劉超??

摘要

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》在我國環(huán)境政策系統(tǒng)中首次提出了“推行環(huán)境污染第三方治理”，這是我國環(huán)境污染防治工作中前所未有的理念與制度創(chuàng)新，其背后的政策選擇與價值判斷是要求環(huán)境污染治理的理念與路徑從管制模式向互動模式的轉(zhuǎn)換。本文的主要目的即在研究管制模式向互動模式轉(zhuǎn)變的背景下，“環(huán)境污染第三方治理”的理論基礎、現(xiàn)實必要性及其制度路徑。文章主要運用理論分析、規(guī)范分析、比較分析與價值判斷的方法，辨析管制模式與互動模式下環(huán)境污染治理理念與路徑的差異，歸納當前管制模式下環(huán)境污染治理制度的內(nèi)生缺陷，證明環(huán)境污染第三方治理的必要性。本文的基本結(jié)論是，在管制模式下以行政賦權(quán)、“命令—服從”為特征的環(huán)境污染防治制度的內(nèi)在邏輯體現(xiàn)為，制度目標圍繞環(huán)境行政管理為主線，制度類型以“命令—服從”為重心，這導致了環(huán)保目標懸置與制度異化、運動式環(huán)境執(zhí)法以及執(zhí)法者與污染者合謀形成法律規(guī)避等諸多弊病。管制模式下的現(xiàn)行環(huán)境污染防治制度缺陷之原因在于，規(guī)制機制斷裂與制度抵牾、制度結(jié)構(gòu)的單向性和封閉性以及閉環(huán)邏輯導致的制度僵化與規(guī)制俘虜。當前的制度現(xiàn)狀亟待秉持互動模式為理念進行矯正。我國新修訂的《環(huán)境保護法》提出的“損害擔責”原則為環(huán)境污染第三方治理提供了法律依據(jù)，環(huán)境代執(zhí)行制度已初具環(huán)境污染第三方治理制度的雛形，我們應當從污染防治市場制度的體系化、環(huán)境代執(zhí)行制度的改進、設立清潔水和清潔空氣基金和引入環(huán)境污染治理等第三方機構(gòu)等幾個方面構(gòu)建體系完整的環(huán)境污染第三方治理制度。

關(guān)鍵詞環(huán)境污染；第三方治理；管制；互動；市場機制

中圖分類號D912.6文獻標識碼A文章編號1002-2104（2015）02-0096-09

doi：103969/jissn1002-2104201502013

從1979年頒布《環(huán)境保護法（試行）》至今，我國陸續(xù)頒布實施了近30部污染防治與資源保護的單行法。近些年來，我國環(huán)境法制建設的進程加快，陸續(xù)出臺或修改了一些環(huán)境保護領(lǐng)域的單行法。2014年4月24日，十二屆全國人大常委會第八次會議表決通過了修訂后的《環(huán)境保護法》，我國似乎迎來了環(huán)境法治的絢爛春天。但吊詭之處在于，伴隨著環(huán)境污染防治法律制度體系日趨完善，我國當前生態(tài)環(huán)境卻日益惡化，環(huán)境污染以多種形式頻繁涌現(xiàn)。近些年來爆發(fā)的太湖藍藻污染、渤海溢油事故、霧霾籠罩中國以及蘭州自來水苯污染等污染事件此起彼伏，拷問了我國現(xiàn)行的環(huán)境污染防治制度的邏輯、路徑及其績效。

現(xiàn)行環(huán)境污染防治制度的缺陷深層次折射出環(huán)境治理中管制與互動二元模式之間的博弈與利弊，雖然二者并非截然對立，但在不同的社會情勢、制度語境與現(xiàn)實需求下，我們應當對這二者的價值位序作出選擇。當以管制為核心的環(huán)境污染防治制度弊病叢生之時，互動模式應成為適時之選，我國近期的宏觀環(huán)境治理政策已經(jīng)從制度層面折射了這種環(huán)境污染治理理念與路徑的轉(zhuǎn)換。2013年11月12日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）對“加快生態(tài)文明制度建設”做了系統(tǒng)規(guī)定，《決定》提出的“推行環(huán)境污染第三方治理”是在環(huán)境污染治理上前所未有的理念創(chuàng)新，實質(zhì)上對現(xiàn)行的環(huán)境污染防治制度從管制向互動模式轉(zhuǎn)換提出了全新的制度需求。

1環(huán)境污染防治管制模式的制度邏輯及其內(nèi)生缺陷

綜觀我國的環(huán)境法律體系，其實質(zhì)上秉持的是一種管制模式的立法思路，這成為各單行法隱含的立法理念與制度邏輯，由此也決定了當前我國環(huán)境法律制度體系的鮮明特色和制度路徑。

1.1我國現(xiàn)行的環(huán)境污染防治的制度邏輯

我國的環(huán)境法律體系著眼于保護環(huán)境要素，當前的環(huán)境法律體系的立法思路是依據(jù)環(huán)境要素的具體類型分別制定法律制度，形成了近30部體系龐大的控制環(huán)境污染和生態(tài)破壞的單行法[1]。環(huán)境污染防治法是指防治環(huán)境要素污染為立法對象的一類法律法規(guī)，以各具體環(huán)境要素為立法依據(jù)，以防治某一環(huán)境要素污染為內(nèi)容，在我國主要有《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋環(huán)境保護法》、《環(huán)境噪聲污染防治法》和《固體廢物污染環(huán)境防治法》等。

既然我國當前的環(huán)境污染防治立法思路是依據(jù)環(huán)境要素為標準，環(huán)境要素種類的多樣性便決定了環(huán)境污染防治單行法數(shù)量眾多，各環(huán)境要素的污染產(chǎn)生及其防治在具體遷移轉(zhuǎn)變規(guī)律、致害機理和規(guī)則需求上有所差異。與此同時，環(huán)境污染防治法律制度的確立過程，實際上也是決定如何將環(huán)境法基本制度運用于環(huán)境污染防治的過程[2]，因此，各環(huán)境要素污染防治法也能呈現(xiàn)出一些共性規(guī)律。宏觀層面去梳理我國的環(huán)境法制現(xiàn)狀，則可以發(fā)現(xiàn)我國當前的環(huán)境法制是在政府環(huán)境管制模式下展開制度設計，立法重點和大量規(guī)范均屬于行政規(guī)制制度，環(huán)境法律體系基本呈現(xiàn)“重公民保護環(huán)境義務，輕公民享用環(huán)境權(quán)利”、“重規(guī)范企業(yè)環(huán)境責任，輕規(guī)范政府環(huán)境責任”等特征[3]。環(huán)境法律制度基本上圍繞著對政府及其相關(guān)職能部門的確權(quán)與授權(quán)，以公民、法人或者其他組織為規(guī)制對象而展開。

1.1.1制度目標圍繞環(huán)境行政管理為主線

環(huán)境保護與污染防治是現(xiàn)代國家的一項基本職能，但如何實現(xiàn)這項職能則路徑有異：或以賦予公民個人權(quán)利、控制行政權(quán)為核心，或以賦予行政權(quán)、約束公民個人權(quán)利為核心。我國現(xiàn)行的污染防治法律體系為典型的“監(jiān)管者監(jiān)管之法”：第一，在制度價值選擇上圍繞著賦予政府各項環(huán)境行政管理權(quán)展開制度設計；第二，在立法思路上盡可能體系化地向政府確權(quán)與授權(quán)；第三，在制度手段上偏向于采取行政指令的方式向污染制造者和排放者下達排污指標，直接限制規(guī)制對象（企業(yè)）的污染物排放。

仔細梳理我國當前的幾部重要的污染防治法，可以佐證這一特點。以《水污染防治法》（2008年）為例，2008年修訂的《水污染防治法》有92個條文，但有關(guān)公民權(quán)利的規(guī)定僅有第10條第1款、第84條和第85條第1款等寥寥3個條款，其余全是命令式的管理制度安排?！洞髿馕廴痉乐畏ā罚?000年）有66個條文，除了第5條和第62條第2款規(guī)定了公眾權(quán)利，其余基本都是關(guān)于命令式的管理制度安排。在這些各環(huán)境要素的污染防治單行法中，“污染防治的監(jiān)督管理”均是非常重要且條文比重較大的一章，大量的“禁止”、“不得”和“應當”等法律用語充斥了一半以上的法律條文。

1.1.2制度類型以“命令—服從”為重心

綜觀當前的環(huán)境污染防治單行法，在環(huán)境監(jiān)管理念與路徑下的污染防治法律制度基本上是以自上而下的“命令—服從”或“權(quán)威—依附”型制度為重心。這類制度的典型特征在于以政府行政權(quán)力為主導來控制各類污染排放行為，其制度運行的特征可以概括為以下幾個方面：①在制度邏輯上，由于現(xiàn)行污染防治法律體系是以各環(huán)境要素為依據(jù)制定的單行法群，各環(huán)境要素污染防治的監(jiān)管執(zhí)法權(quán)分屬不同職能部門來行使，這使得環(huán)境污染治理的任務被條塊分割，難以體現(xiàn)考慮到自然生態(tài)環(huán)境的整體性和各生態(tài)要素的相互依存關(guān)系[4]。②在制度實施上，行政權(quán)力運行的科層制特征使得地方政府在解釋與適用上位環(huán)境污染防治法律制度時，存在著一個法律再解釋與政策界定的過程。筆者曾經(jīng)在實證調(diào)研的基礎上，歸納了當前我國地方政府對于中央宏觀環(huán)境法律與政策再界定的四種類型[5]，現(xiàn)實中國家層面的污染防治立法的任務目標在層層分包之下很容易被異化。③在制度工具上，行政權(quán)力為主導的“命令—服從”型的制度目標主要是依賴通過發(fā)放排污許可證、制定環(huán)境質(zhì)量標準和污染物排放標準這兩類強制性環(huán)境標準這些手段來實現(xiàn)的。但對于創(chuàng)設或?qū)嵤┪廴痉乐螛藴实闹黧w來說，所面對的一個主要的兩難困境在于，是讓標準變得更為平易從而可以更為廣泛的適用，還是讓標準趨于特定化，以更好的量體裁衣來適應于特定的地區(qū)、公司和污染物[6]。從便于行政執(zhí)法以及法制統(tǒng)一角度而言，環(huán)境標準的簡化與統(tǒng)一性有助于環(huán)境行政執(zhí)法，但規(guī)制對象的多樣性又使得環(huán)境標準的特定化與復雜化才能契合污染防治目標，這種二元困境是現(xiàn)實中環(huán)境污染防治執(zhí)法困境產(chǎn)生的重要原因。

1.2環(huán)境污染防治管制制度模式之缺陷

當前的環(huán)境污染防治制度體系適用管制模式的一個隱含的當然假定是，環(huán)境資源是純公共產(chǎn)品，作為公共服務提供者的政府是保護環(huán)境資源的最佳主體，同時，管制的典型正當化的依據(jù)是市場在處理環(huán)境行為負外部性上的無能。但是，現(xiàn)實中當前的污染防治法律制度卻存在諸多缺陷。

1.2.1地方再界定中環(huán)保目標懸置與制度異化

鑲嵌在管制模式的污染防治制度下，我國當前環(huán)境污染執(zhí)法中存在的嚴重的地方保護主義是一個內(nèi)生性頑疾。中國作為一個民族眾多、疆域遼闊、各地區(qū)發(fā)展不平衡的大國，各地在環(huán)境狀況、資源稟賦和經(jīng)濟社會發(fā)展水平等方面存在較大差異，因此，需要中央與地方的分權(quán)以分擔環(huán)境治理的責任。由于信息不完全和有限理性等問題的存在，也由于需要在地方個性差異的基礎上抽象出共性規(guī)律以加強政策與法律的普適性，中央層面的環(huán)境政策比較粗略，國家層面的環(huán)境法律制度比較宏觀，只是針對政策涉及到的有關(guān)方面作出原則性說明和概括性規(guī)定。某種意義上，環(huán)境污染防治中行政權(quán)力主導管制模式的科層制特征，決定了環(huán)境污染治理中環(huán)境執(zhí)法權(quán)的分離，中央政府負責宏觀決策（比如環(huán)境保護部出臺部門規(guī)章、制定各類強制性環(huán)境標準等形式），而地方政府負責具體執(zhí)法。這種執(zhí)法權(quán)運行的邏輯導致了現(xiàn)實環(huán)境執(zhí)法中地方保護主義盛行：①在政府權(quán)力主導的環(huán)境污染執(zhí)法中，中央政府與各級地方政府之間理論上是一種層層委托—代理關(guān)系。但是，在地方環(huán)保執(zhí)法部門的人員由地方任命及經(jīng)費由地方支出的背景下，被設定為“代理人”的地方政府會有自己的地方利益與政績訴求。②現(xiàn)實中，地方政府一般較少以公然違反國家污染防治立法的形式推行地方保護主義，而是在對抽象的環(huán)境政策再界定、對宏觀的國家法律制度再解釋過程中，虛化與懸置環(huán)境保護目標，從而導致污染防治制度功能的異化。比如，會通過地方環(huán)境保護條例等方式解釋上位法，將硬性的環(huán)保目標分解、環(huán)保法律約束軟化，或?qū)Τ橄蟮沫h(huán)境法律原則與倡導性制度作出有利于地方經(jīng)濟發(fā)展的解釋，在法律制度存在著空白與漏洞之處放之任之，不會從環(huán)境污染防治的本質(zhì)目標出發(fā)積極行政，等等。

1.2.2運動式環(huán)境執(zhí)法

在管制模式下，當環(huán)保地方保護主義出現(xiàn)時，我們會嘗試采取環(huán)保執(zhí)法機構(gòu)垂直管理來避免地方干預，這既使得環(huán)境執(zhí)法權(quán)不斷上移，但也使得現(xiàn)實中運動式環(huán)境執(zhí)法現(xiàn)象產(chǎn)生，從而危害到環(huán)境污染防治執(zhí)法的長效機制：①單一制國家普遍采取中央立法、地方執(zhí)法模式，國家出臺法律與政策，地方負責執(zhí)行。但我們當前所依賴的“以上壓下”對抗地方保護主義的思路卻打破了這種結(jié)構(gòu)的平衡，使得國家環(huán)保職能部門不但要負責出臺環(huán)境污染防治的規(guī)則，還要負責具體執(zhí)法，但國家環(huán)保執(zhí)法部門的執(zhí)法力量卻難敷其職。我國國家環(huán)保部機關(guān)只有200余人，加上直屬單位、報社、出版社、環(huán)境科學研究院等也才1000余人，如此規(guī)模的機構(gòu)顯然只能負責制定政策，在絕大多數(shù)情況下沒有能力單獨執(zhí)法，環(huán)保執(zhí)法及其監(jiān)督必須依賴地方機關(guān)[7]。于是，當執(zhí)法權(quán)上移時，國家環(huán)保職能部門的執(zhí)法力量決定其也只能針對特別重大的環(huán)境污染與破壞行為采取運動式執(zhí)法的方式。比如，從2005年開始，國家環(huán)境保護總局（現(xiàn)環(huán)境保護部）連續(xù)三次發(fā)動“環(huán)保風暴”以疾風驟雨之勢高調(diào)執(zhí)法。②在我國當前的環(huán)保機構(gòu)與執(zhí)法力量設置中，我國環(huán)境執(zhí)法人員主要集中在市縣，現(xiàn)有國家、省、市、縣四級環(huán)境執(zhí)法監(jiān)察網(wǎng)絡的5萬人環(huán)境執(zhí)法隊伍中，市、縣級占全國總數(shù)的99%[8]。按理說，地方環(huán)保機構(gòu)應當成為環(huán)境執(zhí)法的主要力量，但是，由于地方政府自身利益與政績訴求所秉持的對發(fā)展經(jīng)濟態(tài)度積極而對環(huán)境治理則持“不求有功，但求無過”的“不出事邏輯”，則又使得地方政府在維護社會穩(wěn)定和滿足公眾環(huán)境權(quán)訴求的雙重壓力下游移選擇，對于重大突發(fā)環(huán)境污染事件或公眾關(guān)注與爭議焦點事件采取運動式執(zhí)法，成為地方政府回應公眾環(huán)境權(quán)訴求的主要方式[9]。

1.2.3執(zhí)法者與污染者合謀的法律規(guī)避

在管制模式下，執(zhí)法者履行環(huán)境監(jiān)管職能是通過實施排污許可制度、發(fā)放排污許可證、征收排污費和現(xiàn)場檢查、排污監(jiān)測等制度工具實現(xiàn)，其手段是制定和實施各類環(huán)境標準。當經(jīng)濟發(fā)展沖動、地方利益訴求、政績考核標準和“以上壓下”機制交織在一起時，環(huán)境污染執(zhí)法中經(jīng)常會出現(xiàn)執(zhí)法者與污染者之間合謀形成的法律規(guī)避：①干部考核指標體系是目前中央政府鼓勵地方官員進行環(huán)境治理的一種制度性政治激勵模式，帶有明顯的“壓力型體制”的特征，但“壓力型體制”下的政治激勵模式導致地方官員逃避政府在地方環(huán)境治理中的必要責任，將操縱統(tǒng)計數(shù)據(jù)作為地方環(huán)境治理的一個捷徑，應付上級考核和民眾訴求[10]。②管制模式下的環(huán)境執(zhí)法要求有統(tǒng)一的監(jiān)管制度和治理模式，企業(yè)都要按照《環(huán)境保護法》（2014年）第40條規(guī)定“優(yōu)先使用清潔能源，采用資源利用率高、污染物排放量少的工藝、設備以及廢棄物綜合利用技術(shù)和污染物無害化處理技術(shù)”、第41條“三同時”制度以及第42條規(guī)定安裝使用監(jiān)測設備。但是，這些一體鋪陳的規(guī)定沒有考慮到不同企業(yè)主體在提高資源利用效率、使用防治污染的設施和安裝使用檢測設備時的經(jīng)濟實力、技術(shù)條件和邊際成本。因此，很多企業(yè)千方百計地規(guī)避法律，而執(zhí)法者出于地方保護、政績考核等方面的考慮也會默許甚至是縱容企業(yè)的這些違法行為，形成合謀。比如現(xiàn)實中經(jīng)常會出現(xiàn)環(huán)保部門與企業(yè)之間“協(xié)商收（排污）費”的情形。

2管制模式下現(xiàn)行環(huán)境污染防治制度缺陷之原因

現(xiàn)實中秉持管制模式下的邏輯思維構(gòu)建的環(huán)境污染防治制度弊病叢生，其根源在于理念上的封閉與制度上的僵化，具體原因可以分述如下。

2.1規(guī)制機制斷裂與制度抵牾

在現(xiàn)行的環(huán)境污染防治法律制度體系中，污染防治單行法是根據(jù)環(huán)境要素的分類為依據(jù)分別立法，每一個環(huán)境要素的污染防治法對應專門的政府職能部門作為執(zhí)法機構(gòu)?，F(xiàn)實中，這種監(jiān)管體制的實施體現(xiàn)出了規(guī)制機制的斷裂，其表現(xiàn)及原因是：①以環(huán)境要素為依據(jù)的污染防治立法，沒有充分重視到各環(huán)境要素之間的聯(lián)系性。②環(huán)境要素的聯(lián)系性使得單一環(huán)境要素構(gòu)成的整體生態(tài)環(huán)境污染的防治必須納入系統(tǒng)考量范圍內(nèi)，但現(xiàn)行依據(jù)單一環(huán)境要素構(gòu)建的污染防治法律制度及執(zhí)法機構(gòu)必然難以在科學分析和整體比較的基礎上形成污染防治的整體行動計劃，難以將稀缺資源合理配置于亟待防治的污染類型中。③現(xiàn)行的分別規(guī)制理念忽視了附加環(huán)境風險或者替代風險，也即預期通過規(guī)制進而減少的某些環(huán)境污染但卻可能會被其他類型的環(huán)境污染所替代。比如，我們重視核能發(fā)電帶來的安全風險，但對于核能源使用的規(guī)制卻會增加火能發(fā)電帶來的環(huán)境污染[11]。

規(guī)制機制的斷裂也導致污染防治制度中出現(xiàn)的抵牾與不協(xié)調(diào)?，F(xiàn)行的污染防治法律路徑是，根據(jù)環(huán)境要素的種類制定相應的環(huán)境要素污染防治單行法，并針對這些環(huán)境要素設定行業(yè)環(huán)境質(zhì)量標準和污染物排放標準，強制規(guī)制對象遵守，這導致了制度之間的不協(xié)調(diào)與抵牾：①針對各環(huán)境要素分立構(gòu)建污染防治制度是哈耶克所謂的人類“理性建構(gòu)”，其難以契合環(huán)境要素污染之間的聯(lián)系性，環(huán)境諸要素之間產(chǎn)生的環(huán)境效應卻不是組成該環(huán)境要素之間的簡單疊加，而是在個體效應基礎上呈現(xiàn)出環(huán)境整體性。②在現(xiàn)實的環(huán)境污染防治中，各環(huán)境行政職能部門依據(jù)不同的環(huán)境單行法擔負著其各自環(huán)境要素污染防治的任務，這種立法上的分割與行政上的分業(yè)體制不能體現(xiàn)環(huán)境整體性與環(huán)境要素之間的聯(lián)系性，各單行法之間存在著不協(xié)調(diào)甚至是沖突之處。③各環(huán)境保護職能部門依據(jù)環(huán)境單行法，承擔各種環(huán)境要素污染防治的職責。這種各行政執(zhí)法機構(gòu)權(quán)限分配的原則是一種分散管理模式和分業(yè)體制。這種分領(lǐng)域的規(guī)制權(quán)限分配可以體現(xiàn)專業(yè)性，各污染防治執(zhí)法機構(gòu)即使會對于本部門職責范圍內(nèi)的環(huán)境風險高度敏感、迅速回應，但同時也分割了污染防治任務，導致了污染防治制度之間的沖突或不協(xié)調(diào)，典型如在我國水質(zhì)水量分別由環(huán)境保護和水利部門負責管理的現(xiàn)行體制下《水污染防治法》與《水法》之間的不協(xié)調(diào)[12]。不但如此，污染防治變成了各職能部門之間的權(quán)力競爭，各污染防治執(zhí)法部門傾向于從部門利益角度考慮，在對本部門職責范圍內(nèi)風險的“最后一成”或“最后一英里”耗費大量的社會資源，當現(xiàn)實中政府是否重視、進而投入大量資源防治某一類型的污染時，取決于該污染防治執(zhí)法部門所能支配的公共資源以及該污染類型與事件是否引起社會關(guān)注。比如，最近頻繁爆發(fā)的霧霾污染是一個全民關(guān)注的大氣污染事件，但當2014年4月爆發(fā)的蘭州自來水苯污染事件成為一個新的突發(fā)水污染事件時，媒體和公眾關(guān)注的焦點暫時游移，則在污染防治執(zhí)法重點與資源投入上也會發(fā)生變化。

2.2制度結(jié)構(gòu)的單向性和封閉性

一般來說，法律要達到使企業(yè)自覺治理污染的目的，可以采取三類措施：一是推動企業(yè)降低污染治理成本；二是加大污染處罰力度；三是提高環(huán)境監(jiān)管效率。前一種方式主要是靠市場發(fā)揮作用，通過立法建立環(huán)境保護的利益保護機制；后兩種方式則主要是依靠政府實施，通過立法建立強有力的監(jiān)管體制并嚴格執(zhí)行[13]。現(xiàn)行立法所確定的環(huán)境監(jiān)管和污染防治制度，主要采取后兩種方式，通過賦予環(huán)境保護職能部門以體系完整的監(jiān)管職權(quán)和豐富的行政執(zhí)法手段來實現(xiàn)制度預期。仔細梳理新修訂的《環(huán)境保護法》（2014年）和各污染防治單行法的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的污染防治制度具有單向性和封閉性。簡單而言，即在制度思路和結(jié)構(gòu)上采取“命令—服從”、“標準—遵守”、“違法—處罰”等二元關(guān)系模式。現(xiàn)行的污染防治單行法條文中大量充斥的是“禁止”、“嚴禁”、“不得”和“應當”的規(guī)定。應當說，污染防治工作的推行有賴于執(zhí)法者與污染者的共同努力，污染防治制度實施需要在洞悉雙方目標價值與利益訴求的基礎上探析利益交叉點，通過利益相關(guān)方的參與“溝通”互動來提高制度的績效。但反觀各污染防治單行法，在“執(zhí)法者—企業(yè)”的二元關(guān)系中，作為被規(guī)制對象的企業(yè)的訴求隱沒不現(xiàn)；在各污染防治法歷次修改過程中，立法機關(guān)、執(zhí)法部門以及學界意見更關(guān)注的是如何完善環(huán)境監(jiān)管制度體系、加大違法排污行為處罰力度、改變“守法成本過高，違法成本過低”的法律責任規(guī)則設計，至于被規(guī)制者的利益訴求、權(quán)利實現(xiàn)機制甚至是制度激勵功能被遮蔽在單向性的管制制度完善中。因此，如何注重通過制度設計以體現(xiàn)上述第一種方式，即推動企業(yè)降低污染治理成本是突破現(xiàn)行污染防治法律制度實施困境的重要的替代路徑，這要求環(huán)境污染治理在理念上改變單向性和封閉性的管制路徑，而注重兼顧采納互動治理的理念與制度路徑，注重發(fā)揮市場機制作用。

2.3閉環(huán)邏輯導致的制度僵化與規(guī)制俘虜

環(huán)境污染防治制度體系的單向性與封閉性特征，使其陷入“閉環(huán)邏輯”致使制度僵化。在行政權(quán)力主導的污染防治制度邏輯中，環(huán)境治理的效果取決于立法中環(huán)境監(jiān)管制度和行政手段的完善與豐富程度，以及環(huán)境行政執(zhí)法的績效，規(guī)制對象自身的個體特殊性和態(tài)度并不納入考量范圍或并不實質(zhì)上成為影響環(huán)境污染防治制度構(gòu)建的有效函數(shù)。因此，當環(huán)境污染防治效果不佳時，我們的思維慣性和路徑依賴使得我們的第一選項往往是尋求制度更新。實際上，環(huán)境污染防治制度實施效果不佳的重要原因在于規(guī)制俘虜現(xiàn)象的出現(xiàn)。政府規(guī)制俘虜是指由于立法者和管制機構(gòu)也追求自身利益的最大化，因而某些特殊利益集團（主要是被規(guī)制企業(yè)）能夠通過“俘獲”立法者和管制機構(gòu)而使其提供有利于他們自己的規(guī)制[14]。規(guī)制俘獲的后果就可能體現(xiàn)在兩個層面：一是規(guī)制政策設計層面，即規(guī)制對象通過各種途徑操縱規(guī)制政策的制定者，以便讓規(guī)制政策符合其自身利益；二是規(guī)制政策執(zhí)行層面，即規(guī)制對象通過俘獲公共執(zhí)法人員，弱化現(xiàn)行規(guī)制法律的執(zhí)行，以維護一己私利[15]。

在環(huán)境污染防治法律實施過程中，雖然在管制模式下的污染防治立法規(guī)定了系統(tǒng)的環(huán)境監(jiān)管制度，貌似被規(guī)制對象無所作為。但恰恰是環(huán)境執(zhí)法機構(gòu)在污染防治中占有絕對主導地位，這也使得環(huán)保執(zhí)法部門享有寬泛的未受到有效限制與監(jiān)管的自由裁量權(quán)，這為現(xiàn)實中執(zhí)法部門與規(guī)制對象利益結(jié)盟、被規(guī)制企業(yè)“俘獲”規(guī)制機構(gòu)提供了制度空間。實際上，在地方經(jīng)濟發(fā)展訴求與地方保護主義之下，這種規(guī)制俘虜某種意義上成為了地方政府的自愿選擇。規(guī)制俘虜成為現(xiàn)實中環(huán)境污染執(zhí)法效果不佳的重要制度性原因，但是，正如前述所言，管制模式下應對此問題的思路是偏好于采取“以上壓下”的模式應對地方保護主義，于是通過不斷上移執(zhí)法權(quán)、垂直管理和制度更新（以出臺更為“先進”和嚴格的監(jiān)管制度）等方式來予以應對。當新的監(jiān)管體制與制度出現(xiàn)時，新型的規(guī)制俘虜現(xiàn)象又升級換代以規(guī)避新的規(guī)制制度。于是，在如此閉環(huán)邏輯中，污染治理也陷入制度結(jié)構(gòu)上的惡性循環(huán)，并伴隨著制度的逐漸僵化。

3互動模式下環(huán)境污染第三方治理的理論與制度

置諸上述環(huán)境污染防治的理念與制度體系中考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，2013年《決定》中首次提出的環(huán)境污染第三方治理，就不僅是簡單的提出一種污染治理的新模式，而是在污染治理理念上從管制模式向互動模式的跨越，這為我們探究環(huán)境污染第三方治理的理論依據(jù)進而構(gòu)建系統(tǒng)的制度體系提出了迫切需求。

3.1環(huán)境污染第三方治理之法律依據(jù)辨析

《決定》中提出要“推行環(huán)境污染第三方治理”，并不是憑空產(chǎn)生或純粹的“理想建構(gòu)”。運用體系解釋和目的解釋的方法來考察現(xiàn)行的環(huán)境法律體系[16]，環(huán)境法律的基本原則和制度也為環(huán)境污染第三方治理提供了法源依據(jù)，筆者根據(jù)新修訂的《環(huán)境保護法》將此依據(jù)概括為“損害擔責”原則和制度。

其實，在我國和國際社會對于該環(huán)境法原則的概括和表述上也歷經(jīng)了變遷，語詞的變遷背后表征的是制度理念、內(nèi)涵與外延的發(fā)展。我國1979年《環(huán)境保護法（試行）》第6條規(guī)定的是“誰污染誰治理”原則，即“已經(jīng)對環(huán)境造成污染和其他公害的單位，應當按照誰污染誰治理的原則，制定規(guī)劃，積極治理，或者報請主管部門批準轉(zhuǎn)產(chǎn)、搬遷。”1989年的《環(huán)境保護法》沒有直接規(guī)定該原則，其內(nèi)容隱沒于具體的制度措施中，因為沒有立法界定所以學界對其該原則的表述便不盡統(tǒng)一，有“污染者付費，受益者補償”[17]、“環(huán)境責任原則”[18]，但這一階段學界較為通行的表述或認可該原則體現(xiàn)的理念是“污染者治理”，其目的在于明確污染者的責任，促進企業(yè)治理污染和保護環(huán)境[19]。“污染者治理”強調(diào)了國家提供環(huán)境公共服務、政府積極履行環(huán)境保護公共職能的同時，任何單位和個人還要對自己所造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞承擔環(huán)境責任，該原則其實典型體現(xiàn)了我國現(xiàn)行的環(huán)境污染防治法律制度所呈現(xiàn)出的鮮明的“命令—服從”的制度封閉結(jié)構(gòu)，突出強調(diào)了被規(guī)制者一旦造成環(huán)境污染和破壞則要承擔“治理”的責任而不能轉(zhuǎn)嫁于人。

筆者認為，新修訂的《環(huán)境保護法》（2014年）對于該原則的規(guī)定，則體現(xiàn)了理念的進步和制度的開闊視野。該法第5條規(guī)定：“環(huán)境保護堅持保護優(yōu)先、預防為主、綜合治理、公眾參與、損害擔責的原則?！钡?條第3款規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者應當防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞，對所造成的損害依法承擔責任?！毙碌摹董h(huán)境保護法》不再規(guī)定的是“誰污染誰治理”或“污染者治理”原則，而是“損害擔責”原則。如果說“污染者治理”更多強調(diào)是污染者自己去承擔環(huán)境治理的責任，那么，“損害擔責”則提供了一種開放式的責任承擔方式——污染者、環(huán)境損害者既可以自己去承擔環(huán)境治理的責任，也可以市場付費替代履行環(huán)境治理責任。筆者認為，“損害擔責”原則在目的上契合、在形式上回歸到經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）于1972年在一項決議中明確提出的“污染者負擔原則”，其本意和宗旨在于要求企業(yè)為排污損害環(huán)境而付出治理恢復環(huán)境的費用[2]。污染者必須要承擔治理恢復環(huán)境的費用，至于具體的治理環(huán)境的主體則在所不論，因此，這為環(huán)境污染第三方治理提供了制度依據(jù)和開放的制度空間。

3.2現(xiàn)行環(huán)境污染第三方治理之制度檢討

我國現(xiàn)行的環(huán)境法律制度體系中已經(jīng)有環(huán)境污染第三方治理的制度雛形。系統(tǒng)梳理當前的環(huán)境法律制度體系，其中的環(huán)境代執(zhí)行制度在制度理念、邏輯、內(nèi)涵和指向上初步體現(xiàn)了環(huán)境污染第三方治理的主張，我們可以對之作一梳理和檢討。

環(huán)境法上的代執(zhí)行制度主要是指，環(huán)境違法者不履行整治恢復的環(huán)境義務，經(jīng)各級人民政府或者其授權(quán)的相關(guān)職能部門責令限期改正，逾期仍拒不整治恢復的；或者違法者雖然進行了整治恢復，但整治恢復不符合國家的有關(guān)規(guī)定，即處置不當或者延遲處置的，環(huán)保部門有權(quán)對違法者產(chǎn)生的污染與破壞環(huán)境的行為按照國家有關(guān)規(guī)定代為實施整治恢復或指定有治理能力的單位代為治理，所需費用由違法者承擔。綜觀我國的環(huán)境法律體系，環(huán)境代執(zhí)行制度不是一項普遍規(guī)定的制度，不但沒有專門立法，在各單行法中的規(guī)定也較為鮮見，主要散見于一些法律法規(guī)中。比如，《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》中的強制拆除、《河道管理條例》中的強制清除、《防洪法》中的代為恢復原狀、《水土保持法》中的強制治理等。最明確的規(guī)定也僅是《固體廢物污染環(huán)境防治法》（2005年）第55條關(guān)于“代處置”的規(guī)定，“產(chǎn)生危險廢物的單位，必須按照國家有關(guān)規(guī)定處置危險廢物，不得擅自傾倒、堆放；不處置的，由所在地縣級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門責令限期改正；逾期不處置或者處置不符合國家有關(guān)規(guī)定的，由所在地縣級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門指定單位按照國家有關(guān)規(guī)定代為處置，處置費用由產(chǎn)生危險廢物的單位承擔?！?008年修訂的《水污染防治法》第76條新引入并詳細規(guī)定的水污染行政代治理制度和違法設施的代拆除制度成為新的《水污染防治法》的重要亮點，該條規(guī)定：“有下列行為之一的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護主管部門責令停止違法行為，限期采取治理措施，消除污染，處以罰款；逾期不采取治理措施的，環(huán)境保護主管部門可以指定有治理能力的單位代為治理，所需費用由違法者承擔：……”地方的環(huán)境法規(guī)對于該制度也重視不夠，僅有不多的地方環(huán)境保護條例規(guī)定了該制度，如《湖北省環(huán)境保護條例》（1997年）第25條和《廈門市環(huán)境保護條例》（2004年）第8條關(guān)于“代為整治恢復”的規(guī)定[20]。

總結(jié)現(xiàn)行的環(huán)境代執(zhí)行制度的特征及其弊端，可以歸納為以下幾個方面：①現(xiàn)行的環(huán)境代執(zhí)行制度并不是一項基本環(huán)境法律制度，《環(huán)境保護法》（1989年）和新修訂的《環(huán)境保護法》（2014年）并沒有規(guī)定該制度，其規(guī)定在污染防治單行法中。實際上，“環(huán)境代執(zhí)行制度”是我們對散見于《固體廢物污染環(huán)境防治法》中規(guī)定的“代處置”和《水污染防治法》中規(guī)定的“代治理”等的學理總結(jié)，并沒有統(tǒng)一的制度名稱和穩(wěn)固的制度內(nèi)涵，在現(xiàn)行的制度框架中并不能當然適用于所有類型的污染防治。②現(xiàn)行的環(huán)境代執(zhí)行制度也不是一個獨立的污染防治制度類型，在上述列舉的條文規(guī)定中，其是和限期治理制度聯(lián)系在一起的，環(huán)境代執(zhí)行制度被設定為限期治理制度的后續(xù)制度與保障制度，當限期治理制度沒有能有效起到環(huán)境整治恢復作用時，代執(zhí)行制度才能進一步保障其制度預期實現(xiàn)。質(zhì)言之，環(huán)境代執(zhí)行制度的實施是以限期治理制度的實施并且不能發(fā)揮預期作用為前提。③當前污染防治法律是在與限期治理關(guān)聯(lián)的背景下定位與規(guī)定環(huán)境代執(zhí)行制度的，限期治理制度屬于行政強制措施制度，而環(huán)境代執(zhí)行制度屬于行政強制執(zhí)行制度?；谶@種定位，嚴格來說，當前的環(huán)境代執(zhí)行制度還是在行政管理模式下的一種污染防治制度，該制度實施并未為其他主體參與污染防治提供開放空間，還是由環(huán)境執(zhí)法機構(gòu)主導的。但由于當前的環(huán)境執(zhí)法機構(gòu)普遍不享有強制執(zhí)行權(quán)，這也使得環(huán)境執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法人員擔憂越權(quán)或引發(fā)行政訴訟，而舍棄適用隸屬于行政強制執(zhí)行制度的環(huán)境代執(zhí)行制度。

3.3互動模式下環(huán)境污染第三方治理的制度建構(gòu)

行文至此，我們在梳理當前的管制模式下的污染防治法律制度的制度邏輯、規(guī)制路徑、內(nèi)生缺陷之后，可以總結(jié)，這是由于管制模式下的環(huán)境污染防治立法存在著機制斷裂、制度抵牾、結(jié)構(gòu)封閉等原因所致。為應對管制模式的上述弊病，互動模式注重了污染防治是多方主體共同參與的系統(tǒng)工程，必須充分了解各方主體的立場、利益與訴求?；幽Ｊ较碌奈廴痉乐螜C制實施必須通過利益相關(guān)方的參與“溝通”互動來提高政策的質(zhì)量與效益，亦即由行動主體采取措施來應對治理困境并尋找新的策略以實現(xiàn)更優(yōu)治理目標，對多方參與的強調(diào)，用以區(qū)別于傳統(tǒng)的、層級性的國家權(quán)威治理形式[21]。

環(huán)境污染第三方治理是互動模式的典型體現(xiàn)，它可以也必須貫徹的污染治理理念包括：第一，在制度類型上，污染治理不能再單純采用由行政權(quán)力主導的一元模式，而是應當注重多方主體的積極參與；第二，在制度特征上，不能再是單純的“命令—服從”模式，而應當兼顧通過行業(yè)協(xié)會等自我治理以及政府與社會的互動模式；第三，在制度價值上，基于環(huán)境資源的公共性和污染治理利益牽連性，不能再在制度設定中遮蔽被規(guī)制對象利益訴求、忽視規(guī)制對象（污染企業(yè)）積極性的發(fā)揮。從上述制度訴求出發(fā)，我們可以歸納環(huán)境污染第三方治理的制度框架中至少應包括以下幾個方面。

3.3.1污染防治市場制度的體系化構(gòu)建

管制模式下以行政權(quán)力為主導所一體推行的環(huán)境監(jiān)管制度，難以兼顧被規(guī)制對象的個體差異進而發(fā)揮其積極主動性?，F(xiàn)在污染防治制度的重要路徑是編制更為嚴密的法網(wǎng)以“加大違法成本”，使得企業(yè)為環(huán)境污染行為承擔責任。但是，這種制度邏輯難以契合企業(yè)作為理性經(jīng)濟人的自利傾向，單純加大對企業(yè)的處罰并不能抑制企業(yè)逃避治理污染的機會主義行為，在上述制度閉環(huán)邏輯下只會催生多種形式的規(guī)制俘虜。因此，加重對企業(yè)的處罰難以有效改進污染防治效果，而應當重視市場手段的作用，使得企業(yè)主動治理污染。

筆者認為，要真正發(fā)揮環(huán)境污染第三方治理的功效，其前提是改變現(xiàn)行的單純的命令—服從的管制模式，引入體系化的市場制度。這些制度可能并不是直接的第三方治理制度，但如果沒有這些市場制度的培育，則實質(zhì)上所有的污染防治制度的實施主體只有政府執(zhí)法機構(gòu)“一方”，被規(guī)制對象不可能作為發(fā)揮積極作為的“第二方”，更何談“第三方”。只有市場制度的系統(tǒng)引入，才能為被規(guī)制對象（污染企業(yè)）提供陳述意見的通道和表達利益的路徑，為第三方參與污染治理提供前提。這些市場制度體系包括污染者付費、排污權(quán)交易、環(huán)境稅、環(huán)境保護合同、環(huán)境保險、綠色市場，等等。這些經(jīng)濟激勵方法被認為是克服環(huán)境行政規(guī)制的弊端、促進環(huán)境規(guī)范內(nèi)面化的重要手段[22]。我國已經(jīng)有排污權(quán)交易的試點，剛頒布的新修訂《環(huán)境保護法》也分別在第43條第1款、第2款和第52條規(guī)定了排污費、環(huán)境保護稅和環(huán)境污染責任保險制度，這些都是對市場手段的引入，但僅簡略規(guī)定，需要在實踐適用中予以具體化。

3.3.2環(huán)境代執(zhí)行制度的改進

如上分析，我國現(xiàn)行的散見于一些污染防治單行法中的環(huán)境代執(zhí)行制度是互動模式下環(huán)境污染第三方治理制度的雛形，但還存在著諸多缺陷。從節(jié)省制度創(chuàng)新成本的角度考慮，可以改進當前的環(huán)境代執(zhí)行制度以滿足環(huán)境污染第三方治理的需要：①提升環(huán)境代執(zhí)行制度的法律效力層次。很遺憾的是新近修改的《環(huán)境保護法》（2014年）并沒有規(guī)定環(huán)境代執(zhí)行制度，使之成為環(huán)境法的基本制度。建議在以后的法律修改或者是環(huán)境污染防治綜合立法中，系統(tǒng)規(guī)定環(huán)境代執(zhí)行制度，使之當然可以適用于所有類型的環(huán)境污染防治。②賦予環(huán)境代執(zhí)行制度的獨立性。申言之，不再將環(huán)境代執(zhí)行制度作為限期治理制度的后續(xù)制度和補充制度，即當限期治理制度失效時，才適用環(huán)境代執(zhí)行制度以發(fā)揮其補救性功能。而應當賦予環(huán)境代執(zhí)行制度的獨立地位，也即其適用不以限期治理制度的適用并失效為前提。③與上述第二點相關(guān)，一旦賦予環(huán)境代執(zhí)行制度獨立地位，則應當同時賦予作為規(guī)制對象的污染企業(yè)以更大的權(quán)限，由其自由選擇是自己承擔污染治理的責任，還是支付費用由其他社會主體代為實施整治恢復環(huán)境的責任。

3.3.3設立清潔水和清潔空氣基金

根據(jù)我國“三同時”制度的要求，排污企業(yè)的污染防治設施要與主體工程同時設計、同時施工、同時投產(chǎn)使用。但現(xiàn)實中，大量的排污企業(yè)自己設計建造污染防治設施可能缺乏技術(shù)能力和資金來源。如果采取讓排污企業(yè)付費以承擔間接治理環(huán)境污染責任而引入專門的第三方公司來替代履行環(huán)境污染治理責任，則又會存在一些困境需要克服?；诃h(huán)境污染致害的長期性、潛伏性等特征，尤其是在一些突發(fā)的大規(guī)模環(huán)境污染事件中，專業(yè)化環(huán)境污染治理第三方往往無足夠的資金購置規(guī)模較大的污染防治設施，或?qū)τ绊憦V泛的環(huán)境污染事件的治理力不從心。在此情況下，建議設立專門的清潔水和清潔空氣基金。基金的來源是征收排污費、專項污染治理資金和國有資產(chǎn)拍賣資金。清潔水和清潔空氣基金可以采取無息或低息貸款方式優(yōu)先貸款給實施第三方治理的排污企業(yè)或環(huán)保企業(yè)。在符合一定的條件下可以適當延長周期，以適應污染治理項目周期長的特點。在環(huán)保企業(yè)項目運營期內(nèi)，企業(yè)須按期足額償還清潔空氣基金的資金，保證清潔空氣基金的滾動發(fā)展[23]。

334引入環(huán)境污染治理第三方機構(gòu)

推進環(huán)境污染第三方治理是一個復雜的系統(tǒng)工程，涉及到環(huán)境污染治理的理念、主體、

制度和路徑的系統(tǒng)更新，但顧名思義，這種污染治理新模式的特色集中體現(xiàn)在治污主體上有

更為廣闊的視野。在環(huán)境公眾參與機制中，廣義上的“第三方”當然包括除污染者之外的民

間環(huán)保組織、環(huán)保志愿者和普通社會公眾。但是，制度創(chuàng)新層面的環(huán)境污染第三方治理中的

“第三方”應當有較為固定的制度內(nèi)涵，限縮并注重于專業(yè)的環(huán)境污染治理第三方機構(gòu)，從

而承載《決定》提出的“建立吸引社會資本投入生態(tài)環(huán)境保護的市場化機制”的政策導向。

具體而言，即要鼓勵社會資本成立專業(yè)的第三方環(huán)保公司，由排污企業(yè)向其付費購買專業(yè)的

治污服務，以規(guī)模化集約化完成環(huán)境治污任務。引入專業(yè)第三方環(huán)保公司的優(yōu)勢在于：既可

以發(fā)揮環(huán)保公司的專業(yè)優(yōu)勢，提高治污效率，降低社會治污成本；也可以解決不同類型排污

企業(yè)因為專業(yè)性不強、自律性不足而導致的治污效率低下、效果不佳的困境；還有利于提高

環(huán)保部門的環(huán)境監(jiān)管與執(zhí)法的效率，環(huán)保部門只需集中監(jiān)管可控的環(huán)保公司而不再需要監(jiān)管

過于分散的眾多排污企業(yè)。

為了發(fā)揮第三方環(huán)保公司在環(huán)境污染第三方治理中的效用，還應當注重構(gòu)建的配套制度

措施要言之包括：第一，設計環(huán)境污染第三方治理的模式類型以及不同模式中環(huán)保公司與排

污企業(yè)之間的關(guān)系、權(quán)利、義務與責任承擔方式；第二，探究第三方環(huán)保公司成立的市場準

入門檻與監(jiān)管標準，統(tǒng)一化的標準隱含的是行政的便捷、彈性以及執(zhí)法機關(guān)的更大自由裁量

權(quán)，而特定化的標準體系則隱含著更多的控制和介入[24]，需要結(jié)合環(huán)境污染治理的需求與

監(jiān)管力量的現(xiàn)狀慎重且務實選擇；第三，評估第三方環(huán)保公司在不同行業(yè)環(huán)境污染治理中的

績效與風險，構(gòu)建系統(tǒng)的動力塑造、資金支持與風險防范機制。

4結(jié)語

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》首次在我國國家環(huán)境政策層面提出了“推行環(huán)境污染第三方治理”，這是前所未有的理念與制度創(chuàng)新。該制度的提出既基于我國當前的環(huán)境污染防治法律制度實施的困境，與此同時，也拷問了當前的污染防治制度邏輯與路徑，提出了全新的污染防治理念。環(huán)境污染第三方治理不僅僅是治理方式與手段的更新，同時也是對現(xiàn)行的環(huán)境污染防治管制模式的反思與超越，是對污染防治互動模式的兼顧與并重，要求在污染防治中引入市場機制、重視污染者的利益訴求、賦予被規(guī)制對象環(huán)境責任承擔方式的選擇權(quán)從而發(fā)揮其主動性，并通過構(gòu)建系統(tǒng)的制度以吸納廣泛社會主體參與環(huán)境污染防治。當然，環(huán)境污染第三方治理制度并不是要否定既有的環(huán)境監(jiān)管制度在環(huán)境污染防治中的功能，環(huán)境保護職能部門更不能以此為借口逃避環(huán)境污染防治責任的承擔。

（編輯：田紅）

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