將它與社會機制相等同。有些公共服務其形式可能沒有相應的服務性，但這些公共事務一旦得到有效的解決，其效果與政府提供公共服務并無二致，所以在政府公共服務的范式中最為重要的一個就是公共服務必須公共化，就是一些原來放置在行政系統(tǒng)中的事務必須交由其他的公共機關來處理和完成，該范式也是其他范式存在的前提和基礎。

第二，公共物品民間化的范式。公共物品在現(xiàn)代行政法中具有重要的法律地位，它是行政法調整的對象之一，筆者注意到法治發(fā)達國家的行政法教科書中都專門介紹了公共物品的占有、處置、使用、維護、保養(yǎng)等行政法問題。具體地講，行政法必須對公共物品的這些重要問題作出調整，例如公共公園、公共戲院、公共交通、公共河流、公共草原等公共物品究竟怎么樣進行經營和使用，行政法必須做出規(guī)范和調整。［6］（P267）公共物品由于它具有強烈的公共性，這便使得傳統(tǒng)上實行計劃經濟的國家都將其作為國家所有，在法治實踐中它們的控制權和其他權力都由行政系統(tǒng)行使，這同時也構成了政府公共服務傳統(tǒng)上的基本職能。然而，這些公共物品并不一定要完全放置在行政系統(tǒng)內部，并不能夠完全由行政系統(tǒng)進行經營和控制。他的公共性屬性使他完全可以由政府轉入民間，一些法治發(fā)達國家就是通過將其轉入民間的方式提升他的管理質量和利用率，這同樣存在一個度的問題，我們不可能將所有的公共物品都予以民間化，但其中絕大多數公共物品實行民間化卻是完全可行的。民間如何經營和管理這些公共物品是一個具體問題，可以在行政法治實踐中探討具體的方式和方法，而它的民間性則是政府公共服務的另一個范式。

第三，公共福利多元提供的范式。上面已經指出福利國家是一個被普遍接受的概念，它的基本涵義是現(xiàn)代國家尤其現(xiàn)代行政系統(tǒng)的核心職能是為社會提供公共福利的職能，例如改善公眾的生存環(huán)境，提供充裕的物質資料，進行有效的社會救助，提供高質量的公共服務等等。這包括教育、醫(yī)療、社會保險、產品質量、社會環(huán)境、生態(tài)文明等諸多具體的福利范圍，而且有不斷拓展的趨勢。在我國計劃經濟體制下，公共福利的提供應當是一種單元結構，就是說公共福利是通過政府行政系統(tǒng)這個單一主體予以提供的，至于政府行政系統(tǒng)是通過什么樣的手段和方式獲取相應的資源并將這些資源運用到社會公眾之中，則是另一個范疇的問題，而它的法律形式就是主體的唯一性甚至排他性。我們知道，我國在計劃經濟體制之下，醫(yī)療、教育、衛(wèi)生、環(huán)境等基本上都是由政府包攬下來的。顯然，在福利國家的大背景之下，這種單元性的福利提供已經有所過時，而且政府在有些方面，已經顯得力不從心，從這個角度講，政府公共服務的市場化似乎是一種必然趨勢，而具體的公共福利的提供上則必須強調提供過程中的多元機制。就是說，公共福利的提供應當將很大一部分轉移到市場機制之中，由相關的市場主體提供一部分福利，政府行政系統(tǒng)只是公共福利提供的一方主體。這便是政府公共服務市場化的第三個范式。

第四，公共服務私人承包的范式。私人承包服務已經成為行政法中的一個時髦問題，無論在法治發(fā)達國家還是在我國都是如此。所謂公共服務私人承包，是指政府行政系統(tǒng)把本來由自己提供的公共服務通過投標和招標的方式交由私人主體進行的行為。一方面政府行政系統(tǒng)在這個過程中起主要作用，因為它承擔著將某些公共服務發(fā)包出去的職責，它如果沒有這樣的發(fā)包行為，公共服務的私人承包便無法進行，我國一些地方就將垃圾的收集和處理承包給了特定的私人或者公司進行經營，還有物品快遞的承包經營等等。另一方面，相關私人主體有能力和資格完成這樣的公共服務，他們必須向受益方提供相應的公共服務，而且必須使受益方得到滿意，在這個過程中有著諸多復雜的規(guī)范和調控機制，有著諸多非常復雜的權利和義務關系，但公共服務的私人承包已經不可逆轉，一些國家甚至將監(jiān)獄管理這樣較為嚴格的公共事務也交由私人主體經營。至于私人究竟能夠承包什么樣的公共服務，可能要考慮兩個方面的因素，一是某一公共服務的性質，二是私人承包方的能力。有些公共服務，政府是不能夠放棄職責的，例如公共安全方面的服務，改善國民生存環(huán)境的服務等。而有些服務私人主體是沒有能力提供的，在這樣的情況下，公共服務就不可以通過市場機制來解決。公共服務的私人化似乎不可逆轉，我國怎么樣構建這種具體的范式是我國行政法學界和行政法治實踐亟待解決的問題。

第五，公共安全私方主體介入的范式。公共安全是公共服務的有機構成部分，從表面上觀察，公共安全似乎與公共服務沒有直接關系，但是若從深層次進行考察，公共安全甚至是公共服務的前提條件和基礎。馬斯洛曾經將人類的需要分成若干層系［7］（P40-53），在他的分層中，一些高端的公共服務并沒有被放在核心位置，而公眾的公共安全需求則被放在較為靠前的位置上，依據他的分類邏輯，如果社會公眾的公共安全得不到滿足，它的其他方面的福利上的需求就是一句空話，甚至就是不必要的。它的這個理論在行政法治中同樣具有非常重要的地位，我們注意到我國每一個五年計劃和每年的政府工作報告都將公共安全放在十分突出的地位上。隨著社會的發(fā)展，我們對公共安全的認知也越來越深刻，例如治安安全、食品安全、環(huán)境安全、文化安全、藥品安全等等都已經成為公共安全的有機構成部分，這些公共安全是全社會的職責，行政系統(tǒng)作為國家公權的主要主體當然不能夠在公共安全服務方面有所懈怠，更不能夠將公共安全方面的服務完全發(fā)包出去。但是，私方當事人包括作為私人的私方當事人，包括作為社會組織的私方當事人，包括其他法人主體的私方當事人，都有提供公共安全服務的職責，我們說，這些私方當事人應當提供公共安全服務不是泛泛而談的，而是說政府行政系統(tǒng)應當通過公共服務的市場化的機制與這些私方主體簽訂行政契約，通過契約強化這些私方主體的安全意識，同時也讓這些私方主體的的確確能夠履行維護公共安全的職責。這同樣是政府公共服務市場化的重要范式。

三、福利行政背景下政府公共服務市場化的限制

在政府行政系統(tǒng)的行為模式中，在公共服務市場化的過程中有一些理念性的東西必須有一個合理的區(qū)分，如果我們沒有對相關理念作出合理區(qū)分就有可能在政府公共服務市場化的過程中犯這樣或那樣的錯誤。

第一個需要區(qū)分的是政府的管制行為與服務行為。政府行政系統(tǒng)承擔著一定的管制職能，這是必然的。20世紀70年代，在法治發(fā)達國家，發(fā)生過管制與放松管制的行政法治運動，在放松管制的運動之下，諸多傳統(tǒng)的政府管制被淡化甚至取消，［8］（P288）那么，政府管制是否已經不存在了，回答是否定的，即是說，特定范圍的政府管制仍然是需要的，而管制與服務是有質的區(qū)別的，甚至是兩個對立的行為模式。我們可以將政府服務發(fā)包出去，走市場化的道路，但是政府的管制行為則不能走市場化的道路。這是我們從這個區(qū)分中所得出的結論。

第二個需要區(qū)分的是政府在對社會控制過程中有兩種行為模式，一是通過理性對社會進行有效的控制，另一是通過愛好對社會進行相應的控制。前者實質上指的是計劃模式，后者實質上所指的是市場模式［9］（P14）。在傳統(tǒng)的經濟學、政治學和法學理論中，這兩種行為模式似乎是對立的，是不相容的，就是說一個國家或者一個國家的行政過程要么選擇理智模式，要么選擇愛好模式，二者必居其一。然而，20世紀90年代，我國在這個問題上已經發(fā)生了一些認知上的變化，正如鄧小平同志所講的資本主義也可以有計劃，而社會主義也可以有市場。③這在理性邏輯上可以得出一個新的結論：那就是政府的調控行為可以將理論模式與愛好模式予以兼容。顯然，政府公共服務市場化存在的一個重要基礎就是這兩種模式的兼容性。顯然，根據理性模式，政府公共服務便沒有市場化的空間，如果我們有可能將我國有些公共服務僅僅定性為理性模式的話，那他就不可以市場化。而愛好模式在什么條件下都可以進行市場化，這是這一區(qū)分所得出的結論。

第三個需要區(qū)分的是政府行為與個體行為。在行政法治中，最主要的是政府行政系統(tǒng)的行為，應當說，我國傳統(tǒng)行政法理論乃至于行政法治實踐所認可的就是政府的行為，有人把行政過程定位為政府行政系統(tǒng)作出行政行為的過程，這個定位在我國行政法學界是非常普遍的：“行政行為是行政主體運用行政職權管理公共事務的行為?！保?0］（P107）該定位所反映的就是行政法治實踐中政府行為的唯一性，換句話說，行政過程的實現(xiàn)和實施并不存在社會個體的行為，這些社會個體只是行政行為的控制對象。然而，在公共服務市場化的理念之下，情況則發(fā)生了變化，那就是社會個體的行為也是政府行為的構成部分，是政府行為的一種轉換方式，這是非常重要的。因為，如果在行政過程中社會個體不能夠介入，不能夠有所作為，那么政府公共服務的市場化也就失去了存在的邏輯前提。由此可見，我們通過在理念上認可個體行為在行政過程中的作用和作為行政過程的有機構成部分是非常重要的。

上列三個方面的區(qū)別同時說明公共服務的市場化不是絕對的，而是相對的。具體地講，政府公共服務的市場化是受到諸多內外在因素的限制的，如果我們不能夠正確認知這些限制就很有可能在政府公共服務市場化的過程中破壞行政法治的精神，筆者試將這些限制概括為下列方面。

第一，基本公共服務由政府主導的限制。有學者將行政法中行政主體所履行的義務概括為三個方面，即基本義務、相對義務和特定義務。［11］（P181）基本義務所指的是行政主體由于享有廣泛的國家權力而承擔的對應義務，它是非常廣泛的，包括改善生存環(huán)境的義務，維護公共秩序的義務，促進社會發(fā)展的義務等。而相對義務是因為行政主體行使了一些相互對應的權利而應當履行的義務，它是行政主體在相對條件下所履行的義務。特定義務則有嚴格的時空性，受到嚴格時間和空間的限制。這個關于行政主體義務的分類是有一定道理的，通過這個分類，我們注意到政府行政系統(tǒng)有一些基本的公共職責，而這些基本的公共職責是行政主體必須承擔的，它不可以輕易地予以轉讓。我們以此為出發(fā)點，可以將政府公共服務中的一些服務定位為基本公共服務，這些基本公共服務也許行政主體可以實現(xiàn)市場化，但是行政主體必須主導這樣的公共服務，即便行政主體將這種公共服務轉移給了其他市場主體，但它仍然應當主導這種公共服務提供的過程，這實質上就限制了政府公共服務的市場化。即是說，基本公共服務的主導，政府行政系統(tǒng)是不可以轉移給市場主體的，或者說相關市場主體可以在提供公共服務中實施具體的行為，為受益方帶來具體的利益，但它不能夠主導基本公共服務的過程。這個限制非常重要，如果沒有這樣的限制，就有可能使政府行政系統(tǒng)在公共服務方面出現(xiàn)懶政、懈政等不良行為。

第二，特別公共服務由政府控制的限制。公共服務包括非常復雜的內容和范圍，在這種復雜的內容和范圍中，哪些可以市場化，哪些不可以市場化是一個選擇問題，這個選擇與一國的行政傳統(tǒng)有關，與一國的行政法治理念有關，同時，也與該公共服務的性質有關。有些公共服務只有行為上的排他性，就是說提供這種公共服務的主體必須具有相應的資格和能力，若某一主體沒有這樣的資格和能力，它便不可以提供該種公共服務。上面我們講到有關公共安全的服務就牽扯到社會秩序問題，牽扯到政府對社會的控制能力問題，有些主體可以參與到公共安全秩序的維護中來，但無論如何公共安全這種服務必須由政府行政系統(tǒng)為之。這只是必須由政府行政系統(tǒng)提供的公共服務之一，其他相關的公共服務可能也存在這樣的特別性，例如，有關行政救助，政府就不能夠將其轉移到私方當事人手中，行政救助有諸多形態(tài)，例如最低生活保障方面的生活救助，社會弱勢群體的行政救助，我國在2003年就制定了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，規(guī)定對于在城市生活無著落的弱勢群體，民政行政部門和其他行政部門應當提供專門的救助服務，這種救助既涉及社會治安秩序的穩(wěn)定問題，更涉及政府對人權的保護問題，所以這樣的救助同樣不能夠通過市場化的方式為之。④特別公共服務必須由政府行政系統(tǒng)進行控制，這是我們在構建公共服務市場化的機制時必須考慮的因素。至于哪些范疇的公共服務屬于特別公共服務則需要我們在行政法治實踐中做進一步的梳理，這種公共服務不能夠通過市場機制為之，是對公共服務市場化的又一個限制。

第三，稀缺公共服務由政府提供的限制。稀缺公共服務是筆者對一些較為難提供或者私人主體無法提供的公共服務的一個統(tǒng)稱，一方面，有些公共服務牽扯到稀缺性的公共資源，這些稀缺公共資源常常必須動用公共權力才能夠使其予以充實和豐厚。例如，在發(fā)生自然災害的情況下，尤其發(fā)生大面積自然災害的情況下，作為私人主體而論，他們便沒有能力提供這樣的資源，政府行政系統(tǒng)提供這樣的資源也常常面臨一定的困難和障礙，但政府行政系統(tǒng)畢竟是公權力的行使者，它可以采用行政上的動員手段、調配手段、統(tǒng)籌手段來整合相應的資源，通過對這些資源的整合而提供這樣的公共服務。另一方面，有些公共服務是需要技術手段才能夠完成的。在社會系統(tǒng)中，帶有這些技術手段的個人和組織往往少之又少，例如醫(yī)療公共服務方面的資源和其他高技術公共服務方面的資源就存在一個整合問題，私人主體在這些資源面前是無能為力的，由政府行政系統(tǒng)提供這樣的公共服務是一種理想的制度構造，所以這種稀缺公共服務便不可以由市場機制進行。這是政府公共服務市場化的另一個限制。稀缺性本身具有一定的相對性，即是說，什么是稀缺的，什么是充裕的都要根據特定的條件和環(huán)境來確定。在此一條件下為稀缺的東西可能在另一條件下則不是稀缺的，基于此，我們既要通過行政法典則對稀缺公共服務作出規(guī)范，同時也要給政府行政系統(tǒng)一定的裁量權，讓他們在行政法治實踐中來確定稀缺公共服務的具體范圍?？偠灾?，稀缺公共服務只能由政府提供，這是政府公共服務市場化的又一個限制。

第四，高端公共服務由政府經營的限制。在法治發(fā)達國家的行政法制度中乃至于行政法理論中有公法人與私法人之分，而且在現(xiàn)代行政法治中它們存在著一定的轉換關系。私法人是作為私人主體的那些具有法律資格能夠從事特定行為的組織或者法律主體，他們具有私法上法人的屬性，但他們在公法中同樣具有存在的空間。法國行政法就認可私法人的概念，一定意義上講，私法人是公共服務市場化的承載主體，換言之，如果在行政法中沒有私法人的概念，就會失去公共服務中主體的概念，那公共服務就無法走市場化的道路。與之相比，公法人則是具有公共職能或者公共身份的那些法人，公法人首先是一種公法主體，但同時它們也具有一定的私法主體資格，因為我們知道法人的概念本身就存在于民事法律之中，一個法人若進入到公法系統(tǒng)之中，那它僅僅是私法上主體的一種轉換形式，它資格上的根源仍然來自于私法。行政法中的公法人就是這種雙重身份的一個復合體，他們從事著法人的行為，但他們又具有相應的公共屬性。筆者認為，我國行政法中同樣存在著大量的公法人，只是我國法律典則和行政法學理論沒有合理地構造公法人的概念而已。例如，在我國提供通信服務的國有企業(yè)，提供電力服務的國有企業(yè)，提供石油服務的國有企業(yè)等等，它們的外在形式是公司，但它們卻與政府的公共資源和公共服務天然地聯(lián)系在一起，我們如果對政府公共服務作出一般與高端的分類的話，那么一些高端的公共服務便不可能由私法人主體進行經營，即是說，私法人主體不可以承擔高端性的政府公共服務，這些高端的公共服務常常由政府行政系統(tǒng)通過公法人或者國有企業(yè)等特定的主體進行經營。需要指出的是，我國行政法中既沒有公法人主體和私法人主體的區(qū)分，也沒有高端公共服務與一般公共服務的區(qū)分，這便使得有些特定的公共服務究竟由誰來經營常常比較糾結，而這樣的糾結是不利于建構政府公共服務市場化的機制的。毫無疑問，高端性的公共服務牽扯到社會發(fā)展的某些重要方面，它們應當在政府行政系統(tǒng)的控制之下，這必然會限制政府公共服務的市場化，但這樣的限制仍然是合理的和必要的。

注釋：

①公共服務的范疇隨著社會的發(fā)展而不斷地有所拓展，在現(xiàn)代福利國家，比較典型的公共服務包括社會保障服務、醫(yī)療衛(wèi)生服務、就業(yè)服務、住房服務、教育服務、社會安全服務以及其他方面的公共服務。公共服務職能的多樣化有可能使不同的服務職能分配于不同的政府部門之中。但我們知道，政府行政系統(tǒng)是一個體系性概念，在這個體系中，包括了諸多公共行政部門，它們都與國家行政權的總的構成有關聯(lián)，所以無論這些主體資格和職能分工如何變化都不能夠否認公共服務作為政府的法定職能這一事實。

②近年來，我國學界非常關注行政系統(tǒng)的選擇性執(zhí)法問題，所謂選擇性執(zhí)法就是指政府行政系統(tǒng)不是按照法律典則和社會需求進行執(zhí)法而是從自身管理的認知和需要進行跳躍式執(zhí)法，學者們認為這是我國行政法治中的一個普遍問題，也是困擾我國行政法治進程的問題。與之相適應，政府公共服務的提供也具有一定范圍內的選擇性，包括服務對象上的選擇性、服務領域上的選擇性、服務方式上的選擇性等。這種選擇性存在的根本原因還在于行政系統(tǒng)的行政壟斷性，而公共服務的市場化則可以解決選擇性服務的問題。

③社會主義可以實行市場經濟，以現(xiàn)在的眼光觀察，似乎是一個不存在爭議的問題，然而，在當時歷史條件下，它卻具有劃時代的意義。因為這個理念上的變化涉及憲法問題，甚至主流價值觀的問題，后來中共中央發(fā)布了《關于建設社會主義市場經濟若干問題的決定》，使該問題在我國有了充分的依據，也為后來市場經濟的深化奠定了理論和制度基礎。

④《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》第2條規(guī)定：“縣級以上城市人民政府應當根據需要設立流浪乞討人員救助站。救助站對流浪乞討人員的救助是一項臨時性社會救助措施。”第4條規(guī)定：“縣級以上人民政府民政部門負責流浪乞討人員的救助工作，并對救助站進行指導、監(jiān)督，公安、衛(wèi)生、交通、鐵道、城管等部門應當在各自的職責范圍內做好相關的工作?！?/p>

［1］朱?；?，邵自紅主編.世界各國憲法文本匯編（歐洲卷）［M］.廈門：廈門大學出版社，2013.

［2］關保英.行政法學［M］.北京：法律出版社，2003.

［3］（蘇聯(lián)）II.T.瓦西林科夫.蘇維埃行政法總論［M］.姜明安，譯.北京:北京大學出版社，1985.

［4］（葡）迪奧戈·弗雷塔斯·亞瑪勒.行政法教程［M］.黃顯輝，王西安，譯.北京：法律出版社，2014.

［5］（英）弗雷德里?！W古斯特·哈耶克.自由憲章［M］.楊玉生，譯.北京：中國社會科學出版社，1999.

［6］（法）讓·里韋羅.法國行政法［M］.魯仁，譯.北京：商務印書館，2008.

［7］（美）馬斯洛.動機與人格［M］.許金聲，譯.北京：華夏出版社，1987.

［8］（美）J.格里高利·西達克，丹尼爾·F.史普博.美國公用事業(yè)的競爭轉型：放松管制與管制契約［M］.宋華琳，譯.上海：上海人民出版社，2012.

［9］（美）莫里斯·博恩斯坦.東西方的經濟計劃［M］.朱泱，譯.北京：商務印書館，1995.

［10］應松年.行政法與行政訴訟法［M］.北京：中國政法大學出版社，2011.

［11］張家洋.行政法［M］.臺北：三民書局，1998.

【責任編輯：葉 萍】

D912.1

A

1004－518X（2015）11－0139-10

“國家法治建設與法學理論研究”項目“福利行政背景下政府公共服務的行政法規(guī)制研究”（13SFB2013）、上海財經大學“創(chuàng)新基地建設”項目“政府公共服務體系的行政法構造研究”、2011年教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃”資助項目（NCET—11--0679）