李 琳

（東南大學 法學院，江蘇南京 211189）

論“感情投資”型受賄犯罪的司法認定
——兼論受賄罪“為他人謀取利益”要件之取消

李 琳

（東南大學 法學院，江蘇南京 211189）

“感情投資”型受賄犯罪是以人情往來為名，行權錢交易之實的新型受賄犯罪類型。隨著“感情投資”型受賄罪逐漸成為當前最為常見多發(fā)的受賄罪類型，阻礙其司法認定的“為他人謀取利益”要件備受爭議與批判。出于反腐敗的現實需要，司法機關與理論界都在事實上采取了對該要件進行實質消解的策略，這是突破罪刑法定原則的危險行為。解決“感情投資”型受賄犯罪的司法認定難題，應當取消受賄罪中的“為他人謀取利益”要件，這一方案比增設收受禮金罪更具合理性。

感情投資型受賄罪；為他人謀取利益；收受禮金罪

根據我國現行《刑法》的規(guī)定，普通受賄罪包括索取型受賄罪和收受型受賄罪。索取賄賂者只需利用職務上的便利索取他人財物便可成立受賄罪，而收受賄賂者不僅要利用職務上的便利，非法收受他人財物，還須符合“為他人謀取利益”這一要件才能成立受賄罪。立法為收受型受賄罪增設“為他人謀取利益”要件的本意在于將“感情投資”和親友之間饋贈的現象排除于受賄罪之外，*參見熊選國、苗有水：《如何把握受賄罪構成要件之“為他人謀取利益”》，載《人民法院報》2005年7月6日。但隨著社會發(fā)展變遷以及行、受賄手段的更新，立法之初被認為屬于“單純收受禮金”、危害性不大不足以入刑的“感情投資”行為卻逐步發(fā)展為當下最為普遍的權錢交易方式。以往認為國家工作人員接受“感情投資”的行為不符合“為他人謀取利益”這一要件而無法構成受賄罪，只能作為違紀行為處理的觀念已經逐漸被學界和司法機關所拋棄，如何解決“感情投資”型受賄犯罪的司法認定問題成為備受關注的熱點。

一、受賄犯罪的新類型：“感情投資”型受賄犯罪

近年來，“感情投資”一詞在媒體披露的受賄案件中頻頻出現，不少國家工作人員將其作為權錢交易的主要渠道，以接受饋贈之名聚斂錢財。貴陽市政府原市長助理樊中黔受賄一案便是典型例證。樊中黔在擔任公職的20年間共收受70多名房產開發(fā)商上千萬元的賄賂，在這70多名開發(fā)商中，只有10名左右開發(fā)商是針對具體請托事項對樊中黔酬以重金。*參見：《“巨貪”樊中黔庭上最后陳述：“萬物無罪，禍在人心”》，載http://news.xinhuanet.com/2010-09/15/c_12572082.htm，2015年5月2日訪問。類似案件還有重慶市永川區(qū)招投標辦原主任戴兵受賄案。*戴兵在7年間受賄千萬元,除了逢年過節(jié)時工程包工老板們要向他奉上3000元至1萬元的“紅包”，他的生日更是這些老板們不敢怠慢的日子,生日禮在1萬元到幾萬元。參見：《生日成“進貢日”，辦公室變受賄“寶地”——重慶市一招標辦主任落馬記》，載http://news.xinhuanet.com/politics/2014-07/31/c_1111882931.htm，2015年5月2日訪問。另外，與上述收受大額禮金不同，還有一些國家工作人員只接受小額的“感情投資”，自認為所收財物價值相對較小，不易引人注目。例如臨沭縣質量技術監(jiān)督局檢測中心原主任趙大慶，9年間累計收受賄賂共折合人民幣91360元，在其24起受賄事實中，有22起收受的都是購物卡。*參見：《逢年過節(jié)收購物卡，山東一官員受賄9萬獲刑7年》，載http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1207866.shtml，2015年5月2日訪問。

從上述案件事實中，不難發(fā)現“感情投資”型受賄犯罪所具有的共性，即行賄人不再針對具體請托事項向國家工作人員贈送或許以財物，而是以人情往來為名長期向國家工作人員贈送“禮金”。這種行為本質上是一種更加隱蔽的行、受賄手段，其現實危害甚至已經超越了即時性權錢交易的常規(guī)受賄案件。具體而言，可從以下三個方面進行分析：

1、“感情投資”絕非人情往來。“感情投資”是行為人出于拉近關系、培養(yǎng)感情的考量而向國家工作人員贈送財物的行為，由于贈財之時并無具體的請托事項，貌似只是一種單純的“送禮”和“示好”行為。因此，受賄人往往辯稱“感情投資”屬于正常的人情往來，并非行賄受賄。誠然，我國是一個人情社會，親友之間互贈禮物、聯(lián)絡情誼本是傳統(tǒng)禮節(jié)和風俗的一部分，人們早已習以為常，但也正因如此，“人情往來”便成為遮掩受賄事實最便宜的借口。行賄者采用各種方式為權錢交易蒙上人情往來的面紗，最常見的便是選擇合適的時機送出財物，如逢年過節(jié)、婚喪嫁娶、喬遷壽宴、子女升學等，以此為送禮尋找一個正當的借口；另有一種方式是行賄之人以自己與國家工作人員之間的感情紐帶為遮掩，他們或是利用既有的遠親、戰(zhàn)友、同學、同鄉(xiāng)等私人關系，或是以結拜兄弟、認干親等方式與國家工作人員拉近關系，繼而借助這些關系向官員贈送財物。這種打感情牌的方式更具迷惑性，“實踐中，只要行賄人和受賄人具有某種遠親或者朋友關系，一般認定為贈予，而不認定為受賄罪?？善婀值氖?，總是窮者向富者贈予、無權者向有權者贈予”。*張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第1075頁。事實上，雙方是否具有親友關系以及交往歷史對于判斷“感情投資”的構成并不起決定因素，只能作為一種分析判斷的佐證。不管是名目各異的禮金，還是相交多年的親友，都可能是行為人用以掩飾“感情投資”的“障眼法”，真正的人情往來與“感情投資”具有本質上的差別：親友之間的正常饋贈是基于情感，以禮物寄托情誼，雙方互有往來。“感情投資”則是“投資者”基于對特定利益的長遠打算，對擁有特定職務的國家工作人員所進行的長期且單向的“投資”行為，即使出現雙方互有往來的情形，也必然存在雙方所贈財物價值嚴重失衡的事實。這種單向“投資”的起始與雙方之間利益關系的消長緊密相連，始于對方具有為自己謀利的身份，也會隨著對方身份的消失或者賄賂目的的達成而終結。另外，“感情投資”所贈的財物一般都超出了正常饋贈的范圍，如上述戴兵受賄案中數萬元的生日禮金。2013年的一項媒體調查顯示，在100名被調查者中，有近6成人參加領導婚宴時所贈禮金的數額超出一般同事間所贈的禮金數額，且高出的數額最高可達10倍，這些禮金與領導的官職和權力大小成正比。*參見戴先任：《份子錢也會涉嫌行賄》，載《法制日報》2013年10月8日。這種高出一般禮金數額的“份子錢”早已失去了原有的承載美好祝福的意義，成為官員進行權力尋租或有心之人實施變相行賄的渠道。

2、“感情投資”的本質是行賄受賄。有觀點認為，“感情投資”盡管不屬于正常的人情往來，但也不足以構成行賄受賄?！霸凇星橥顿Y’、‘事后受財’的情況下，國家工作人員的職務行為沒有與財物建立起直接的對價關系，使得此類行為雖然侵犯了國家工作人員的廉潔性，但并未侵犯其職務行為的不可收買性，在沒有利用職務便利為他人謀利的情況下，其對國家的正常管理活動和職務行為公正性的危害性較一般受賄行為的危害性要小?！?郝艷兵：《“收受禮金罪”不是口號立法》，載《檢察日報》2014年10月13日。依據上述觀點，接受“感情投資”的國家工作人員只是收受了他人財物，并未因此影響到自己的職務行為，因此不屬于受賄。但是，這種理解并沒有觸及“感情投資”的本質，只是流于表面的解讀。雖然行為人在進行“感情投資”時沒有提出具體的請托事項，但行為人雙方都知曉這種“投資”所期冀的收益并非是培養(yǎng)感情，其真正所圖的只是國家工作人員手中所掌握的職權。樊中黔就曾以“喂塘子”來形容自己接受他人財物的行為，他是“塘中魚”，平時被人“喂”，別人有事需要他時就“上鉤”幫忙。*參見：《“巨貪”樊中黔庭上最后陳述：“萬物無罪，禍在人心”》，載http://news.xinhuanet.com/2010-09/15/c_12572082.htm，2015年5月2日訪問。由此可見，“感情投資”是一種刻意將“受財”與“謀利”隔離開來的權錢交易行為，雙方在“受財”之時心照不宣，他日“謀利”之時依舊心照不宣。

再者，所謂職務行為的不可收買性，是指國家工作人員不能基于其職務獲取薪資以外的不正當報酬。國家工作人員一旦基于其職務收受了薪資以外的“灰色收入”，就存在職務行為被置于賄賂的影響之下，進而損害“職務公正性”的危險。*參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第720頁。因此，國家工作人員明知“感情投資”是為了收買其手中的職權卻仍然接受的行為本身就已經侵犯了職務行為的不可收買性。而職務行為的不可收買性是國家機關公信力的重要保證，國家工作人員接受“感情投資”必然會導致國民難以信任其能夠始終代表國家利益履行其職務行為?！坝捎谇趾α松鐣话闳藢τ诠珓展缘男刨?，而最終損害到公務的順利實施這種國家功能，這也正是處罰根據之所在。”*[日]西田典之：《日本刑法各論》（第三版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第380頁。

3、“感情投資”的危害不亞于即時性權錢交易。隨著反腐力度不斷加大，腐敗形式發(fā)生了新的變化。越來越多意欲以手中職權換取財富的國家工作人員不再接受臨時抱佛腳式的權錢交易，轉而青睞更加穩(wěn)妥安全的“感情投資”。近年來，以聯(lián)絡感情為名向國家工作人員贈送禮金的現象呈現出送禮金額大、送禮人數多、送禮名目不斷翻新等趨勢。在2011年徐州市檢察機關查辦的行賄案件中,以人情往來為名,將行賄行為和基于親情、友情的交往饋贈相混淆，以及利用節(jié)假日、婚喪特殊時機行賄等“曲線行賄”占到總案件數的79.74%,逐步成為行賄的主要方式。*參見趙陽：《“感情投資”放長線網羅掌控受賄人》，載《法制日報》2013年10月31日。“感情投資”已然成為當下受賄案件中最為常見的行賄手段。

“感情投資”的危害不僅表現在其普遍性上，相對于“一事一報”型受賄案件，“感情投資”型受賄普遍具有行、受賄雙方勾結多年，長期不被察覺的現象。因為“感情投資”旨在“放長線釣大魚”，行、受賄雙方在長期“感情投資”經營的過程中結成緊密的團體，前述三個案例中，每一個受賄官員身邊都環(huán)繞著一個長年固定向其“納貢”的圈子。這種官商勾結互惠的現象在當今社會極為普遍，不僅行賄人懂得“先前投資，日后享?！钡牡览恚苜V人也利用職務便利“投資”于一些發(fā)展前景較好的富商，將其作為“潛力股”。*參見趙麗、古芳：《稅務系統(tǒng)“感情投資型”權錢交易升溫》，載《法治日報》2011年12月19日。雙方都期待著能夠結成一種彼此信賴且相互依存的權錢交易關系，為此他們一方面會竭力地通過行使職權或給付財物的方式來維護“感情投資”的穩(wěn)定性，另一方面也會合力遮掩這種不法勾當。相較于分次出賣職權的即時性權錢交易，這種官商勾結模式其實是一種徹底將職權奉與金錢驅使的行為，其性質更加惡劣。另外，由于“感情投資”打著人情往來的名義，比之“花錢辦事”的行賄更加令國家工作人員難以抵制。尤其是在“感情投資”蔚然成風的情況下，國家工作人員在逢年過節(jié)之時收受禮金幾乎成為了公開的“潛規(guī)則”，因此，“感情投資”是腐蝕官員、滋生腐敗的“糖衣炮彈”，是我國當前反腐工作所面臨的巨大阻礙。

二、“感情投資”型受賄犯罪的司法認定對受賄罪“謀利”要件的沖擊

由于“感情投資”逐步成為一種普遍的權錢交易渠道，且呈現出愈演愈烈之勢，打擊“感情投資”型受賄犯罪已經成為迫在眉睫的反腐需求。但由于我國《刑法》為收受型受賄罪設立了“為他人謀取利益”要件，使得司法機關對“感情投資”型受賄犯罪的認定困難重重。該要件也因此被詬病為掣肘反腐工作的立法缺陷，備受爭議與批判。

當前司法實踐中，是否符合“為他人謀取利益”要件是認定“感情投資”型受賄犯罪的關鍵。根據相關司法解釋，“為他人謀取利益”是一個動態(tài)的過程，包含了承諾、實施、實現三個階段，行為人只要許諾為他人謀取利益就已經構成了“為他人謀取利益”要件；認定“承諾”時不要求行為人必須做出明示的承諾，只要其在明知送禮之人有具體請托事項的情況下仍然收受了財物，就視為其對“為他人謀取利益”做出了默示的承諾。在“感情投資”型受賄案件的司法認定過程中，有部分案件符合“為他人謀取利益”要件，即案發(fā)之時“投資者”已經提出具體請托事項，國家工作人員也已經許諾或者實施了為其謀取利益的行為。針對該種情形，由于國家工作人員的行為符合“受財”與“謀利”兩個要件，司法機關認為應當對其以受賄罪論處，對于受賄數額，應當將歷次收受的財物予以累計計算。*參見王玉玨：《受賄罪司法認定的軌跡與趨勢》，載《法學》2013年第10期。這類案件中，雖然“受財”與“謀利”之間通常有較長的時間間隔，但國家工作人員通過實施“謀利”行為，先期接受“感情投資”就具有了權錢交易性質，完全符合受賄罪的構成要件，對其以受賄罪論處在理論上并無爭議。

真正令司法機關感到棘手的是只有“受財”、尚未“謀利”的“感情投資”型受賄案件。在這類案件中，接受了“感情投資”的國家工作人員既沒有實施具體的謀利行為，也沒有許諾為他人謀取利益；“投資者”從未提出過具體的請托事項，甚至連籠統(tǒng)的“關照”之語都沒有。基于這樣的事實，司法機關認定國家工作人員構成對“為他人謀取利益”的默示承諾都缺乏充足的證據，很難將其行為認定為受賄罪。但在司法實踐中，對于此類“感情投資”型受賄案件，司法機關可能會根據行、受賄雙方的客觀身份推定受賄人明知他人有具體的請托事項，繼而認定其行為構成受賄罪。例如，丁某在擔任蘭州大學第二醫(yī)院黨委書記期間收受了正在承建該醫(yī)院工程的某建筑公司經理張某給予的人民幣50萬元。一審和二審人民法院認定丁某犯受賄罪，判處有期徒刑10年。有論者針對此案分析道：行賄之時張某雖然暫未說明具體請托事由，但丁某主觀上應當預見該請托事項的內容為在張某公司承建的施工建設中利用自身的職務便利為其謀取一定經濟利益。丁某應當預見到這種具體的請托事項卻仍然接受張某的賄款，構成日后為張某謀利的默示承諾。*參見何晴：《“感情投資型”受賄行為是否構成受賄罪》，載《中國檢察官》2011年第2期。但這種對“為他人謀取利益”要件進行寬泛解讀的做法引發(fā)了學者的質疑，“往往是只要請托人與受財人之間具有職務上的相關性，例如屬于行政上的相對人，再予以照顧等這樣十分籠統(tǒng)的請求下，就視為明知有具體請托事項而收受，認定其收受行為具備了為他人謀取利益的要件。這樣一種對具體請托事項的理解，無形之間消解了為他人謀取利益這一受賄罪的構成要件，因而有所不妥?！?陳興良：《新型受賄罪的司法認定：以刑事指導案例（潘玉梅、陳寧受賄案）為視角》，載《南京師大學報（社會科學版）》2013年第1期。

司法機關在遵循立法與懲治腐敗二者之間進退維谷，進則要通過解釋從實質上消解“為他人謀取利益”要件，退則要放棄追訴大批“感情投資”型受賄犯罪。在當前泛濫于社會的“感情投資”型受賄犯罪中，未曾謀利的情形不在少數。司法實踐中有開發(fā)商對官員進行了十幾年的“感情投資”后才提出請托事項，在這樣長期的“感情投資”過程中，“投資者”始終都沒有提出具體的請托事項。如果司法機關對此類行為都視為不符合“為他人謀取利益”要件而不予追究，便會縱容官員不斷地基于其職位聚斂“灰色收入”。社會公眾也會因此感到官員不廉潔的行為竟被法律所容許，因而無法信賴國家工作人員的職務行為，亦無法信服法律的公正與權威。尤其是在近年高壓反腐的態(tài)勢之下，公眾既對反腐工作充滿關注和期待，又因觸目驚心的腐敗現實而對貪官深惡痛絕，當下的刑事政策取向只能是嚴密法網，擴大受賄罪的入罪范圍。

除了如何解讀“為他人謀取利益”要件這樣的理論爭議，“為他人謀取利益”要件難以被證明也是困擾司法機關的另一個難題。由于為他人謀取利益的行為形態(tài)各異，“從謀利的受益人看，既包括行賄人自己，也包括應行賄人要求，為與行賄人有關的第三人謀利益；既包括為自然人謀利益，也包括為法人單位謀利益；從謀利的性質上講，有收受賄賂為他人謀取正當利益，也有收受賄賂為他人謀取不正當利益；從所謀利益的內容看，既可以為他人謀取像住房‘工程承包’商品采購等物質性的利益，也可以為他人謀取招生‘招工’提職等非物質性的利益；從謀利的程度上講，有的為他人謀取利益已經實現，有的部分實現，還有的正在為他人謀利尚未實現”，*孫國祥：《我國受賄罪的立法完善》，載《人民檢察》2014年第3期。凡此種種，司法機關要收集證據加以證明需要耗費大量司法資源。尤其是在2003年最高人民法院發(fā)布《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談紀要》，將“為他人謀取利益”要件的成立標準由“客觀實施了謀利行為”提前至“收受財物時承諾為他人謀利”之后，要司法機關對“承諾”拿出證據予以證明更是難上加難。行賄受賄多是在“一對一”的情形下秘密進行，在沒有第三人或者錄音設施的狀況下，要證明行為人有“許諾”的行為只能依賴獲取雙方行為人的口供?！皩υS諾為他人謀取利益,但事后并沒有實施或沒有來得及實施的行為,如果只有行賄人的證詞,而收受財物者不承認該許諾應如何認定呢?拿什么來證明有此許諾呢?”*朱建華：《受賄罪“為他人謀取利益”要件取消論》，載《現代法學》2001年第4期。

具體到“感情投資”型受賄犯罪中，對于“為他人謀取利益”要件的調查取證還將面臨更多障礙。由于“感情投資”案件中“受財”與“謀利”之間存在較長的時間差，多則可達三五年，甚至數十年。司法機關要跨越如此漫長的時間差去搜集證據非常困難，“受財”與“謀利”之間的時間跨度越大，行為就越隱蔽，越與其他行為交叉，證據越難固定。*參見范傳貴：《“收錢不辦事”新型受賄案引發(fā)深層討論》，載《法制日報》2012年5月8日。另外，“感情投資”的行為人雙方往往已經結為緊密的利益團體，案發(fā)之時雙方極有可能已經事先串通好以互相掩護，具有更強的反偵察能力，檢察機關想要通過雙方供述來證明“為他人謀取利益”要件亦非易事。

三、“為他人謀取利益”要件取消論之提倡：簡論收受禮金罪不應入刑

受賄罪中“為他人謀取利益”要件的存在使得司法機關在認定“感情投資”型受賄案件時陷入步履維艱的泥沼之中。司法實踐中的困境不斷沖擊著“為他人謀取利益”要件，同時也促動著立法為回應現實而做出完善。為了徹底解決“感情投資”型受賄犯罪的司法認定難題，有兩種不同的立法思路被提出：一種是取消受賄罪中的“為他人謀取利益”要件；另一種是在受賄罪之外增設一個收受禮金罪。盡管兩種思路都能達到以刑罰規(guī)制“感情投資”的目的，但取消受賄罪中“為他人謀取利益”要件的做法更為可取。“取消論”的意義不僅在于解決“感情投資”型受賄犯罪的司法認定問題，更是因為“為他人謀取利益”要件的存在已經毫無意義，甚至是有害無益，應當盡早予以取消。

“為他人謀取利益”作為收受型受賄罪的構成要件可追溯至1988年全國人大常委會頒布的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》，現行《刑法》依然為收受型受賄罪保留了“為他人謀取利益”要件。立法者對該要件的解釋肯定了該要件僅指代實行行為，“‘為他人謀取利益’，是指受賄人利用職權行為為行賄人辦事”。*胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第551頁。該要件的設立初衷即是為了限制受賄罪的處罰范圍，但這種提升受賄罪入罪門檻的做法顯然有些矯枉過正，不僅使“感情投資”行為游離于受賄罪之外，甚至導致多種顯著侵害受賄罪法益的行為亦無法被認定為犯罪。例如，那些收受了他人財物確實意圖為他人謀取利益卻尚未著手實施的案件，司法機關只能選擇要么以缺乏客觀要件為由宣告無罪，要么認定為受賄罪的預備或未遂，兩種方法顯然都不妥當。*參見高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版，第787頁。對于另外一些刻意“收錢不辦事”，期望以此逃避刑罰的行為人，也因為未實施“為他人謀取利益”的行為而無法認定其行為構成受賄罪。

面對“為他人謀取利益”要件在司法實踐中引發(fā)的一系列問題，立法機關始終未作出任何補救措施。司法機關在不得已的情形之下，只能通過規(guī)范性文件去解決實踐中的各種燃眉之急。2003年，最高人民法院發(fā)布《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談紀要》，將“為他人謀取利益”要件的成立標準由“客觀實施了謀利行為”提前至“收錢時承諾為他人謀利”；這種“承諾”不僅包括“明示承諾”，也包括“默示承諾”。該司法解釋解決了行為人收受財物后未實施具體謀利行為的受賄犯罪，但依然無法徹底解決受賄罪的司法認定問題。最典型的便是“感情投資”型受賄犯罪的司法認定，由于行賄人沒有提出具體的請托事項而無法認定受賄人默示承諾了“為他人謀取利益”。而前述丁某受賄案中司法機關認定行為人受財之時對方連“關照”之語都不曾說的“感情投資”型受賄案例時所運用的裁判理由更是直接根據行、受賄雙方的身份地位推定“請托事項”的有無，行賄人即使連籠統(tǒng)的“請托事項”都沒有提及，也不影響司法機關對受賄罪的認定。當前司法實踐中對“為他人謀取利益”要件作如是理解與認定，“既是對刑法所規(guī)定的客觀要素進行了保留，同時又‘虛置’了該要素，或者說大大弱化了該要素的功能，實質上使該要素成為可有可無的表述。”*周光權：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2013年版，第194頁。

有觀點認為，取消“為他人謀取利益”要件后，“司法資源將會嚴重透支，實務部門難以根據這樣的法律規(guī)定有效地查辦受賄犯罪案件，從而造成法律規(guī)范與司法現實之間出現顯著裂痕，嚴重影響司法權威”。*劉憲權、謝杰：《賄賂犯罪刑法理論與實務》，上海人民出版社2012年版，第 57頁。但隨著受賄罪的常見形態(tài)轉變?yōu)椤案星橥顿Y”型受賄犯罪等更加隱蔽的受賄行為，司法機關為了追訴受賄犯罪已經不惜變相取消“為他人謀取利益”要件。該要件所發(fā)揮的作用不再是攔截少數危害性不大的權錢交易行為入刑，而是阻礙了大量受賄案件的司法認定，不僅沒有節(jié)約司法資源，反倒給司法機關在法條理解與司法證明上帶來各種難題。目前司法機關通過對“為他人謀取利益”要件的寬泛解讀而實質消解該要件的行為盡管無奈，但也確屬越俎代庖，是一種突破法治底線的危險行為。

同樣無奈和危險的是，理論界的學說發(fā)展也導致該要件的本來面目越來越模糊。“為他人謀取利益”要件一經設立，其在構成要件中的性質便引發(fā)了理論爭議，“這個犯罪構成要件究竟是主觀要件（指受賄人的主觀想法），還是客觀要件（指受賄人為對方辦事），在刑法理論上有爭論，這反映出立法表述上的模糊性?！?儲槐植：《完善賄賂罪立法——兼論“罪刑系列”的立法方法》，載《中國法學》1992年第5期。這種爭論持續(xù)至今，“客觀要件說”與“主觀要件說”兩相對峙，依然沒有達成共識性的結論。隨著國家工作人員是否具體實施了為他人謀取利益的行為并不影響受賄罪的成立成為學界共識，“客觀要件說”已從早期的“行為說”進化為“許諾說”，認為“‘為他人謀取利益’仍然是受賄罪的客觀構成要件要素，其內容的最低要求是許諾為他人謀取利益”。*張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第1068頁。將“為他人謀取利益”解釋為“許諾為他人謀取利益”顯然已經超出了該要件用語的文義“射程”，而之所以要做出這樣的解釋，是因為“這一要件旨在說明國家工作人員收受的財物與其職務之間具有對價關系。如果脫離這種對價關系,單純從字面上理解‘為他人謀取利益’,則會使該要件喪失真實含義,從而導致受賄罪范圍的不當擴大或不當縮小”。*張明楷：《論受賄罪中的“為他人謀取利益”》，載《政法論壇》2004年第5期。換言之，“為他人謀取利益”要件字面上的含義與認定國家工作人員所收財物是否具有職務關聯(lián)性并無直接關系，亦即這一要件原本就與受賄罪的本質不相符合。至于與“客觀要件說”對立的“主觀要件說”，盡管一直堅持應當把“為他人謀取利益”理解為行為人的主觀要素，但也強調許諾或者答應是這一主觀要素的客觀顯現。如果要證明這一主觀要素的存在，就要首先證明存在“為他人謀取利益”的實行行為，或者是“許諾”這一“為他人謀取利益”的預備行為，繼而推定行為人具有“為他人謀取利益”的主觀目的。這種解釋更加遠離了“為他人謀取利益”要件的本來含義，但落實到具體的司法認定上，又與“許諾說”殊途同歸。

事實上，不論是“客觀要件說”，抑或是“主觀要件說”，“為他人謀取利益”要件的支持者都在強調對該要件的理解不能拘泥于字面，而要根據刑法教義學的理論對其進行塑造。*參見陳興良：《新型受賄罪的司法認定：以刑事指導案例（潘玉梅、陳寧受賄案）為視角》，載《南京師大學報（社會科學版）》2013年第1期。所謂塑造，其實是學者在遵循當前立法的前提之下，只能采用突破立法原意的解釋去試圖改造該要件本身的不合理。因此，圍繞著“為他人謀取利益”要件究竟是客觀要件還是主觀要件的爭論對于司法實踐并無太大意義，長久以來在理論上一爭長短卻始終難以自洽的現實也更加印證了該要件的存在不僅不利于反腐敗的司法實踐，也給刑法理論帶來無解的難題和無益的爭論。“造成理論紛爭的根源不在于人們對這一要件的理解，而在于這一規(guī)定本身。在受賄罪中取消這一要件本身，才是解決上述矛盾的根本出路?！?朱建華：《受賄罪“為他人謀取利益”要件取消論》，載《現代法學》2001年第4期。在該要件被取消之后，“感情投資”型受賄罪在司法認定中遇到的障礙將被清掃，也就無需為了解決該問題另設“收受禮金罪”這一獨立罪名。先前“收受禮金罪”入刑的消息曾引發(fā)媒體熱議，最終未被列入《刑法修正案（九）（草案）》的原因是“討論時爭議較大，很難區(qū)分正常的人情往來與非法收受禮金的區(qū)別”。*劉效仁：《收受禮金：人情的歸人情，法紀的歸法紀》，載《檢察日報》2014年11月11日。筆者亦贊同“收受禮金罪”不應入刑的觀點。該罪一經設立，國家工作人員只要收受他人財物，無論是否利用職務之便，是否為他人謀取了利益，都可以認定為此罪，只在刑罰上比受賄罪輕微。*參見楊國棟：《設收受禮金罪須先定收禮標準》，載《法制日報》2014年10月21日。這將導致兩種負面效用的發(fā)生：第一，如上文所言，無法區(qū)分收受禮金罪與正常饋贈的區(qū)別。在既沒有“為他人謀取利益”要件，也沒有“利用職務上的便利”要件的情況下，如何將那些與國家工作人員職務無關，確實基于人情的禮金往來排除在收受禮金罪之外？若以列舉的方式將合法情形進行排除，將會導致立法更加繁瑣和難以操作，且難保不會出現立法漏洞進而傷及無辜，對國家工作人員的私人生活干涉過于嚴苛；第二，對于那些以贈送禮金為名，實則是進行“感情投資”，意圖收買國家工作人員職權的情形，國家工作人員接受這樣的“禮金”就已經侵犯了受賄罪的保護法益，以“收受禮金罪”對其從輕處罰令人難以理解。由此導致的結果就是對于“感情投資”型案件，司法機關能夠證明“為他人謀取利益”要件的就認定為受賄罪，無法證明“為他人謀取利益”要件的就認定為刑罰更輕的收受禮金罪。“這究竟是處罰更嚴厲了，還是司法漏洞更多了？”*舒圣祥：《警惕“收受禮金罪”帶來反腐新漏洞》，載《新華每日電訊》2014年9月29日。收受禮金罪給了實質上屬于行賄受賄的“感情投資”型案件一個減刑的立法依據，將會異化為受賄罪的減刑版，成為一些受賄官員們逃避刑責的又一借口。

判斷賄賂犯罪是否成立的標準是國家工作人員收受財物的行為是否具有職務關聯(lián)性，基于其職務或職務行為而獲得的非法收入便是賄賂，基于情感和禮尚往來而獲得的財物便是饋贈。收受禮金罪中的禮金既非正常饋贈，又要與賄賂進行區(qū)分，為司法機關認定賄賂犯罪增加了毫無必要的額外負擔，使受賄罪的入罪標準更加難以把握。正如德國學者拉德布魯赫所言，事無巨細的刑法規(guī)定未必會有長久的生命力，所謂“界限越多，則難以界定的情況愈多；難以界定的情況愈多，則爭論的問題愈多；爭論的問題愈多，則法的不安定性愈多”。*[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第17頁。收受禮金罪模糊了成立受賄罪的界限，對“感情投資”等確屬于行賄受賄的收禮行為失之于縱容，對一些并非權錢交易的收禮行為又失之于嚴苛。盡管國外不乏對于公務員收禮數額的嚴格規(guī)定的立法例，但其目的在于對受賄現象的事先預防，例如美國《行政部門雇員道德行為準則》規(guī)定政府人員不得接受價值超過20美元的禮物，新加坡《公務員紀律條例》規(guī)定公務員接受禮品金額不得超過50新元，違反這些紀律性規(guī)定都不會直接導致刑罰的后果，而是要求公務員首先向相關監(jiān)察部門申報上繳、或者出資買下。*參見：《收受禮金入刑能否堵住貪腐漏洞》，載http://news.sina.com.cn/c/zg/jpm/2014-09-28/1656281.html，2015年5月2日訪問。體現對于腐敗的“零容忍”態(tài)度不能僅依靠《刑法》的規(guī)定，而是需要一整套的制度體系相互配合，《刑法》堅持從嚴懲處受賄犯罪的同時也必須要從實質上把握權錢交易的本質，劃清罪與非罪的界限。*參見孫國祥：《實施“兩高”<意見>與落實寬嚴相濟的刑事政策》，載《華東政法大學學報》2007年第5期。

四、“取消論”對于“感情投資”型受賄犯罪司法認定的積極意義

取消“為他人謀取利益”要件之后，受賄罪的保護法益與成立標準將更加清晰，司法機關只需判斷國家工作人員索取或收受的財物是否與其職務相關即可?！案星橥顿Y”型受賄犯罪作為當前司法實踐中受“為他人謀取利益”要件阻礙而難以進行司法認定的典型，取消該要件將會對其司法認定產生更加顯著的積極意義。

首先，取消受賄罪中“為他人謀取利益”要件之后，司法機關由于對該要件理解不同而導致的“同案不同判”現象能夠得到極大改善。如前所述，當前司法機關針對國家工作人員接受了“感情投資”，但尚未實施為他人謀取利益的具體行為，也未曾許諾要為他人謀取利益，“投資者”亦從未提出過具體請托事項的情形應當如何處理仍然存有爭議。盡管實踐中存在根據雙方客觀身份與地位推定國家工作人員明知對方有具體請托事項，繼而認定其構成對“為他人謀取利益”要件的默示承諾的案例，但這并非是普遍做法。司法實踐中對此類案件的處理方式并不一致，寬松的視為正常的人情往來，嚴厲的視同受賄犯罪，更多的僅作違紀處理了事。同樣的行為，不同的性質認定，不同的責任追究，既不利于實現司法公正，也不利于犯罪預防。*參見王琳：《修訂“受賄罪”的目標指向應更嚴厲》，載《天津政法報》2014年10月10日。如果取消了受賄罪中“為他人謀取利益”要件，“感情投資”型受賄罪中的被告人將不能以“只是出于人情收受他人財物，并未為他人謀取利益”作為辯解的理由，“感情投資”將因其意在收買國家工作人員的職權而被認定為賄賂。

其次，取消受賄罪中“為他人謀取利益”要件將會化解因該要件難以被證明而引發(fā)的一系列問題。例如，司法實務中認定“感情投資”型受賄的難點往往是證明行為人構成對“為他人謀取利益”要件的承諾，而對“承諾”的證明通常只能依賴行為人的口供，難以達到《刑事訴訟法》要求的“證據確實充分”的證明標準；在目前的偵查實踐中，受“十二小時現象”影響，獲取犯罪嫌疑人的口供越來越困難，即使獲取了口供，其穩(wěn)定性也很差，出現翻供和前后供述矛盾已是常態(tài)，導致偵查質量和效率不高；*參見田玉龍、劉敬新：《賄賂案件偵查之“口供糾結”論——僅圍繞目前查處賄賂案件的困惑來闡述》，載《中國檢察官》2012年第3期。隨著律師介入偵查程序的權利越來越大，犯罪嫌疑人權利保護意識越來越強，口供的獲取更加舉步維艱，*參見孫啟亮：《論技術偵查措施在我國職務犯罪偵查中的適用》，載《華東政法大學學報》2011年第1期。由此導致“選擇性司法”的發(fā)生。一些“感情投資”型受賄案件可能由于難以取證而無法受到《刑法》制裁，既不利于懲治受賄犯罪，又嚴重影響司法的公正與權威。

最后，取消受賄罪中“為他人謀取利益”要件之后，“感情投資”型受賄犯罪的司法認定變得有法可依，司法機關得以從懲治腐敗與遵循立法的選擇沖突中解脫出來。針對司法機關在認定“感情投資”型受賄犯罪的過程中所依據的超越法條原意的司法解讀，有學者直言不諱地指出這樣做的后果是司法機關代行了立法機關的職責，變相取消了受賄罪“為他人謀取利益”這一要件，顯然是違法的；并且強調這一問題雖然暫時被反腐敗的現實需要以及反腐成效所掩蓋，但可能對刑事法治造成長久的負面效果。在司法機關為了實現懲罰效果而選擇任意突破《刑法》規(guī)定的狀況下，被告人的合法權益面臨著緊迫威脅，這種不良效果不僅局限于受賄罪領域，還將蔓延至其他刑事司法活動中。因為對受賄罪“為他人謀取利益”要件的違法解讀和適用會起到一種惡劣的負面示范效果，會導致司法人員忽視對罪刑法定原則的堅守，隨意突破刑事法治的底線。*參見左堅衛(wèi)、王帥：《走得太遠的司法與理論——對受賄罪“為他人謀取利益”解讀的反思》，載《刑法論叢》2013年第4期。在我國當前刑事法治建設尚處于啟航階段，法治理念尚未廣泛深入人心的現況之下，改善和杜絕司法機關此類行為方式的重要意義不言而喻。

概言之，導致“感情投資”型受賄犯罪難以被認定的根源在于立法機關怠于取消受賄罪中給理論研究和司法實踐造成極大困擾的“為他人謀取利益”要件。解鈴還須系鈴人，立法中存在的漏洞只能通過立法機關行使修法的職能方能解決。中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中強調，加快推進反腐敗國家立法，完善懲治和預防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機制，堅決遏制和預防腐敗現象?！盀樗酥\取利益”要件與當前從嚴懲治腐敗的刑事政策相左，嚴重阻礙了司法機關對于受賄犯罪的打擊，致使“感情投資”型受賄犯罪等隱性受賄日漸盛行，顯然已經成為完善反腐敗立法進程中不可容忍和亟待解決的問題。

[責任編輯：譚 靜]

Subject:Research on The Judicial Determination of Emotional Investment Bribery——also on Abolishing the Element of “Seeking Benefit for Others”in the Crime of Taking Bribe

Author & unit:LI Lin （Law School ,Southeast University ,Nanjing Jiangsu 211189,China）

Although in the name of human communication,emotional investment bribery is a new kind of taking bribes. With an increasing number of emotional investment bribery,the element of “seeking benefit for others”, which blocked the Judicial determination of emotional investment bribery, is facing controversy and criticism. Based on the need of Anti-corruption, the element of “seeking benefit for others” has been dispelled both in the theoretic and practical field. This choice is incorrect for violating the principle of legality. Abolishing the element of “seeking benefit for others” is the key to solving the problem of judicial determination of emotional investment bribery. It is more reasonable than the plan of adding a new crime of accepting presents.

crime of accepting bribes of emotional investmen type； seeking benefit for others； crime of accepting gifts

2015-07-06

本文系江蘇高校哲學社會科學重點研究基地基金資助成果。

李琳（1988-），女，河南新密人，東南大學反腐敗法治研究中心助理研究員，東南大學法學院博士研究生，研究方向：刑法學。

D924.392

A

1009-8003（2015）05-0101-08