文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1008-3537（2015）03-0061-06

[收稿日期]2015-2-10

[作者簡介]曹富樂（1990-），男，河南固始人，碩士研究生，研究方向：中國刑法學(xué)。

一、案情介紹

犯罪嫌疑人張某某系上海RX物業(yè)有限公司（以下簡稱RX公司）保安，2010年9月，RX公司安排張某某至上海LX科技有限公司（以下簡稱LX公司）擔(dān)任保安，負(fù)責(zé)大樓安保，并在夜間巡邏，確保公共區(qū)域及每間辦公室的燈窗已關(guān)閉。

2010年11月21日，犯罪嫌疑人石某某向犯罪嫌疑人張某某提議，一起到LX公司盜竊該公司計(jì)算機(jī)機(jī)箱上的序列號(hào)標(biāo)簽，張某某表示同意。犯罪嫌疑人石某某遂從蘇州趕至上海，并于2010 年11月22日凌晨與犯罪嫌疑人張某某一起進(jìn)入LX公司，由犯罪嫌疑人張某某使用門禁卡打開辦公室房門，石某某使用牙簽將標(biāo)簽刮下，竊得LX公司部分計(jì)算機(jī)機(jī)箱上的microsoft windows xp簡體中文專業(yè)版等5類正版微軟軟件的COA標(biāo)簽189張。嗣后，犯罪嫌疑人石某某將上述COA標(biāo)簽帶回蘇州欲伺機(jī)銷售。

2010年11月24日，犯罪嫌疑人石某某再次伙同丁某某從蘇州趕至上海，并于2010年11月25日凌晨與犯罪嫌疑人張某某一起進(jìn)入LX公司，由犯罪嫌疑人張某某使用門禁卡打開辦公室房門，石某某、丁某某使用牙簽將標(biāo)簽刮下，竊得LX公司部分計(jì)算機(jī)機(jī)箱上的microsoft windows xp簡體中文專業(yè)版等5類正版微軟軟件的COA標(biāo)簽190張。嗣后，犯罪嫌疑人石某某將上述COA標(biāo)簽帶回蘇州欲伺機(jī)銷售。

經(jīng)統(tǒng)計(jì)，上述379張標(biāo)簽中，有5張?jiān)谖④浌緮?shù)據(jù)庫中沒有相應(yīng)信息，18張部分信息模糊不清。其余356張COA標(biāo)簽中有WINDOWS XP簡體中文專業(yè)版126張，WINDOWS XP簡體中文家庭版1張，WINDOWS VISTA簡體中文商業(yè)版88張，WINDOWS VISTA簡體中文家庭普通版1張，WINDOWS 7簡體中文專業(yè)版140張。后經(jīng)浦東新區(qū)認(rèn)證中心鑒定該356張標(biāo)簽價(jià)值合計(jì)人民幣278300元。

2010年11月26日，LX公司發(fā)現(xiàn)數(shù)臺(tái)電腦上的標(biāo)簽失竊，通過物業(yè)公司觀看監(jiān)控錄像，確定系張某某帶領(lǐng)他人至公司行竊，遂將張某某叫至物業(yè)公司經(jīng)理辦公室，張某某予以了承認(rèn)，物業(yè)公司撥打報(bào)警電話后，張某某被公安機(jī)關(guān)帶走。

2011年5月7日犯罪嫌疑人石某某在投案途中被江蘇省鹽城市響水縣城西派出所抓獲。

2011年5月30日，犯罪嫌疑人丁某某主動(dòng)至公安機(jī)關(guān)投案，并于當(dāng)日被取保候?qū)彙?/p>

二、案件爭鳴

由于本案竊取的對(duì)象是COA標(biāo)簽， ①在刑法的定性上存在較大爭議，因此，對(duì)此行為的刑法定性也存在諸多爭議?？傮w而言，主要存在以下兩種觀點(diǎn)： ②

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為竊取COA標(biāo)簽的行為構(gòu)成盜竊罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中的COA標(biāo)簽屬于有價(jià)值的財(cái)物，并且犯罪數(shù)額較大，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為竊取COA標(biāo)簽的行為不構(gòu)成犯罪。

需要說明的是，還有少數(shù)人認(rèn)為竊取COA標(biāo)簽的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為，COA標(biāo)簽屬于微軟的正版軟件之一，屬于計(jì)算機(jī)軟件的一種，犯罪嫌疑人將COA標(biāo)簽刮下來出售的行為屬于侵犯著作權(quán)中的復(fù)制發(fā)行行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?！缎谭ā返?17條規(guī)定，“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；……” ③由此可知，以營利為目的，擅自復(fù)制發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。本案中犯罪嫌疑人顯然具有營利的目的，關(guān)鍵在于COA標(biāo)簽是否屬于計(jì)算機(jī)軟件以及犯罪嫌疑人的行為是否屬于“復(fù)制發(fā)行”行為。一方面，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行了明確的界定，所謂計(jì)算機(jī)軟件指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。 ④而COA標(biāo)簽作為Microsoft正版軟件的證明，其在本質(zhì)上區(qū)別于Microsoft正版軟件。換言之，COA標(biāo)簽在功能上只是保護(hù)正版軟件使用的一個(gè)技術(shù)措施，其不等于軟件本身。也就是說，在犯罪嫌疑人刮走COA標(biāo)簽后，相關(guān)的電腦所安裝的Microsoft正版軟件仍然還在，電腦依然可以正常運(yùn)行。因此，COA標(biāo)簽在性質(zhì)上不屬于侵犯著作權(quán)罪中的計(jì)算機(jī)軟件。另一方面，《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，“復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利?！北景钢蟹缸锵右扇酥苯庸巫逤OA標(biāo)簽并出售牟利的行為顯然不屬于復(fù)制行為，那么是否屬于發(fā)行行為呢？筆者認(rèn)為答案也是否定的。因?yàn)镃OA標(biāo)簽在張貼上電腦并出售后，就意味著微軟公司已經(jīng)將COA標(biāo)簽出售給計(jì)算機(jī)生產(chǎn)商，并以此向社會(huì)公眾轉(zhuǎn)讓了該發(fā)行權(quán)利。換言之，COA標(biāo)簽已經(jīng)變成著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的衍生品。也就是說，犯罪嫌疑人刮走COA標(biāo)簽這一衍生品的行為無法構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的侵犯。因此，竊取COA標(biāo)簽的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。 ①

三、案例分析

如此而言，本案爭議的核心即在于犯罪嫌疑人是否構(gòu)成盜竊罪。然而，一個(gè)案件何以會(huì)產(chǎn)生罪與非罪這一針鋒相對(duì)的意見呢？筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于COA標(biāo)簽這一特殊對(duì)象能否成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。對(duì)此，對(duì)此，我們必須先厘清盜竊罪的犯罪對(duì)象的內(nèi)涵和外延。

（一）盜竊罪犯罪對(duì)象之正本清源

《刑法》第264條規(guī)定，“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處……”。根據(jù)刑法規(guī)定，盜竊罪的犯罪對(duì)象應(yīng)當(dāng)為“公私財(cái)物”，“公私”二字只是修飾，“財(cái)物”一詞才是核心。然而，對(duì)于“財(cái)物”一詞應(yīng)當(dāng)如何理解，刑法學(xué)界眾說紛紜。關(guān)于盜竊罪之“財(cái)物”的內(nèi)涵與外延，主要存在以下爭議：

盜竊罪之財(cái)物是否限定于有體物？這一爭議由來已久，各國的司法實(shí)踐也存在不同的看法。例如，對(duì)竊電行為，德國過去的帝國裁判所從有體性說的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為電不具有財(cái)物性，對(duì)盜用電力的行為應(yīng)該另外立法，而不能按盜竊罪處罰；但法國則對(duì)財(cái)物的范圍作了擴(kuò)大的解釋，把電也包括在財(cái)物之內(nèi)。 ［1］在日本，針對(duì)財(cái)物是否限定于有體物，主要存在有體性說與管理可能性說兩種觀點(diǎn)。而我國大多數(shù)刑法學(xué)者認(rèn)為刑法上的財(cái)物包括有體物與無體物。

盜竊罪之財(cái)物是否包括不動(dòng)產(chǎn)？不可置否，盜竊罪之財(cái)物包括動(dòng)產(chǎn)。但是，不動(dòng)產(chǎn)是否能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象，刑法學(xué)界存在較大爭議。因?yàn)樾谭l文并未明確盜竊罪犯罪對(duì)象的范圍，財(cái)物本身的語義中應(yīng)當(dāng)包括不動(dòng)產(chǎn)，但由于不動(dòng)產(chǎn)的特殊屬性與傳統(tǒng)盜竊行為的方式相排斥，是以不動(dòng)產(chǎn)能否成為盜竊罪犯罪對(duì)象確實(shí)存在較大的爭議空間。對(duì)此，我國刑法理論存在肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。

盜竊罪之財(cái)物是否包括財(cái)產(chǎn)性利益？對(duì)此，我國刑法理論存在肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)。值得注意的是，隨著司法實(shí)踐中侵犯財(cái)產(chǎn)性利益行為的增多，公民對(duì)于財(cái)產(chǎn)性利益保護(hù)的需求更甚，刑法理論界和實(shí)務(wù)界也越來越傾向于肯定說的觀點(diǎn)，即財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。

可以看出，上述爭議主要涉及的是“財(cái)物”的刑法范圍問題。從應(yīng)然角度，對(duì)刑法條文的解釋必須在結(jié)合條文規(guī)范，在自身的語境下進(jìn)行。具體而言，《刑法》第264條明確規(guī)定，盜竊罪的犯罪對(duì)象為“公私財(cái)物”，因此，對(duì)于盜竊罪犯罪對(duì)象的解釋也必須限定于“財(cái)物”這一范圍。根據(jù)《辭海》的定義，“財(cái)，是金錢物資的總稱” ［2］；“物，在法學(xué)上指依法能為人所支配控制并能夠滿足人的需要的一切物質(zhì)資料?？砂锤鞣N標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，主要有：生產(chǎn)資料與生活資料；禁止流通物、限制流通物與流通物；特定物與種類物；可分物與不可分物；動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)；主物與從物；原物與孳息；有體物、無體物與特殊形式物等等?！?［3］由此可見，“財(cái)物”本身的語義包含無體物和不動(dòng)產(chǎn)。此外，《物權(quán)法》第2條規(guī)定，“本法所稱物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)?！币虼耍瑢o體物 ②和不動(dòng)產(chǎn)歸入盜竊罪犯罪對(duì)象的范疇完全符合法律邏輯和法律規(guī)范。需要說明的是，可能有學(xué)者質(zhì)疑，民法之規(guī)定是否可以論證刑法語境下的物或者財(cái)物之內(nèi)涵？筆者認(rèn)為，刑法具有二次違法性屬性，因此，在概念內(nèi)涵的界定上只能對(duì)前置法相關(guān)概念的內(nèi)涵做進(jìn)一步限定，無論如何也不能超越前置法相關(guān)概念的內(nèi)涵，否則，有超出國民預(yù)測(cè)可能性之虞，從而可能侵犯人權(quán)。正如有學(xué)者所說，“在和民法的關(guān)系上，刑法沒有超過民法限定的物的范圍進(jìn)行保護(hù)的理由。” ［4］

從實(shí)然角度，將無體物和不動(dòng)產(chǎn)歸入盜竊罪的犯罪對(duì)象的范疇是否會(huì)違反刑法相關(guān)規(guī)定，不利于司法實(shí)踐？針對(duì)于盜竊罪之財(cái)物是否限定于有體物，在日本刑法學(xué)界存在有體性說和管理可能性說兩種觀點(diǎn)，由此也引發(fā)了我國刑法理論的相關(guān)爭議。但應(yīng)當(dāng)注意到，日本刑法學(xué)界之所以對(duì)此產(chǎn)生爭議，主要在于《日本民法》第85條明確規(guī)定，“本法中的物是指有體物”，而《日本刑法》第245條卻規(guī)定“將‘電’視為財(cái)物”，對(duì)規(guī)范定性的不同成為爭議的源頭。而在我國，首先，并不存在“將物限定為有體物”的明確規(guī)范；其次，無體物在詞源上即屬于“財(cái)物”的分支，符合能夠?yàn)槿怂淇刂撇M足人的需要的屬性，能夠被管理、處分；再次，隨著社會(huì)的發(fā)展，無體物已經(jīng)能夠成為所有權(quán)的對(duì)象，并且具有越來越大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，刑法有必要予以保護(hù)；最后，在數(shù)字化時(shí)代，“一方面原來的有體物可以變成無體物，另一方面有體物與無體物的劃分越來越模糊。如果將財(cái)物限定為有體物，既不符合社會(huì)發(fā)展需要,也會(huì)導(dǎo)致處罰的不均衡。” ［5］因此，通說認(rèn)為“財(cái)物”包括無體物無疑是合適的。 ①而針對(duì)盜竊罪之財(cái)物是否包括不動(dòng)產(chǎn)，我國刑法學(xué)界的爭議頗大。否定說的主要觀點(diǎn)在于，盜竊罪“秘密竊取”的行為方式（傳統(tǒng)方式表現(xiàn)為轉(zhuǎn)移并占有）無法適用于具有不能移動(dòng)屬性的不動(dòng)產(chǎn)，因此也無法實(shí)現(xiàn)“非法占有”的目的。而且，我國《物權(quán)法》規(guī)定實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)登記制度，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，必須依法登記才發(fā)生效力。而不動(dòng)產(chǎn)的竊取行為往往表現(xiàn)為使用欺騙手段進(jìn)行相關(guān)登記，此時(shí)，“行為人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)即使已行使事實(shí)上的控制，但并不能徹底排除權(quán)利人的有效控制?！?［6］而且，權(quán)利人可以及時(shí)通過民事、行政手段予以恢復(fù)。本文認(rèn)為否定說之觀點(diǎn)不能讓人信服。不可置否，盜竊罪侵犯的是他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但侵犯所有權(quán)不代表行為人直接取而代之獲得所有權(quán)（否則違反民法中的物權(quán)法定原則），行為人只是對(duì)財(cái)物實(shí)行非法占有，而“占有是一種客觀的事實(shí)狀態(tài)，既然是占有，當(dāng)然既可以對(duì)動(dòng)產(chǎn)占有，也可以包括對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的占有”。 ［7］換言之，只要行為人出于非法占有的目的，采用秘密竊取手段，實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)物的非法占有，即構(gòu)成盜竊罪。所謂的非法占有，也就意味著行為人獲得了對(duì)財(cái)物的控制、支配能力。正如有學(xué)者所言，“非法占有，是指排除權(quán)利者，將他人之物當(dāng)成自己的所有物那樣按照其用途進(jìn)行利用或者處分的意思。” ［8］由于不動(dòng)產(chǎn)的特殊屬性，確實(shí)會(huì)導(dǎo)致對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的“占有”方式較盜竊罪傳統(tǒng)的“轉(zhuǎn)移并占有”的方式有所不同，但行為人完全可以實(shí)現(xiàn)“排除權(quán)利人，取得財(cái)物控制、支配權(quán)”，其完全符合“占有”的本質(zhì)。而且，排除權(quán)利人的有效控制并不意味排除權(quán)利人的所有權(quán)，盜竊罪也不以行為人取得所有權(quán)為構(gòu)成要件，即使是盜竊動(dòng)產(chǎn)，行為人也只是占有動(dòng)產(chǎn)，而非所有，因此不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變更登記制度并不影響盜竊罪的認(rèn)定。此外，相對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記制度，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人更容易發(fā)現(xiàn)并通過民事、行政手段恢復(fù)權(quán)利，但其并不影響行為人盜竊罪的認(rèn)定。比如在盜竊動(dòng)產(chǎn)中，權(quán)利人及時(shí)發(fā)現(xiàn)或者行為人因?yàn)槟撤N原因立即返還，行為人仍然構(gòu)成盜竊罪。這是刑法規(guī)范的要求。因此，無論是從應(yīng)然角度還是實(shí)然角度，盜竊罪的犯罪對(duì)象“財(cái)物”都應(yīng)當(dāng)包含無體物和不動(dòng)產(chǎn)。

關(guān)于盜竊罪之財(cái)物是否包括財(cái)產(chǎn)性利益的問題，刑法學(xué)界爭議更大。我國刑法語境下的“財(cái)產(chǎn)性利益”這一概念來源于日本，日本刑法將財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象分為財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益。例如《日本刑法》第336條第1項(xiàng)規(guī)定詐騙罪犯罪對(duì)象限于“財(cái)物”，第2項(xiàng)規(guī)定，“以前項(xiàng)方法，取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益，或者使他人取得的，與前項(xiàng)同。” ［9］所謂財(cái)產(chǎn)性利益，“是指除了財(cái)物以外的具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的某種利益，常見的有使人負(fù)擔(dān)對(duì)自己的債務(wù)，使人免除自己所負(fù)的債務(wù)、接受他人提供的勞役等等。” ［10］具體而言，刑法中的財(cái)產(chǎn)性利益主要包括：“（一）對(duì)被害人設(shè)定權(quán)利，如使被害人房屋出租交與使用；（二）使被害人免除加害人或第三人債務(wù)，如使書立免除債務(wù)字據(jù)或退還借據(jù)；（三）使被害人提供勞務(wù)，如使演員演出；（四）使被害人滿足加害人或第三人之欲望，如給付白飲白食、免費(fèi)觀劇、乘車等；（五）其他獲得財(cái)產(chǎn)上之受益，如竊占他人之土地耕種之收益、占據(jù)他人房屋居住等均屬財(cái)產(chǎn)罪之不法利益范圍?！?［11］

從應(yīng)然角度，關(guān)于財(cái)產(chǎn)性利益的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為最早可以追溯到羅馬法時(shí)期，蓋尤斯在《法學(xué)階梯》寫道，“有些物是有形的，有些物是無形的。有形物是可以觸摸的，例如：土地、人、衣服、金子、銀子以及其它無數(shù)物品。無形物是那些不能觸摸的物品，它們體現(xiàn)為某種權(quán)利，比如：遺產(chǎn)繼承、用益權(quán)、以任何形式締結(jié)的債?！?［12］從內(nèi)容上可以看出，《法學(xué)階梯》中的“無形物”和現(xiàn)代法學(xué)上的“無形物”并非一個(gè)概念，其更類似財(cái)產(chǎn)性利益，之所以表述為“無形物”主要在于當(dāng)時(shí)并沒有“抽象權(quán)利”這一概念。從財(cái)產(chǎn)性利益的內(nèi)容（債權(quán)、債務(wù)、收益權(quán)等）可以看出，財(cái)產(chǎn)性利益是隨著社會(huì)的發(fā)展，人類抽象思維所擬制的產(chǎn)物，而非客觀存在?！氨M管客觀世界不存在該物的實(shí)體，但一旦人們將之抽象出來，它就會(huì)對(duì)人們的行為施加影響，甚至成為法律所規(guī)范的對(duì)象?！?［13］如前文所述，我國《刑法》第264條明確規(guī)定，盜竊罪的犯罪對(duì)象為“財(cái)物”，在《辭?！分小拔铩痹诜▽W(xué)概念上屬于物質(zhì)資料。而所謂物質(zhì)，“是指與‘精神’相對(duì)，不依賴于意識(shí)而又能為人的意識(shí)所反映的客觀實(shí)在。物質(zhì)的唯一特性是客觀實(shí)在性。” ［14］也就是說，“財(cái)物”從語義上說應(yīng)當(dāng)屬于“物質(zhì)”，是“與精神相對(duì)的客觀實(shí)在?！庇纱丝梢钥闯?，“財(cái)物”和“財(cái)產(chǎn)性利益”并沒有種屬關(guān)系，在“財(cái)物”的語義中無論如何也無法包含“財(cái)產(chǎn)性利益”。而且，財(cái)產(chǎn)性利益的定義是除了財(cái)物以外的具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的某種利益，由此可見，財(cái)產(chǎn)性利益和財(cái)物是兩個(gè)范疇。對(duì)此刑法學(xué)界并不存在爭議。

從實(shí)然角度，之所以存在上述爭議，恰恰是因?yàn)椤柏?cái)產(chǎn)性利益不是財(cái)物”，而刑法條文又將盜竊罪的犯罪對(duì)象限定為“財(cái)物”，以至于對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)性利益的行為無法規(guī)制。為了司法實(shí)踐的需要，將財(cái)產(chǎn)性利益突破性的歸入財(cái)物范疇的觀點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生。換言之，如果財(cái)產(chǎn)性利益本身就是財(cái)物的一種，司法實(shí)踐又出現(xiàn)了諸多侵犯財(cái)產(chǎn)性利益的犯罪，當(dāng)然的可以并且應(yīng)當(dāng)適用刑法的相關(guān)規(guī)范，何以會(huì)產(chǎn)生如此大的爭議？日本刑法條文明確將財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)象分為財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益兩類正是基于以上原因。此外，持肯定論依據(jù)《刑法》第265條以及盜竊罪相關(guān)司法解釋論證其觀點(diǎn)的合理性，且不說司法解釋是否能夠作為學(xué)理和規(guī)范的依據(jù)，就連《刑法》第265條的規(guī)定屬于注意規(guī)定這一觀點(diǎn)就值得質(zhì)疑。 ①其實(shí)，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)屬于盜竊罪犯罪對(duì)象的理由主要在于司法實(shí)踐中侵犯財(cái)產(chǎn)性利益行為的劇增，司法機(jī)關(guān)和肯定論的學(xué)者試圖通過將將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物的方式破解司法困境。這一思路值得警惕。不可置否，隨著社會(huì)的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)形式的擴(kuò)張，侵犯財(cái)產(chǎn)性利益的行為與日俱增，對(duì)這類行為的規(guī)制要求迫切。然而，罪刑法定原則要求“法無明文規(guī)定不為罪”，即使社會(huì)危害性再大，刑法沒有明確規(guī)定為犯罪的，必須做無罪處理，這是現(xiàn)代刑事法治的基本內(nèi)涵。司法實(shí)踐的迫切只是為違法行為犯罪化的立法提供依據(jù)，而不能作為解釋規(guī)范的依據(jù)。對(duì)于司法，必須堅(jiān)持“規(guī)范在前，價(jià)值在后”的立場(chǎng)。因此，無論從應(yīng)然角度還是實(shí)然角度，盜竊罪的犯罪對(duì)象“財(cái)物”都不應(yīng)當(dāng)包含財(cái)產(chǎn)性利益。

（二）案件定性

由上述分析可知，解決本案爭議的關(guān)鍵在于COA標(biāo)簽是否屬于盜竊罪的犯罪對(duì)象。COA標(biāo)簽作為微軟正版操作系統(tǒng)的唯一證明，是用戶享有正版操作軟件所有權(quán)利的憑證。換言之，失去了COA標(biāo)簽，對(duì)于原來的電腦而言，一般的使用、升級(jí)、打補(bǔ)丁不受影響，但是無法再重裝，并且失去證明自己是合法購買唯一憑證，不能享受正版軟件的后續(xù)服務(wù)。也就是說，犯罪嫌疑人刮走了COA標(biāo)簽，就可以使用上面的序列號(hào)，在注冊(cè)后即完全享受一個(gè)原來正版客戶的所有權(quán)利。因此，COA標(biāo)簽具有價(jià)值，其在性質(zhì)上屬于財(cái)產(chǎn)性利益。如上文所言，筆者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)性利益不是盜竊罪的犯罪對(duì)象。因此，竊取COA標(biāo)簽的行為不構(gòu)成盜竊罪。質(zhì)言之，筆者認(rèn)為，本案中犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪。

四、余論

不可置否，竊取COA標(biāo)簽的行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，作無罪處理是否適當(dāng)是一個(gè)值得深思的問題。

罪刑法定原則作為刑法的“帝王”原則，其基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”。“刑法之父”貝卡利亞將罪刑法定原則視為刑法的第一要義，其指出：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會(huì)契約而聯(lián)合起來的整個(gè)社會(huì)的立法者才擁有這一權(quán)威。任何司法官員(他是社會(huì)的一部分)都不能自命公正地對(duì)該社會(huì)的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個(gè)司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對(duì)犯罪公民的既定刑罰?！?［15］在追求自由和人權(quán)的今天，無論是刑事立法還是刑事司法都必須嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。

然而，不禁令人擔(dān)憂的是，雖然我國刑法已經(jīng)取消了關(guān)于類推的相關(guān)規(guī)定，在司法實(shí)踐中，尤其是新興的經(jīng)濟(jì)類犯罪中，常常會(huì)發(fā)生這一現(xiàn)象：某一行為社會(huì)危害性十分嚴(yán)重，但在刑法條文中卻無法找到規(guī)制該行為的明確規(guī)定，司法機(jī)關(guān)對(duì)此苦心尋找罪名，甚至不惜越權(quán)解釋相關(guān)罪名。刑訊逼供、恣意裁判、冤假錯(cuò)案屢屢發(fā)生，無疑都是以“社會(huì)危害性”來作為其尋求自我正當(dāng)性的依據(jù)的。毫無疑問，這樣的司法理念是值得警惕的。

法治社會(huì)的建立，要求刑法必須堅(jiān)守罪刑法定這一基本原則。正如陳興良教授所言，“公正有一般公正與個(gè)別公正之分。在法律上,如果一般公正與個(gè)別公正能夠兼得，當(dāng)然十分理想。但在現(xiàn)實(shí)上，兩者有可能存在沖突。在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)以追求一般公正為主，在保證一般公正的前提下實(shí)現(xiàn)最大限度的個(gè)別公正?！捎谝话愎c個(gè)別公正在性質(zhì)上的差別，有可能出現(xiàn)根據(jù)一般公正標(biāo)準(zhǔn)處理具體案件的時(shí)候，個(gè)別公正無法實(shí)現(xiàn)。這樣因?yàn)?，凡事都有例外。?duì)于這種例外情況，刑法往往難以顧及?！谡J(rèn)定犯罪的時(shí)候，嚴(yán)格堅(jiān)持法律標(biāo)準(zhǔn)，以是否具有刑事違法性為根據(jù)。盡管可能使個(gè)別具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為無法受到法律制裁，但這是為維護(hù)法律的尊嚴(yán)、實(shí)現(xiàn)一般公正所付出的必要的喪失?！?［16］法治不是無代價(jià)的。堅(jiān)持罪刑法定原則，刑法在個(gè)案中犧牲個(gè)別公正是一種必要的、正義的犧牲。筆者認(rèn)為，對(duì)于本案，亦是如此。