吳鵬飛

（江西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江西南昌 330013）

【學(xué)術(shù)視點(diǎn)】

兒童福利權(quán)國家義務(wù)論

吳鵬飛

（江西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江西南昌 330013）

兒童福利權(quán)國家義務(wù)是由國家作為兒童最高監(jiān)護(hù)人、人權(quán)義務(wù)主要主體、公共物品重要提供者等身份所決定的，主要包括靜態(tài)層面的最低核心義務(wù)和動(dòng)態(tài)層面的尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)義務(wù)，是行為義務(wù)與結(jié)果義務(wù)、消極義務(wù)與積極義務(wù)的統(tǒng)一。我國兒童福利權(quán)國家義務(wù)履行呈現(xiàn)城鄉(xiāng)、區(qū)域（省際）以及福利機(jī)構(gòu)與原生家庭多重二元結(jié)構(gòu)，存在立法碎片化、行政管理虛化、救濟(jì)程序缺位等問題，亟待采取立法、行政、司法、社會(huì)協(xié)同、國際合作等方式予以矯正和落實(shí)。唯有樹立兒童優(yōu)先理念，將兒童福利上升為國家戰(zhàn)略，方能更好地滿足兒童基本生存、提高生活質(zhì)量的福利需求。

兒童福利；兒童福利權(quán)；國家義務(wù)；監(jiān)護(hù)

兒童*《兒童權(quán)利公約》第1條規(guī)定：“兒童系指18歲以下的任何人，除非對(duì)其適用之法律規(guī)定成年年齡低于18歲?！币蚨?，本文所指的兒童，是指年齡未滿18歲之人，與我國的未成年人同義。福利權(quán)是《兒童權(quán)利公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利國際公約》等諸多國際人權(quán)公約中規(guī)定的一項(xiàng)兒童人權(quán)。從憲法人權(quán)角度看，兒童福利權(quán)是兒童在生存、發(fā)展的過程中，因兒童之為人的尊嚴(yán)而從國家、社會(huì)和家庭獲得保障或服務(wù)，以滿足其基本生存、提高生活質(zhì)量之需求的基本權(quán)利，*從權(quán)利外延來看，兒童福利權(quán)包括生存與發(fā)展權(quán)、健康與保健服務(wù)權(quán)、受教育權(quán)、適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)及殘疾兒童特別照顧權(quán)等權(quán)利類型，參見吳鵬飛：《兒童福利權(quán)體系構(gòu)成及內(nèi)容初探——以憲法人權(quán)理論為視角》，載《政治與法律》2015年第2期。需要國家的尊重與保障。然而，中國始終秉承“養(yǎng)不教，父之過”的理念，認(rèn)為家庭照顧是兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)最直接且最重要的模式，兒童福利權(quán)國家義務(wù)鮮有提及，政府唯有在兒童完全喪失家庭撫育時(shí)方才介入。事實(shí)上，一方面，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，現(xiàn)代家庭呈現(xiàn)成員的減少、人口老齡化的加劇、婦女就業(yè)的增加、形態(tài)的多元與異常等特點(diǎn)，家庭對(duì)于兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)的支持功能日漸式微且受到限制。*參見萬育維：《社會(huì)福利服務(wù)——理論與實(shí)踐》，三民書局2007年版，第90-91頁。同時(shí)，“兒童成長過程中對(duì)兒童福利的依賴不僅不會(huì)因經(jīng)濟(jì)增長與收入增長而減弱，反而會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化”。*鄭功成：《中國社會(huì)福利改革與發(fā)展戰(zhàn)略：從照顧弱者到普惠全民》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期。另一方面，兒童福利權(quán)之國家義務(wù)實(shí)踐常常處于“被忽視”和“不發(fā)達(dá)”的狀態(tài)加劇了兒童自由、快樂、健康成長的風(fēng)險(xiǎn)，一旦家庭撫育功能處于半喪失時(shí)，兒童福利權(quán)就會(huì)受到嚴(yán)重的侵害，甚至生命也會(huì)被剝奪；*貴州畢節(jié)流浪兒童悶死垃圾箱、河南蘭考孤兒葬身火海、南京女童餓死家中、湖南衡東兒童血鉛危機(jī)、甘肅正寧與江蘇豐縣校車安全事故等一系列悲劇的發(fā)生，無不折射出兒童福利權(quán)國家義務(wù)的缺失?！皟和＠獓伊x務(wù)”對(duì)應(yīng)關(guān)系的理論研究在我國出現(xiàn)嚴(yán)重“不對(duì)稱”,*2015年4月13日筆者對(duì)中國期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，篇名中有“兒童福利”的698條，而兼以“國家義務(wù)”為篇名的有0篇，“國家責(zé)任”為篇名的僅有3篇。對(duì)“國家義務(wù)”的長久忽視，導(dǎo)致兒童福利權(quán)因缺乏義務(wù)主體而被架空、虛化；兒童福利權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)不可避免地遇到實(shí)踐上與理論上的障礙和難題。鑒于此，有必要對(duì)兒童福利權(quán)國家義務(wù)進(jìn)行梳理和辯證，以尋求妥實(shí)的兒童福利權(quán)保障與實(shí)現(xiàn)之道。

一、兒童福利權(quán)國家義務(wù)的理論證成

從“警察國家”走向“社會(huì)國家”或“福利國家”，國家或政府已不再是消極的“守夜人”。國家或政府的積極幫助和有效參與，已成為現(xiàn)代社會(huì)權(quán)利實(shí)現(xiàn)機(jī)制的不可或缺乃至主導(dǎo)性的組成部分。*參見程燎原、王人博：《權(quán)利論》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第193-194頁。換言之，國家或政府的重要職能就是保障和促進(jìn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。兒童福利權(quán)關(guān)乎兒童的生存與發(fā)展、幸福和安康。從權(quán)利性質(zhì)看，兒童福利權(quán)既是兒童的人權(quán)也是兒童的一項(xiàng)基本權(quán)利，更具有公共物品屬性，因而對(duì)其予以尊重和保護(hù)乃是國家或政府的法定義務(wù)。

（一）國家或政府是兒童的最高監(jiān)護(hù)人

因親權(quán)所系，法律曾經(jīng)默許或賦予父母對(duì)子女享有幾乎無限制的權(quán)力和責(zé)任，但這并不意味著國家就此完全放任自流。因?yàn)椤皩?duì)特定的個(gè)人而言，從來有兩個(gè)屬主：一個(gè)是自然的父親，一個(gè)是國家父親”*徐國棟：《普通法中的國家親權(quán)制度及其羅馬法根源》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第1期。，兒童監(jiān)護(hù)既是自然父親的義務(wù)也是國家父親的義務(wù)。所以，隨著對(duì)這種國家親權(quán)理解及應(yīng)用的深入，國家愈來愈扮演著兒童利益最終保障者與終極監(jiān)護(hù)人的重要角色，對(duì)其福利的介入與保護(hù)更是貫穿兒童成長始終。一旦父母無力或不愿承擔(dān)照管子女的義務(wù)時(shí)，或當(dāng)孩子受到虐待或照管不良時(shí)，國家應(yīng)援用公權(quán)力剝奪父母、法定監(jiān)護(hù)人或其他監(jiān)護(hù)者的親權(quán)，強(qiáng)制地介入、干涉兒童的成長過程，將處于急需救助和指導(dǎo)的兒童置于控制之內(nèi)，以矯正其生活上的偏差、心理上或人格上的缺失。*參見張鴻?。骸秲和＠ā?，中國民主法制出版社2012年版，第89頁。此時(shí)，兒童與抽象的國家之間便建立起類似“父母——子女”的擬制關(guān)系，即國家或政府便以“代理父母”的身份全面料理兒童的衣食起居與身心健康，履行保障兒童福利所需要承擔(dān)的義務(wù)。*參見Albert Roberts, The Emergence of the Juvenile Court and Probation Services,in Albert Roberts（ed.）,Juvenile Justice Source Book: Past,Present,and Future,New York: Oxford University Press（2004）,p.164.也就是說，國家負(fù)有幫助兒童在自由與尊嚴(yán)之情景中獲得身體、心智、道德、精神、社會(huì)各方面之健全與正常發(fā)展的義務(wù)。

（二）國家或政府是人權(quán)義務(wù)的主要主體

兒童福利權(quán)是兒童人權(quán)體系中極其重要的一項(xiàng)權(quán)利。*就國內(nèi)層面而言，從《國家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃（2009-2010年）》到《國家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃（2012-2015年）》，兒童人權(quán)體系一直處于探索階段，但是兒童福利權(quán)是兒童人權(quán)體系的組成部分毋容置疑。兩份行動(dòng)計(jì)劃均提出了兒童福利權(quán)的保障措施，前者是加強(qiáng)兒童福利院和流浪未成年人救助保護(hù)中心的建設(shè)；后者則要求推進(jìn)兒童福利立法，逐步擴(kuò)大兒童福利惠及面。從權(quán)利內(nèi)容看，兒童人權(quán)內(nèi)容涵蓋了兒童最大限度存活與發(fā)展、享受健康與醫(yī)療保健服務(wù)、接受教育、獲得適當(dāng)生活水準(zhǔn)以及殘疾兒童特別照顧等兒童福利權(quán)之內(nèi)容。從權(quán)利價(jià)值看，不論是兒童福利權(quán)的防止兒童陷入需要保護(hù)的狀態(tài)，滿足兒童的身心需求，積極促進(jìn)兒童健康成長的目標(biāo)，*參見易謹(jǐn)：《兒童福利立法的理論基礎(chǔ)》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第6期。還是兒童人權(quán)證成兒童的權(quán)利主體地位，明確兒童的權(quán)利，尊重兒童生命和人格尊嚴(yán)的價(jià)值，*參見管華：《兒童權(quán)利的證成》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2014年第3期。皆為保障兒童權(quán)利，促進(jìn)兒童自由而全面發(fā)展，兩者殊途同歸。正如謝瓊博士所指出，“福利制度通過各項(xiàng)福利安排為維護(hù)和實(shí)現(xiàn)兒童的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、健康權(quán)、教育權(quán)和受保護(hù)等權(quán)益提供了保障，在為兒童創(chuàng)造平等的起點(diǎn)和機(jī)會(huì)方面起著重要作用；也通過對(duì)其父母提供福利保障直接實(shí)現(xiàn)兒童的社會(huì)保障受益權(quán)?！?謝瓊：《福利制度與人權(quán)實(shí)現(xiàn)》，人民出版社2013年版，第171頁。由是觀之，兒童福利權(quán)具有了兒童人權(quán)的屬性。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，“國家是人權(quán)義務(wù)的主要主體”，*郭道暉：《人權(quán)的國家保障義務(wù)》，載《河北法學(xué)》2009年第8期。我國《憲法》第33條第3款予以了明確。一方面，尊重與保障人權(quán)不僅是國家存在的價(jià)值所在，而且是國家行使權(quán)力的合法性基礎(chǔ)，事關(guān)國家正當(dāng)性的證成；*正如洛克所說，人們將自然狀態(tài)中享有的權(quán)利讓渡給國家是為了更好地保護(hù)自己，而國家的存在亦只能是為了實(shí)現(xiàn)民眾的和平、安全和公共福利。參見[英]洛克：《政府論》（下篇）葉啟芳、霍菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館2010年版，第77-80頁。另一方面，國家擁有足夠的資源和充足的社會(huì)動(dòng)員能力，能夠整治社會(huì)主體之間侵犯人權(quán)的行為，實(shí)現(xiàn)個(gè)體的繁榮。所以，“政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保護(hù)人權(quán)的任務(wù)，保護(hù)公民免受工業(yè)社會(huì)給人類生活所帶來的諸多不幸，并通過積極的政策來滿足新的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)需求”，*江國華：《憲法哲學(xué)導(dǎo)論》，商務(wù)印書館2007年版，第169頁。這一任務(wù)固然包括維護(hù)和實(shí)現(xiàn)兒童人權(quán)。因此，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蔡明殿言道：“確保兒童青少年人權(quán)的責(zé)任主要在于擁有各種資源的各級(jí)政府”。*蔡明殿等：《人權(quán)思想導(dǎo)論》，秀維科技股份有限公司2007年版，第116頁。也就是說，國家或政府負(fù)有實(shí)現(xiàn)兒童福利權(quán)、保障兒童人權(quán)以及促進(jìn)兒童自由而全面發(fā)展的義務(wù)。

（三）國家或政府是公共物品最重要的提供者

理論上，薩繆爾森首次將公共物品界定為：“每個(gè)人對(duì)這種物品的消費(fèi)，都不會(huì)導(dǎo)致其他人對(duì)這種物品消費(fèi)的減少”，*Paul A. Samuelson, The Pure Theory of Public Expenditure, Review of Economics and Statistics, Vol.36, No.4, 1954.P.387.即公共物品是指具有消費(fèi)非競爭性和非排他性特征的物品。但是，這種從物品的技術(shù)（自然）特性視角界定公共物品的觀點(diǎn)是有待商榷的，因?yàn)槠浣⒌倪壿嬊疤帷Y源無限而消費(fèi)能力和排他性技術(shù)有限——是錯(cuò)誤的。*參見劉太剛：《對(duì)傳統(tǒng)公共物品理論的破與立》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。鑒于此，有學(xué)者從制度（社會(huì)）特性視角對(duì)該理論予以修正，認(rèn)為公共物品是國家基于特定的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)原因，以滿足特定的社會(huì)公共需求或目的而從制度上賦予非競爭性和非排他性特性的物品。*參見[美]布坎南：《民主財(cái)政論》，穆懷朋譯，商務(wù)印書館1993年版，第20頁；[澳]休·史卓頓、萊昂內(nèi)爾·奧查德：《公共物品、公共企業(yè)和公共選擇》，費(fèi)昭輝等譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年版，第68頁；W.Ver Eeeke. Public Goods: an Ideal Concept, Journal of socio-Economics, Vol.28,1999，p139。也就是說，沒有一種物品或服務(wù)是天然或固定的公共物品，而是被賦予了特定的價(jià)值承載之后，才具有了接受的非排他性和消費(fèi)的非競爭性。

兒童福利權(quán)不僅關(guān)系到兒童權(quán)利的保護(hù)、兒童福祉的增進(jìn)，還攸關(guān)民族生命的延續(xù)、社會(huì)穩(wěn)定的維護(hù)，承載了維護(hù)和保障兒童人權(quán)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展以及人類幸福等特定的價(jià)值。也正是承載著這些特定的目標(biāo)或價(jià)值，才使得兒童福利權(quán)具有了消費(fèi)的非競爭性和接受的非排他性，因而具有公共物品的屬性。具體而言，兒童福利權(quán)具有接受的非排他性，即單個(gè)兒童享受兒童福利的權(quán)利，并不會(huì)妨礙其他兒童對(duì)此種權(quán)利的享用。之所以如此，是因?yàn)閺母旧隙?，任何兒童于福利?quán)的擁有均不可能是占有權(quán)，而只是享有權(quán)。*參見歐陽英：《試論權(quán)利與公共物品的內(nèi)在聯(lián)系》，載《哲學(xué)研究》2004年第9期。其次，兒童福利權(quán)具有消費(fèi)的非競爭性，即對(duì)兒童福利所提供的產(chǎn)品和服務(wù)，任何兒童的消費(fèi)均不會(huì)影響到其他兒童的利益。雖然單個(gè)的兒童使用了兒童福利所提供的產(chǎn)品與服務(wù)，但其他兒童仍然可以使用，而且最終不會(huì)改變其性質(zhì)。正如英國學(xué)者米爾恩所言：“在任何社會(huì)里，一個(gè)兒童被否認(rèn)享有該項(xiàng)權(quán)利，也就被否棄了踏入成年生活的希望，這是與將其視為人類伙伴成員的要求不相符的”。*[英]A·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書1995年版，第171頁。正是兒童福利權(quán)的公共物品屬性決定了政府在實(shí)現(xiàn)兒童福利權(quán)方面的義務(wù)。一方面，兒童福利權(quán)是每一個(gè)兒童固有的權(quán)利，不論其貧弱富貴與否。換言之，兒童無須為此權(quán)利付出任何對(duì)價(jià)。另一方面，雖然兒童福利權(quán)供給的主體包括家庭、社會(huì)和國家，但家庭供給是一種倫理責(zé)任，兒童福利權(quán)保障完全依賴于監(jiān)護(hù)人的自覺，且“中國當(dāng)代家庭的小型化趨向，致使子女撫育方面對(duì)社會(huì)機(jī)構(gòu)服務(wù)或家政服務(wù)的需求在增強(qiáng)”，*王躍生：《中國城鄉(xiāng)家庭結(jié)構(gòu)變動(dòng)分析——基于2010年人口普查數(shù)據(jù)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2013年第12期。兒童福利權(quán)家庭保障日漸式微；其次，社會(huì)組織或成員供給是一種道德責(zé)任，兒童福利的供給完全依賴于其道德品質(zhì)，因而在無法獲取對(duì)價(jià)的情況下，“經(jīng)濟(jì)人”往往沒有提供兒童福利產(chǎn)品或服務(wù)的積極性。換言之，通過私人倫理責(zé)任或道德責(zé)任的約束來實(shí)現(xiàn)兒童福利權(quán)的充分供給是不現(xiàn)實(shí)的，所以“如果一個(gè)共同體想要生存下去，它就不能忽視下一代的福利。作為共同體的利益所在，應(yīng)該通過各種措施充分提供這種福利，例如，組織和維持教育，安排照顧孤兒和保護(hù)兒童免遭成年人的虐待。這樣一類的事情不僅需要家庭承擔(dān)義務(wù)，而且需要共同體的所有成年成員承擔(dān)義務(wù)?！?[英]A.J.M.米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書1995年版，第69頁?！皣冶仨毺峁┕参锲贰?，*張世雄等：《社會(huì)福利概論》，國立空中大學(xué)2009年版，第54頁。承擔(dān)著保障和實(shí)現(xiàn)兒童福利權(quán)的義務(wù)。

二、兒童福利權(quán)國家義務(wù)的具體內(nèi)容

“每一權(quán)利都有其相對(duì)應(yīng)的國家義務(wù)”，*蔣銀華：《國家義務(wù)論——以人權(quán)保障為視角》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第151頁。兒童福利權(quán)也不例外。從靜態(tài)層面而言，國家承擔(dān)著確保至少使福利權(quán)的實(shí)現(xiàn)達(dá)到一個(gè)最基本的水平，也就是兒童福利權(quán)的“最低核心義務(wù)”；從動(dòng)態(tài)層面而言，國家肩負(fù)著尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)兒童福利權(quán)的義務(wù)，即國際人權(quán)公約所達(dá)成的國家義務(wù)之共識(shí)。公允地說，兒童福利權(quán)國家義務(wù)既包括行為義務(wù)，也包括結(jié)果義務(wù)，國家有“充分實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利”之結(jié)果要求，同時(shí)也有采取“步驟”和“措施”之行為規(guī)定，是結(jié)果義務(wù)與行為義務(wù)的辯證統(tǒng)一。

（一）兒童福利權(quán)之國家“最低核心義務(wù)”

正如聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利委員會(huì)指出，“每個(gè)締約國均有責(zé)任承擔(dān)最低限度的核心義務(wù)，確保至少每種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)達(dá)到一個(gè)最基本的水平”。*Committee On Economic, Social and Culture Rights, General Comment No.3.1990,In HRJ/GEN/I/Rev,6.12 May,2003,p.16.兒童福利權(quán)的國家最低核心義務(wù)就是確保所有兒童不論在什么地方均應(yīng)享有該權(quán)利的最基本的水平，這一最基本水平就是保證所有兒童能夠享有“最低限度生活”。所謂“最低限度生活”，顧名思義，是指人在肉體上、精神上能過上像人那樣的生活，這是人在社會(huì)生活中為確保自我尊嚴(yán)的最低限度狀態(tài)。所以，這不是指“‘單純地像動(dòng)物般生存的、僅僅維持衣食住行必要物質(zhì)的最低限度’那樣的‘最低生存費(fèi)’，而是具有一定文化性的生活之水準(zhǔn)?！?[日]大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第95頁。也就是說，國家于兒童“不單是滿足衣食住行等需要，而是在精神生活、營養(yǎng)狀態(tài)、體格等方面也能夠達(dá)到一定的水準(zhǔn)，在文化的、社會(huì)的生活方面也能夠享受作為人的最低限水準(zhǔn)”。*[日]桑原洋子：《日本社會(huì)福利法制概論》，韓君玲、鄒文星譯，商務(wù)印書館2010年版，第75頁。當(dāng)然，作為確定“最低限度生活”水準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮且必須考慮的要素，結(jié)果在根本上就是處于一定歷史時(shí)期的社會(huì)生產(chǎn)力的水平，再者就是與此相關(guān)的國民收入水準(zhǔn)、生活水準(zhǔn)，以及該時(shí)期的社會(huì)與文化的發(fā)展程度。但這并不能否定“最低限度生活”內(nèi)容的確定性，因而，作為兒童福利權(quán)的內(nèi)容，就首先應(yīng)該在憲法上得到客觀的確認(rèn)；而位于此水準(zhǔn)之下的兒童，無論他是哪個(gè)層次，國家均應(yīng)保護(hù)他們的生活。國家在憲法上負(fù)有此等的保護(hù)義務(wù)，且國家在履行該義務(wù)時(shí)，尚需恪守兒童利益最大化、非歧視及兒童參與等原則。

（二）兒童福利權(quán)之國家尊重、保護(hù)與實(shí)現(xiàn)義務(wù)

概括而言，兒童福利權(quán)國家義務(wù)包括國家或政府“應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎ā⑿姓推渌胧?，“根?jù)現(xiàn)有資源所允許的最大限度” 以實(shí)現(xiàn)兒童福利權(quán)，“并視需要在國際合作范圍內(nèi)采取此措施”等內(nèi)容。*參見張愛寧：《國際人權(quán)法專論》，法律出版社2006年版，第192頁。遵循國際社會(huì)對(duì)于人權(quán)國家義務(wù)的劃分，*國家義務(wù)的性質(zhì)是什么，在國際人權(quán)條約中，使用了諸如“尊重”、“承認(rèn)”、“保護(hù)”、“保障”、“保證”、“使之有效”等術(shù)語，但是兼不外乎“尊重”、“保護(hù)”和“實(shí)現(xiàn)”之義務(wù)。兒童福利權(quán)的國家義務(wù)可細(xì)分為尊重義務(wù)、保護(hù)義務(wù)和實(shí)現(xiàn)義務(wù)。

1、國家尊重義務(wù)。兒童福利權(quán)尊重義務(wù)是指國家或政府尊重兒童平等地獲得福利服務(wù)的機(jī)會(huì)，對(duì)兒童福利權(quán)的享有和實(shí)現(xiàn)不加干涉或不予侵犯，對(duì)家庭和社會(huì)在國家實(shí)行的兒童福利之外而采取的實(shí)現(xiàn)兒童福利權(quán)的努力不應(yīng)該干涉，*參見劉文平：《社會(huì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的國家義務(wù)——以社會(huì)權(quán)的雙重性質(zhì)理論為視角》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2009年第1期。是國家的一種消極義務(wù)。此種義務(wù)的前提是國家或政府必須以法律的形式承認(rèn)兒童福利權(quán)，這是國家或政府承擔(dān)和履行其兒童福利權(quán)義務(wù)的必要邏輯前提，也是承擔(dān)和履行義務(wù)的第一步。因此，許多國家憲法和法律都對(duì)兒童福利權(quán)予以了確認(rèn)。比如，《日本憲法》第13條規(guī)定，全體國民都作為個(gè)人而受到尊重。對(duì)于謀求生存、自由以及幸福的國民權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上都必須受到最大的尊重；《南非憲法》第28條規(guī)定，每個(gè)兒童享有適當(dāng)?shù)臓I養(yǎng)、住房、基本醫(yī)療服務(wù)和社會(huì)服務(wù)的權(quán)利。此外，許多國際人權(quán)文件也對(duì)此做出了規(guī)定。例如，《兒童權(quán)利公約》規(guī)定，締約國應(yīng)尊重兒童的權(quán)利，確認(rèn)每個(gè)兒童“均有固定的生命權(quán)”、“受教育的權(quán)利”、“享有可達(dá)到最高標(biāo)準(zhǔn)的健康，并享有醫(yī)療和健康設(shè)施”、“受益于社會(huì)保障”、“享有足以促進(jìn)其生理、心理、精神、道德和社會(huì)發(fā)展的生活水平”和“身心有殘疾的兒童能在確保其尊嚴(yán)、促進(jìn)其自立、有利于其積極參與社會(huì)生活的條件下享有充實(shí)而適當(dāng)?shù)纳睢保?確保兒童“最大限度地存活和發(fā)展”和“保健服務(wù)的權(quán)利”。

2、國家保護(hù)義務(wù)。兒童福利權(quán)保護(hù)義務(wù)是指國家或政府必須采取一切適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo(hù)兒童的福利權(quán)，使兒童福利權(quán)免于遭受公權(quán)力或第三人之侵害，旨在強(qiáng)調(diào)國家或政府不僅應(yīng)該“尊重”兒童享有福利的權(quán)利，不妄加干預(yù)，而且還需要采取各種不同措施，以創(chuàng)設(shè)并確保兒童行使福利權(quán)的“客觀條件”，達(dá)到“保護(hù)”兒童福利權(quán)之目的，*參見李建良：《憲法理論與實(shí)踐（一）》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第68-70、74頁。屬于國家的積極義務(wù)。為福利權(quán)受到侵害的兒童提供有效救濟(jì)是國家義務(wù)不可或缺的方式?！昂喲灾?，如果有一項(xiàng)權(quán)利就必須有一項(xiàng)救濟(jì)，因?yàn)殡m然存在著一項(xiàng)被承認(rèn)的權(quán)利，但當(dāng)權(quán)利被侵犯時(shí)，如果受害者得不到救濟(jì)，那么這種無法實(shí)施之性質(zhì)的權(quán)利，就成為沒有實(shí)質(zhì)幻影并且不再成其為法律權(quán)利?！?Nagendra Singh,“Enforcement of Human Rights in Peace & War and the Future of Humanity”,1986,P.13.轉(zhuǎn)引自蔣銀華：《國家義務(wù)論——以人權(quán)保障為視角》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第162-163頁。因此，對(duì)于兒童福利權(quán)被侵犯時(shí)的救濟(jì)不加以規(guī)定或這些救濟(jì)不能付諸實(shí)施，則兒童福利權(quán)的實(shí)現(xiàn)將是紙上談兵。于是，保護(hù)兒童福利權(quán)免受侵犯就是國家承擔(dān)的一項(xiàng)重要義務(wù)。如我國憲法第49條規(guī)定，“兒童受國家的保護(hù)”，“禁止虐待兒童”。

3、國家實(shí)現(xiàn)義務(wù)。兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)義務(wù)是指當(dāng)家庭和社會(huì)無法以私力滿足和促進(jìn)兒童的福利權(quán)時(shí)，國家或政府應(yīng)當(dāng)在其當(dāng)前可利用的資源限度內(nèi)，承擔(dān)給付義務(wù)或物質(zhì)幫助，以達(dá)成兒童福利權(quán)的實(shí)現(xiàn)和享有，*參見孫世彥：《國際人權(quán)法下的國家義務(wù)》，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第2期。屬于“即刻實(shí)現(xiàn)義務(wù)”，*杜承銘：《論基本權(quán)利之國家義務(wù)：理論基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)形式與中國實(shí)踐》，載《法學(xué)評(píng)論》2011年第2期。是國家行為義務(wù)和結(jié)果義務(wù)的統(tǒng)一。兒童福利權(quán)國家實(shí)現(xiàn)義務(wù)實(shí)質(zhì)是賦予兒童及其利益代表人有直接請(qǐng)求國家積極作為，以使兒童獲得相應(yīng)福利服務(wù)實(shí)現(xiàn)自由而全面發(fā)展的權(quán)利，因而備受關(guān)注。比如，《韓國憲法》第34條規(guī)定：“國家負(fù)有努力增進(jìn)社會(huì)保障與社會(huì)福利的義務(wù)。國家負(fù)有實(shí)施旨在提高老人和青少年福利政策的義務(wù)”?！栋＜皯椃ā返?6條規(guī)定：“國家保障人民有文化福利、社會(huì)福利和衛(wèi)生福利，并特別地有步驟地為農(nóng)村提供福利，從而提高那里的福利水平”。作為兒童權(quán)利憲章的《兒童權(quán)利公約》更是翔實(shí)地規(guī)定了兒童福利權(quán)的國家實(shí)現(xiàn)義務(wù)。以兒童受教育權(quán)為例，為在機(jī)會(huì)均等的基礎(chǔ)上逐步實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)權(quán)利，國家或政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下義務(wù)：“（1）實(shí)現(xiàn)全面的免費(fèi)義務(wù)小學(xué)教育；（2）鼓勵(lì)發(fā)展不同形式的中學(xué)教育、包括普通和職業(yè)教育，使所有兒童均能享有和接受這種教育，并采取適當(dāng)措施，諸如實(shí)行免費(fèi)教育和對(duì)有需要的人提供津貼；（3）根據(jù)能力以一切適當(dāng)方式使所有人均有受高等教育的機(jī)會(huì)；（4）使所有兒童均能得到教育和職業(yè)方面的資料和指導(dǎo)；（5）采取措施鼓勵(lì)學(xué)生按時(shí)出勤和降低輟學(xué)率?！?《兒童權(quán)利公約》第28條第1款?？梢姡推浔举|(zhì)而言，兒童福利權(quán)的國家實(shí)現(xiàn)義務(wù)是一種行政給付義務(wù)。

此外，倘若以國家權(quán)力（立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)）三種樣態(tài)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，兒童福利權(quán)國家義務(wù)還可細(xì)分為立法義務(wù)、行政義務(wù)和司法義務(wù)。

三、中國兒童福利權(quán)國家義務(wù)實(shí)現(xiàn)的制約因素分析

中國兒童人口數(shù)量多、地域分布廣，兒童福利政策性強(qiáng)、制度獨(dú)立性弱，以家庭責(zé)任為基本形式的兒童福利權(quán)模式難以尊重和滿足兒童日益增長的生存與發(fā)展福利需求，這恰恰折射出我國兒童福利權(quán)國家義務(wù)實(shí)現(xiàn)存在諸多制約因素，亟待予以完善。

（一）中國兒童福利權(quán)國家義務(wù)的多重二元結(jié)構(gòu)

一是城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)。建國以來，桎梏于居民分為農(nóng)業(yè)居民和非農(nóng)業(yè)居民的邏輯，兒童福利權(quán)制度均以城鎮(zhèn)和農(nóng)村戶籍為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，呈現(xiàn)出典型的城鄉(xiāng)二元分割體制。盡管國務(wù)院于2014年出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)戶籍制度改革的意見》，但城鄉(xiāng)二元體制的歷史固化，難以在短期內(nèi)消除。*參見鄭功成：《中國社會(huì)保障改革與未來發(fā)展》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第5期。比如，城鄉(xiāng)兒童基本生活保障分別由《城市居民最低生活保障條例》和《農(nóng)村五保供養(yǎng)條例》規(guī)制；兒童醫(yī)療保障分屬城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)和新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險(xiǎn)項(xiàng)目。在此種體制下，城鄉(xiāng)兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)公平性嚴(yán)重失衡。

二是區(qū)域（省際）二元結(jié)構(gòu)。受政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等多方面因素的影響，現(xiàn)行兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)還呈現(xiàn)出區(qū)域（省際）二元結(jié)構(gòu)，此種結(jié)構(gòu)造成東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)與西部邊遠(yuǎn)貧困地區(qū)之間、不同省份之間兒童福利資源配置差異懸殊。*有實(shí)證研究也印證了中國的社會(huì)福利水平存在著明顯的區(qū)域差異且差距懸殊。詳見逯進(jìn)等：《社會(huì)福利、經(jīng)濟(jì)增長與區(qū)域發(fā)展差異——基于中國省域數(shù)據(jù)的耦合實(shí)證分析》，載《中國人口科學(xué)》2012年第3期。以教育事業(yè)為例，2013年各省普通小學(xué)生均公共財(cái)政預(yù)算教育事業(yè)費(fèi)最高省份北京為21727.88元/人，最低省份河南為3913.95元/人，兩者相差5.55倍；各省普通初中生均公共財(cái)政預(yù)算教育事業(yè)費(fèi)最高省份北京為32544.37元/人，最低省份貴州為6140.45元/人，兩者相差5.3倍。*數(shù)據(jù)來源：教育部、國家統(tǒng)計(jì)局、財(cái)政部公布的《全國教育經(jīng)費(fèi)執(zhí)行情況統(tǒng)計(jì)公告（2013年）》。

三是福利機(jī)構(gòu)與原生家庭二元結(jié)構(gòu)。中國兒童福利權(quán)制度的受惠對(duì)象主要局限于福利機(jī)構(gòu)中的孤殘兒童、困境兒童、困境家庭兒童，而對(duì)于生活在原生家庭中的兒童之福利權(quán)實(shí)現(xiàn)尚存諸多盲點(diǎn)。*參見成海軍：《制度轉(zhuǎn)型與體系嬗變：中國普惠型兒童福利制度的構(gòu)建》，載《新視野》2013年第2期。目前，除孤兒供養(yǎng)實(shí)現(xiàn)了福利機(jī)構(gòu)和社會(huì)散居均衡化外，兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)還帶有明顯的補(bǔ)缺型特點(diǎn)，福利機(jī)構(gòu)和原生家庭兒童福利權(quán)制度涇渭分明。因此，“鄉(xiāng)土民眾仍主要借助家庭關(guān)系資源來彌補(bǔ)社會(huì)‘福利’和‘保障’的不足”。*王躍生：《中國城鄉(xiāng)家庭結(jié)構(gòu)變動(dòng)分析——基于2010年人口普查數(shù)據(jù)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2013年第12期。

（二）中國兒童福利權(quán)國家義務(wù)的失位

改革開放以來，中國兒童福利政策主要是服務(wù)于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，旨在通過各種事后救濟(jì)措施緩解或消除快速工業(yè)化、城市化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的兒童發(fā)展問題，實(shí)質(zhì)是為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，而不是基于兒童福利權(quán)本身。*參見[美]托尼·賽奇：《中國社會(huì)福利政策：邁向社會(huì)公民權(quán)》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2012年第4期。因此，兒童福利權(quán)缺乏權(quán)威性的立法、持續(xù)性的行政及完善的司法保障，兒童福利權(quán)國家義務(wù)一直處于失位狀態(tài)。

第一，兒童福利權(quán)立法“碎片化”，缺乏專門和統(tǒng)一的法律。我國兒童福利權(quán)法規(guī)范散落于《未成年人保護(hù)法》、《婦幼保健法》、《校車安全管理?xiàng)l例》、《社會(huì)救助暫行條例》、《兒童福利機(jī)構(gòu)管理辦法》等法律法規(guī)之間，表現(xiàn)為法律規(guī)范屈指可數(shù)，行政法規(guī)寥寥無幾，部門規(guī)章多如牛毛，體系結(jié)構(gòu)分散、標(biāo)準(zhǔn)不一。*參見成海軍、陳曉麗：《改革開放以來中國兒童福利法治建設(shè)及其特點(diǎn)》，載《新視野》2011年第3期。其次，有關(guān)兒童福利權(quán)的法規(guī)范原則性、概括性的條款較多，實(shí)際的、可操作的內(nèi)容不足，執(zhí)行效果有效性、差異性較大。另一方面，兒童福利權(quán)制度鑲嵌在普通公民的社會(huì)保險(xiǎn)、最低生活保障、基本醫(yī)療保險(xiǎn)及殘疾人服務(wù)和教育等制度中，尚未形成全國統(tǒng)一、自成體系、目標(biāo)明確的國家兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)體系，以至于生活在貧困家庭的兒童得不到生活、教育、醫(yī)療方面的切實(shí)保障。此外，目前我國兒童福利權(quán)并沒有得到法律上的確認(rèn)與宣示，有關(guān)兒童福利權(quán)的主體、內(nèi)容及救濟(jì)等未能在法律上予以明確。換言之，我國缺乏一部針對(duì)兒童福利權(quán)利與問題做出完整正面規(guī)定的基本兒童福利立法。

第二，兒童福利行政體制不健全，國家兒童福利支出過低。我國兒童的衛(wèi)生、保健、教育、安全、娛樂和休閑等方面的保護(hù)職責(zé)分散于民政部、教育部、婦聯(lián)、司法機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體等部門，是一種分工負(fù)責(zé)的工作機(jī)制。正是這種“九龍治水”的體制，客觀上使兒童福利行政管理處于“虛化”狀態(tài)，這直接造成兒童福利政策與資源的分割，也致使整個(gè)兒童福利事業(yè)的統(tǒng)籌規(guī)劃與頂層設(shè)計(jì)、頂層推動(dòng)化為泡影。*參見鄭功成：《中國社會(huì)福利的現(xiàn)狀與發(fā)展取向》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。其次，兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)缺乏持續(xù)性、穩(wěn)定性、發(fā)展性的財(cái)政支持，各種兒童福利資源供給嚴(yán)重不足且不均衡，致使兒童福利服務(wù)配套設(shè)施無法得到補(bǔ)充、更新與完善。與此同時(shí)，我國兒童福利服務(wù)仍舊延續(xù)的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的“國家——單位制”模式，基本上是政府獨(dú)撐兒童服務(wù)；社會(huì)組織發(fā)展緩慢，還沒有形成服務(wù)社會(huì)和能夠提供福利服務(wù)的能力，市場經(jīng)濟(jì)體制的“多元福利”模式尚處探索階段。進(jìn)而從整體上而論，兒童福利服務(wù)嚴(yán)重滯后，專業(yè)化進(jìn)程較慢。例如，幼兒保育事業(yè)在許多地區(qū)成為社會(huì)服務(wù)的空白；兒童學(xué)前教育專業(yè)師資資源緊缺；殘疾兒童特別照顧人才匱乏；等等，根本無法應(yīng)對(duì)中國兒童發(fā)展的多元狀態(tài)，兒童發(fā)展性福利滿足程度低。

第三，權(quán)利救濟(jì)程序缺失，兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)喪失后盾。一方面，對(duì)于有條件的父母不履行保護(hù)兒童福利權(quán)之責(zé)任，或者侵害兒童福利權(quán)，司法缺乏有效的干預(yù)機(jī)制。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，當(dāng)下中國連接親權(quán)和公權(quán)維護(hù)兒童福利權(quán)的制度當(dāng)屬民法通則規(guī)定的未成年人監(jiān)護(hù)制度。然而現(xiàn)實(shí)生活中往往有不少監(jiān)護(hù)人或?yàn)E用監(jiān)護(hù)權(quán)，剝奪兒童權(quán)利主體資格，甚至使監(jiān)護(hù)異化為體罰和虐待的手段；或不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，將兒童置于無人監(jiān)管和照看的狀態(tài)；或兩者兼而有之，致使兒童福利權(quán)益受到損害。*參見付玉明、宋磊：《論我國兒童權(quán)利的法律保護(hù)——以近期幾起典型案件為例》，載《法學(xué)雜志》2013年第9期。盡管2015年1月1日開始實(shí)施的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》之司法解釋對(duì)此問題給予了回應(yīng)，提出通過剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)以保護(hù)兒童的權(quán)利，但仍有幾點(diǎn)值得我們反思：一是在剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)之后，兒童由誰來照顧，其學(xué)習(xí)與生活該如何保障？二是此制度如何與現(xiàn)有的兒童福利制度銜接，并最終成為普惠型兒童福利制度的有機(jī)組成部分？三是如何破除民政部門機(jī)構(gòu)建設(shè)缺位、設(shè)施薄弱、人員不足、專業(yè)隊(duì)伍緊缺等困局，落實(shí)其兜底監(jiān)護(hù)人的責(zé)任？另一方面，對(duì)于國家或政府不履行保護(hù)兒童福利權(quán)應(yīng)盡的義務(wù)，并沒有設(shè)置相應(yīng)的司法程序以保護(hù)兒童接受教育、保健服務(wù)、康復(fù)服務(wù)等福利權(quán)利。比如說，民政部沒有履行兒童監(jiān)護(hù)的兜底責(zé)任，相關(guān)法律及司法解釋并未規(guī)定相應(yīng)保障并實(shí)現(xiàn)兒童福利權(quán)的程序機(jī)制。兒童福利權(quán)制度是實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則的融合，法律程序的缺位致使兒童福利權(quán)之實(shí)現(xiàn)無法真正落實(shí)，權(quán)利保障效果并不令人滿意。

四、中國兒童福利權(quán)國家義務(wù)的實(shí)現(xiàn)路徑

根據(jù)《兒童權(quán)利公約》第4條第1款規(guī)定：“締約國應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎?、行政和其他措施以?shí)現(xiàn)本公約所確認(rèn)的權(quán)利”。兒童權(quán)利委員會(huì)第5號(hào)一般性意見提出：“尊重和確保兒童權(quán)利不僅僅是國家和國家管理服務(wù)部門和機(jī)構(gòu)的責(zé)任，兒童、父母、大家庭、其他成人以及非國家服務(wù)部門和機(jī)構(gòu)也都有責(zé)任”，“需要全社會(huì)各部門的共同參與”。*徐爽：《人權(quán)指南：國際人權(quán)保護(hù)機(jī)制、標(biāo)準(zhǔn)與中國執(zhí)行情況匯編手冊(cè)》，法律出版社2011年版，第353頁。綜合來看，實(shí)現(xiàn)兒童福利權(quán)國家義務(wù)的路徑大體包括立法、行政、司法、社會(huì)協(xié)同、國際合作等方式。因而，針對(duì)中國兒童福利權(quán)國家義務(wù)實(shí)現(xiàn)所面臨的問題，可從以上方面予以落實(shí)和完善。

（一）立法路徑

尊重的前提乃承認(rèn)，故承認(rèn)兒童福利權(quán)的義務(wù)無疑包括于尊重之中?！皳碛腥藱?quán)是一個(gè)不證自明的事實(shí)，但享有人權(quán)必須依靠法律。”*蔣銀華：《國家義務(wù)論——以人權(quán)保障為視角》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第159頁。兒童福利權(quán)是兒童享有的一項(xiàng)基本人權(quán)，屬于兒童人權(quán)體系中的基礎(chǔ)性權(quán)利，體現(xiàn)了保護(hù)兒童生存與發(fā)展的價(jià)值，理應(yīng)得到立法上的確認(rèn)，正所謂“權(quán)利享有是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的前提”。*鄭智航、張楊：《作為人權(quán)的未成年人適當(dāng)照顧權(quán)及其結(jié)構(gòu)》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第2期。盡管兒童福利權(quán)的法定化不等于兒童福利權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但應(yīng)然權(quán)利的法定化是兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要路徑。*參見郝鐵川：《權(quán)利實(shí)現(xiàn)的差序格局》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第5期。所以，“立法者應(yīng)當(dāng)審時(shí)度勢、通盤考慮，將各種合理的人權(quán)保障訴求確認(rèn)為法定權(quán)利，建構(gòu)一套唇齒相依、相輔相成的權(quán)利體系”。*羅豪才、宋功德：《人權(quán)法的失衡與平衡》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。目前，我國還沒有完整的兒童福利權(quán)法制體系，兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)主要依靠的是社會(huì)政策和行政手段推動(dòng)，缺乏強(qiáng)制力，統(tǒng)一性、權(quán)威性和穩(wěn)定性不足，亟需制定一部統(tǒng)一的、層次較高的兒童福利基本法，明確兒童福利權(quán)的主體、內(nèi)容，兒童福利的項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)、資金來源，兒童福利供給責(zé)任主體、兒童福利管理機(jī)構(gòu)、審查監(jiān)督、爭議解決及法律責(zé)任等，以立法保障和落實(shí)兒童福利權(quán)的實(shí)現(xiàn)。首先，全國人大及其常委會(huì)或國務(wù)院應(yīng)啟動(dòng)兒童福利權(quán)立法，盡快出臺(tái)兒童福利法或兒童福利條例，確保兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)有法可依；同時(shí)，立法時(shí)要特別注重兒童福利法律規(guī)則的可行性，確保法的實(shí)施效果。要以兒童福利法為基礎(chǔ)，分別在兒童學(xué)前教育、家庭照顧、義務(wù)教育、醫(yī)療保健、特困救助等方面制定完善的法律，建立完整的兒童福利法律體系。其次，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)，或在憲法總綱中確立“民生福利原則”，或在憲法“公民基本權(quán)利”條款中載明“國家保障公民的社會(huì)福利權(quán)”，*參見溫澤彬：《美國法語境下公民福利權(quán)的證成及其啟示》，載《法商研究》2014年第4期。抑或在憲法第45條增設(shè)一款“國家和社會(huì)保障兒童福利權(quán)”，夯實(shí)兒童福利權(quán)的憲法基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，憲法作為國家的根本大法不僅要確認(rèn)福利權(quán)或兒童福利權(quán)，更應(yīng)當(dāng)明確國家于兒童福利權(quán)的最低核心義務(wù)，規(guī)定相應(yīng)的檢驗(yàn)機(jī)制以促使兒童福利權(quán)最低限度義務(wù)的落實(shí)。此外，在今后立法中應(yīng)積極打破、消除戶籍制度給兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)設(shè)置的障礙，破除區(qū)域限制，實(shí)現(xiàn)福利機(jī)構(gòu)與原生家庭中兒童福利保障合理差異的均衡化。

（二）行政路徑

“行政路徑的內(nèi)容比較豐富，主要包括政策制定、行政行為兩大類?！?王新生：《略論社會(huì)權(quán)的國家義務(wù)及其發(fā)展趨勢》，載《法學(xué)評(píng)論》2012年第6期。換言之，作為國家代表的政府可通過進(jìn)一步加強(qiáng)和延伸政策制訂、管理與服務(wù)監(jiān)督等方面的工作，以落實(shí)兒童福利權(quán)中的國家義務(wù)。首先，要使整個(gè)政府及各級(jí)政府都來促進(jìn)和尊重兒童福利權(quán)，就必須將兒童福利權(quán)保障上升為國家戰(zhàn)略，繼續(xù)制定和實(shí)施基于兒童權(quán)利理念的“中國兒童發(fā)展綱要”。同時(shí)，也必須將戰(zhàn)略與國家發(fā)展規(guī)劃聯(lián)系在一起并將之納入國家預(yù)算編制，否則該戰(zhàn)略就有可能脫離重要決策過程。其次，中央政府各部門、不同省市和地區(qū)、中央一級(jí)和其他各級(jí)政府以及政府和社會(huì)，相互之間均需要加強(qiáng)協(xié)調(diào)。因此，必須借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，*縱觀各國兒童福利行政和管理，設(shè)立國家級(jí)專司兒童福利或兒童事務(wù)管理機(jī)構(gòu)業(yè)已成了保護(hù)兒童權(quán)益的共識(shí)。例如，美國有聯(lián)邦兒童局，各州都有兒童與家庭服務(wù)局（處）；英國設(shè)立了兒童福利與保護(hù)政策部，德國有聯(lián)邦青少年家庭事務(wù)部；日本在厚生省建立了兒童與家庭部、中央福利兒童理事會(huì)；挪威有兒童與平等事務(wù)部。整合現(xiàn)有兒童福利管理資源，在中央政府層面成立至少副部級(jí)的兒童福利管理機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)管理全國的兒童福利事務(wù)；在省、市、縣三級(jí)行政區(qū)域分別設(shè)立兒童福利管理中心，作為本級(jí)政府的職能部門處理本地區(qū)兒童福利事項(xiàng)的管理機(jī)構(gòu)。*參見劉繼同：《中國兒童福利時(shí)代的戰(zhàn)略構(gòu)想》，載《學(xué)?！?012年第2期。再次，完善我國兒童福利財(cái)政預(yù)算制度和兒童福利財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度以落實(shí)政府的行政給付義務(wù)。一方面，要將兒童福利資金納入到社會(huì)保障預(yù)算當(dāng)中，實(shí)行專項(xiàng)管理；中央和各級(jí)地方政府的財(cái)政預(yù)算應(yīng)將兒童福利項(xiàng)目的支出單列，以確保兒童權(quán)益保護(hù)、兒童福利服務(wù)的發(fā)展有充分的經(jīng)費(fèi)保障。*參見程福財(cái)：《中國兒童保護(hù)制度建設(shè)論綱》，載《當(dāng)代青年研究》2014年第5期。另一方面，在保持現(xiàn)行縱向支付的基礎(chǔ)上，適當(dāng)?shù)赝菩兄苯酉蛱厥饪h級(jí)行政機(jī)構(gòu)的特殊支付，適當(dāng)?shù)匕l(fā)展橫向財(cái)政支付制度，實(shí)現(xiàn)區(qū)域之間、城鄉(xiāng)之間兒童福利服務(wù)的均衡化。此外，還要建立健全中央財(cái)政和地方財(cái)政、地方福利機(jī)構(gòu)有效銜接機(jī)制，杜絕各級(jí)政府受經(jīng)濟(jì)發(fā)展之功利主義支配下用其他方面投入擠占兒童方面的投入。

（三）司法路徑

就司法路徑而言，兒童福利權(quán)國家義務(wù)的落實(shí)需要國家或政府必須特別注意確保為兒童或其利益代表者提供有效的、對(duì)兒童福利問題敏感的程序，包括提供方便兒童的信息、咨詢、辯護(hù)；對(duì)自我辯護(hù)的支持；使用獨(dú)立申訴程序和向法院申訴的機(jī)會(huì)；獲得必要的法律和其他援助等。事實(shí)上，在法庭上是否能夠援引兒童福利權(quán)是檢驗(yàn)該權(quán)利是否得到尊重的標(biāo)準(zhǔn)。因此，針對(duì)目前我國侵害兒童福利權(quán)益發(fā)現(xiàn)機(jī)制不健全，且僅有性侵害兒童和監(jiān)護(hù)人侵害兒童權(quán)益時(shí)有相應(yīng)的報(bào)告制度之現(xiàn)狀，國家應(yīng)健全兒童福利權(quán)益受損害時(shí)的強(qiáng)制報(bào)告程序，規(guī)定對(duì)兒童負(fù)有特殊職責(zé)的人員和單位（如負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員或單位），若發(fā)現(xiàn)兒童福利權(quán)益受損，就必須及時(shí)報(bào)告兒童福利專門機(jī)構(gòu)，否則將面臨被問責(zé)。其次，暢通權(quán)利的司法救濟(jì)程序，以確保當(dāng)國家或政府違背其保障兒童福利權(quán)應(yīng)盡的義務(wù)時(shí)，兒童及其利益代表者享有相應(yīng)的請(qǐng)求保障其接受教育、保健服務(wù)、康復(fù)服務(wù)等權(quán)利，有權(quán)通過司法程序獲得救濟(jì)。當(dāng)前，我國兒童福利權(quán)難以通過司法程序獲得救濟(jì)，其最大的障礙是憲法權(quán)利缺乏司法化保障機(jī)制，以致許多提起行政訴訟的侵害兒童受教育權(quán)之案件，均以不屬于法院行政審判之權(quán)限范圍或不屬于行政訴訟受案范圍為由而予以駁回。*例如，“小學(xué)生狀告北京市教委要求義務(wù)教育免費(fèi)案”；“六歲半兒童狀告歷下區(qū)教委侵犯其按時(shí)入學(xué)權(quán)案”。參見吳鵬飛：《兒童權(quán)利一般理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第230-231頁。為此，人民法院可探索建立兒童公益訴訟程序，賦予兒童保護(hù)者、機(jī)構(gòu)和社會(huì)團(tuán)體等主體，在國家或兒童之父母不履行兒童福利權(quán)之保障義務(wù)，其他主體侵害兒童福利權(quán)，且監(jiān)護(hù)人怠于維護(hù)兒童權(quán)益時(shí)，可以向人民法院提起訴訟，以保障兒童權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)說明的是，兒童福利權(quán)的可裁決性是以國家或政府違背其應(yīng)盡義務(wù)為前提，它的功能僅在于鑒定國家或政府是否履行了法律文本中關(guān)于兒童福利權(quán)的承諾（或者說是兒童福利權(quán)國家最低限度義務(wù)），而不是去檢驗(yàn)國家或政府福利標(biāo)準(zhǔn)本身是否具有合憲性或合法性。

（四）社會(huì)協(xié)同

從福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，兒童是未來的勞動(dòng)力和納稅人，成人年老時(shí)需要依賴他們所創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)效益。父母撫育兒童為國家和社會(huì)帶來正的外部性，如果他們不分擔(dān)相應(yīng)的撫育成本，那么就是一種“搭便車”的行為。*參見Serena Olsaretti: Children as Public Goods, Philosophy & Public Affairs, Vol.41, No.3, 2013，P.228-229.因此，落實(shí)兒童福利權(quán)是國家的義務(wù)，但其實(shí)現(xiàn)需要全社會(huì)各部門的共同參與，包括兒童自身的參與，這就是社會(huì)協(xié)同路徑的全部內(nèi)容。換言之，兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)必須要在社會(huì)政策和社會(huì)服務(wù)兩方面構(gòu)建起政府、社會(huì)、家庭三方面聯(lián)合互動(dòng)的權(quán)利實(shí)現(xiàn)范式。

首先，構(gòu)建政府和家庭之間的交流平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)兒童福利服務(wù)機(jī)構(gòu)的全覆蓋。現(xiàn)實(shí)生活中，一方面，由于貧困地區(qū)交通不便、群眾收入偏低、當(dāng)?shù)卣畽C(jī)構(gòu)缺乏專業(yè)能力、難以改變的社會(huì)習(xí)俗等因素限制了兒童福利服務(wù)的覆蓋；另一方面，由于弱勢兒童及其家庭貧困、受教育程度低、語言障礙、信息缺乏以及對(duì)自身的恥辱感，很難獲悉或者知道如何申請(qǐng)所需的服務(wù)；這些問題導(dǎo)致兒童福利權(quán)在偏遠(yuǎn)貧困地區(qū)無法得到很好的實(shí)現(xiàn)。因此，建立連接政府和家庭之村級(jí)社區(qū)的兒童福利機(jī)構(gòu)，比如“兒童福利主任”，既能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)服務(wù)體系中“最后一公里”的落實(shí)，也能夠促進(jìn)兒童福利權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

其次，構(gòu)建政府和社會(huì)之間的互動(dòng)機(jī)制，充分發(fā)揮政府和社會(huì)的協(xié)同功效。最為重要的是國家或政府要注重兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)社會(huì)力量的培育和引導(dǎo)。一是通過法律（政策）引導(dǎo)和鼓勵(lì)社會(huì)力量參與兒童福利權(quán)保障。通過簡化社會(huì)組織的登記程序及準(zhǔn)入機(jī)制，采取免除或返還稅收等稅收優(yōu)惠措施，激勵(lì)社會(huì)組織提供兒童福利服務(wù)；*參見王素芬：《非營利組織參與社會(huì)保障的理論基礎(chǔ)與實(shí)現(xiàn)路徑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第3期。二是改革國家直接向兒童福利服務(wù)機(jī)構(gòu)撥付財(cái)物的方式，引入市場競爭機(jī)制促進(jìn)政府與社會(huì)組織合作辦福利的機(jī)制之形成，實(shí)施兒童福利服務(wù)政府購買制度，以提高兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)的效率和質(zhì)量；三是建立健全兒童福利行政管理專門人才和兒童福利服務(wù)人才培養(yǎng)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)他們的正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化。例如，在高等院校開設(shè)兒童福利服務(wù)專業(yè)，培養(yǎng)兒童教育、保健等多層次的高級(jí)人才；健全相關(guān)專業(yè)人才的培養(yǎng)體系、資格認(rèn)證制度以及評(píng)聘程序等。

最后，值得一提的是，社會(huì)協(xié)同的前提是要明確兒童福利供給中家庭、社會(huì)和國家的關(guān)系及責(zé)任分配模式，只有家庭、社會(huì)和國家之間的責(zé)任邊界明晰，協(xié)同功效才會(huì)更強(qiáng)。

（五）國際合作

當(dāng)今世界已是經(jīng)濟(jì)全球化、社會(huì)全球化、信息全球化的大家庭，加強(qiáng)國際合作，特別是經(jīng)濟(jì)和技術(shù)方面的援助和合作是實(shí)現(xiàn)兒童福利權(quán)的重要路徑。為此，我國應(yīng)當(dāng)充分利用聯(lián)合國兒童基金會(huì)、人權(quán)事務(wù)高級(jí)專員辦事處、以及其他聯(lián)合國機(jī)構(gòu)與有關(guān)機(jī)構(gòu)所提供的技術(shù)援助以尊重和滿足有特殊福利需求的兒童，明確接受國際援助劃撥給兒童的比例以實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)利。另外，積極探索各種渠道，包括建立區(qū)域間統(tǒng)一數(shù)據(jù)庫、簽署國家之間的合作戰(zhàn)略、構(gòu)建地區(qū)或國家間的對(duì)話機(jī)制，以分享促進(jìn)兒童權(quán)利領(lǐng)域的具體經(jīng)驗(yàn)和最佳實(shí)踐，促進(jìn)本國兒童福利權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

五、結(jié)語

翻閱世界兒童福利史，兒童福利大致經(jīng)歷了“國王恩賜”——“社會(huì)慈善”——“兒童權(quán)利”——“國家義務(wù)”等幾個(gè)階段。中國兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)尚處于兒童權(quán)利向國家義務(wù)過渡時(shí)期，兒童福利權(quán)國家義務(wù)之意識(shí)仍處于萌芽階段，兒童福利制度不可避免帶有時(shí)代的烙印，即當(dāng)下的兒童福利權(quán)制度和實(shí)踐定位均是社會(huì)保障制度之下社會(huì)福利項(xiàng)目中的一個(gè)子項(xiàng)目，這是政府專門向特定的弱者提供的社會(huì)服務(wù)和基本生活保障，是一種典型的補(bǔ)缺型福利制度，而不是全體兒童福利權(quán)的保障與維護(hù)。即使是當(dāng)下適度普惠型兒童福利制度建設(shè)之試點(diǎn)，實(shí)際上也只是兒童福利的對(duì)象由孤殘兒童擴(kuò)展到其他困境兒童，此種簡單的擴(kuò)大并沒有包括全部困境兒童，更遑論所有兒童，制度安排的工具性不言而喻。*參見喬?hào)|平、謝倩雯：《西方兒童福利理念和政策演變及對(duì)中國的啟示》，載《東岳論叢》2014年第11期。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，兒童福利權(quán)是兒童的一項(xiàng)人權(quán)，是兒童的基本權(quán)利，國家或政府負(fù)有尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)的不可推卸之義務(wù)。因此，落實(shí)國家保障權(quán)利之義務(wù)的制度設(shè)計(jì)不能以自身政治目的為向?qū)?，而?yīng)當(dāng)以兒童的最大利益為首要考慮。我國兒童福利權(quán)實(shí)現(xiàn)要恪守兒童權(quán)利理念，深化國家義務(wù)，增強(qiáng)社會(huì)協(xié)同，注重立法、行政和司法等手段。唯有如此，兒童才能擁有幸福、美好、健康的童年。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:The National Obligation to Child Welfare Right

Author & unit:WU Pengfei （Law School，Jiangxi University of Finance and Economics,Nanchang Jiangxi 330013,China）

The national obligation to child welfare right is determined by the identity of the ultimate guardian, the main body of human rights obligations and the important provider of public goods, which mainly contain statically minimum obligation and dynamic obligation of respection, protection and promotation. It is the unity of behavior and results of obligations, negative and positive of obligations. Chinese national obligation to child welfare right shows multi dualistic structures that city and countryside, among regions or Provinces, Welfare institutions and original families, and problems of the fragmentation of legislation, the dummy of administrative management, and the absence of the relief programs, which should be rectified and implemented through the way of Legislation, administration, judicature, social coordination, and international cooperation. Only when the concept of children firstly established, child welfare raised for national strategy, the welfare needs to meet the children’s basic survival and improve their quality of life will come true.

child welfare；child welfare right; national obligation; guardianship

2015-07-16

本文系國家社科基金項(xiàng)目《中國兒童福利權(quán)保障制度研究》（12BFX093）的階段性成果。

吳鵬飛（1969-），男，江西永豐人，法學(xué)博士，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院、法治政府研究中心副教授，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向：人權(quán)基礎(chǔ)理論。

D90

A

1009-8003（2015）05-0032-10