侯國(guó)云 徐 夢(mèng)

對(duì)偽證罪的修訂與整合—兼論亟待增加的兩個(gè)罪名

侯國(guó)云 徐 夢(mèng)*

就偽證罪的立法來說，主要存在未將民事、行政訴訟以及仲裁程序中的偽證行為納入刑法的調(diào)整范圍，對(duì)罪犯主體的限定不盡合理，對(duì)犯罪行為的規(guī)定不夠準(zhǔn)確和全面，偽證罪的罪名過于繁瑣等問題，本文在分析上述問題的基礎(chǔ)上提出了修改與整合措施。此外，還就刑法中亟待增加的兩種犯罪進(jìn)行了探討。

偽證罪 訴訟詐騙罪 網(wǎng)上貴金屬交易詐騙罪

一、關(guān)于偽證罪的修訂與整合

偽證罪規(guī)定在刑法第六章第二節(jié)“妨害司法罪”中，共有三個(gè)條文，四個(gè)罪名。就偽證罪的立法來說，最大的問題是未把民事、行政訴訟和仲裁程序中的偽證行為納入刑法調(diào)控范圍，其次，在犯罪主體和行為表現(xiàn)的立法上都有瑕疵，以下分別闡述偽證罪規(guī)定中存在的問題及修訂與整合措施。

（一）偽證罪規(guī)定中存在的問題

1．未將民事、行政訴訟以及仲裁程序中的偽證行為納入刑法的調(diào)整范圍?！缎谭ā返?05條至第307條共三個(gè)條文所規(guī)定的偽證犯罪都是發(fā)生在刑事訴訟中的行為，對(duì)發(fā)生在民事、行政訴訟和仲裁程序中的偽證行為全部放任不理，這對(duì)維護(hù)民事、行政案件和仲裁案件的正常秩序極為不利，也很不利于民事、行政案件的公正判決。司法實(shí)踐一再證明，發(fā)生在民事、行政和仲裁程序中的偽證行為相當(dāng)普遍和嚴(yán)重，有的是偽造書證、物證，有的是提供虛假證言，有的是隱藏或者毀滅關(guān)鍵證據(jù)，甚至有司法鑒定機(jī)構(gòu)故意制作虛假鑒定。例如，上海一家司法鑒定中心在一起醫(yī)療事故案件中，因受某地法官指使，在未對(duì)病人進(jìn)行體檢的情況下，就作出了“根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)療條件，某某的病情屬于醫(yī)療終結(jié)，無法繼續(xù)治療”的結(jié)論，導(dǎo)致法院判決某責(zé)任醫(yī)院不再對(duì)病人的繼續(xù)治療承擔(dān)費(fèi)用，嚴(yán)重延誤了病人的康復(fù)治療。這些在民事、行政訴訟中的偽證行為嚴(yán)重?cái)_亂了司法秩序，浪費(fèi)了司法資源，侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，其社會(huì)危害性不亞于甚至大于在刑事訴訟中的偽證行為。有些民事案件，從一審、二審到再審，發(fā)回重審后，再來一遍一審、二審、再審，有的甚至再來兩遍，時(shí)間上能拖數(shù)年、十幾年甚至二十多年，最后才發(fā)現(xiàn)，定案的關(guān)鍵證據(jù)是虛假的。一個(gè)虛假證據(jù)牽著法官、律師和當(dāng)事人忙碌好多年，浪費(fèi)了大量的時(shí)間、精力和金錢，而制作和提供偽證的人卻可以逍遙法外，這是極不正常的。因此，筆者呼吁必須盡快將民事、行政和仲裁領(lǐng)域的偽證行為納入刑法調(diào)整范圍。

2．對(duì)犯罪主體的限定不盡合理。《刑法》第305條將偽證罪的犯罪主體限定在證人、鑒定人、記錄人、翻譯人四種，這里至少遺漏了刑事案件中的被告人和自訴案件中的原告。其實(shí)，被告和自訴案件中的原告在訴訟中作虛假陳述或提供虛假證據(jù)的并不少見。如果說被告在審理自己犯罪的訴訟程序中作虛假陳述或者隱藏、毀滅證據(jù)因考慮到有利被告原則而可以不追究其偽證罪的刑事責(zé)任的話，那么被告人在共同犯罪案件中為了減輕自己的責(zé)任而作假證陷害其他同案犯人，則不應(yīng)免于刑事處分。也許有人會(huì)說，不把被告人列為犯罪主體，但可以把他作為一般證人令他承擔(dān)偽證罪的責(zé)任。但問題是，如果被告人是在自己參與的共同犯罪中作假證加重其他同案犯的責(zé)任的話，是沒辦法將被告人作為證人而只能將其作為被告人來對(duì)待的，他所作的語(yǔ)言證明也只能作為口供而不能作為證人證言對(duì)待。因?yàn)?，被告人除了揭發(fā)自己未參與的其他案件的犯罪人可以作為一般證人對(duì)待外，在他自己參與犯罪的案件中是不能以證人身份取代被告人身份的，因此，不應(yīng)把被告人排除在偽證罪的范圍之外。另外，就第305條規(guī)定的隱藏罪證來說，司法人員也可以實(shí)施此種行為，尤其是偵查人員和檢察人員在辦案過程中為犯罪嫌疑人隱藏證據(jù)的并非少見。因此，把犯罪主體限定為上述四種人并不妥當(dāng)。第306條把犯罪主體限定為辯護(hù)人和訴訟代理人兩種更不合理。該條規(guī)定的犯罪行為主要是毀滅、偽造證據(jù)，但在訴訟中毀滅、偽造證據(jù)的絕不止辯護(hù)人和訴訟代理人。實(shí)踐證明，司法人員包括偵查人員、檢察人員、審判人員都可以毀滅和偽造證據(jù)。如在一起殺人案件中，偵查人員在犯罪現(xiàn)場(chǎng)提取到一個(gè)腳印，經(jīng)鑒定此腳印既不是被害人的，也不是被告人的，那么極有可能是真正的犯罪人留下的，但偵查人員在向檢察機(jī)關(guān)移交案卷時(shí)卻隱藏了這個(gè)腳印，結(jié)果導(dǎo)致被告人蒙冤十多年，直到十年后真正的犯罪人為了減輕責(zé)任主動(dòng)承認(rèn)這起殺人案時(shí)才得以出獄?？梢姡荒馨阉痉ㄈ藛T排除在犯罪主體之外。雖然第307條第3款有“司法工作人員犯前兩款罪的，從重處罰”的規(guī)定，但這一規(guī)定只適用于第307條規(guī)定的“ 以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證”和“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”的行為，這意味著，司法人員親自隱匿、毀滅、偽造證據(jù)的不以犯罪論處。這顯然是極不合理的。另外，證人、當(dāng)事人以及其他任何人，都可以隱藏、毀滅和偽造證據(jù)，也可以脅迫、利誘證人改變證言或者作偽證。比如被告人、當(dāng)事人的親屬、好友都可以實(shí)施此類行為。所以，不能把該罪的犯罪主體僅僅限定為辯護(hù)人和訴訟代理人兩種。第307條的“妨害作證罪”雖然未限定犯罪主體，即任何人都可以犯《刑法》第307條規(guī)定之罪，但該條的行為只限定在“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證”和“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”。這就等于說，作為一般主體，如果自己直接制作、提供虛假證據(jù)，自己親自隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，反而不構(gòu)成犯罪。這也是不合法理的。這說明，《刑法》第307條雖然把犯罪主體設(shè)定為一般主體，但因?qū)π袨樽髁讼薅ǎ扔谶€是未把偽證罪的犯罪主體擴(kuò)大為一般主體?？傊瑥摹缎谭ā返?05條到第307條對(duì)偽證罪犯罪主體的規(guī)定是不科學(xué)、不周全的。在筆者看來，對(duì)偽證罪完全沒有必要限定犯罪主體的范圍，對(duì)所有的行為，都設(shè)定為一般主體才是最合理的。

這里需要對(duì)律師能否構(gòu)成偽證罪作一闡述。《刑法》第306條規(guī)定“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役，……” 這里已經(jīng)把辯護(hù)人列為犯罪主體，辯護(hù)人當(dāng)然包括律師，也就是說，律師也可以構(gòu)成偽證罪。但有人認(rèn)為，辯護(hù)人只能構(gòu)成《刑法》第306條規(guī)定的犯罪，不能構(gòu)成第305條規(guī)定的偽證罪，也不能構(gòu)成第307條規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。還有人認(rèn)為，律師的職業(yè)決定了他們不能構(gòu)成偽證罪。筆者認(rèn)為，這些見解值得商榷。從罪刑法定的角度講，目前當(dāng)然不能以《刑法》第305條和第307條規(guī)定的偽證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪追究律師的責(zé)任，但這并不意味著這種做法在法理上的正確性。不能否認(rèn)，作偽證是妨害司法秩序、破壞法制、嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，因而刑法將此種行為犯罪化是完全正確的。它既然是一種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，怎么可能因?yàn)槁殬I(yè)的原因而允許律師實(shí)施此種行為呢？必須明確強(qiáng)調(diào)，律師只能在客觀、真實(shí)存在的證據(jù)的前提下展開辯護(hù)。在此前提下，律師無論怎么辯護(hù)，哪怕是狡辯、詭辯，也不能追究刑事責(zé)任，但絕對(duì)不能偽造證據(jù)，這應(yīng)該成為一條不可逾越的紅線。如果律師故意偽造證據(jù)，那就不再是單純的辯護(hù)，不再是為了維護(hù)被告人的合法利益，而是在歪曲事實(shí)，破壞法制，因此當(dāng)然不能不追究刑事責(zé)任。有的人總是強(qiáng)調(diào)律師的職業(yè)是為被告人辯護(hù)的，是維護(hù)被告人的利益的，因而認(rèn)為他們?yōu)榱吮桓娴睦婕词箓卧熳C據(jù)也不構(gòu)成犯罪。但這些人忘記了律師除了維護(hù)被告人的利益外，還有一個(gè)維護(hù)法制、維護(hù)正義的責(zé)任。再者還必須強(qiáng)調(diào)，他們維護(hù)被告的利益，是維護(hù)被告的合法利益，并不包括非法利益。因此，律師如果偽造證據(jù)，破壞了法制，褻瀆了正義，維護(hù)的是被告的非法利益，就不能因?yàn)樗锹蓭?，不能因?yàn)樗穆殬I(yè)性質(zhì)而否定他構(gòu)成犯罪，否則的話，不但在立法上形成漏洞，形成法理上的矛盾，不利于維護(hù)法制，而且連律師自身的使命也給褻瀆了。綜上所述，認(rèn)為律師不能構(gòu)成偽證罪是錯(cuò)誤的。有人擔(dān)心說，如果這樣的話，就沒有人敢做律師了。其實(shí)，這種擔(dān)心完全沒有必要。難道說律師不偽造證據(jù)就不能進(jìn)行辯護(hù)嗎？難道說從事律師職業(yè)必須要偽造證據(jù)嗎？

3．對(duì)犯罪行為的規(guī)定不夠準(zhǔn)確和全面。《刑法》第305條的罪狀是“故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證”。分析一下可以發(fā)現(xiàn)，這里存在著三個(gè)問題：第一個(gè)問題是行為人所作的虛假證明、鑒定、記錄、翻譯都只能是有罪證據(jù)，不能是無罪證據(jù)。因?yàn)橹挥杏凶锏淖C據(jù)，才能符合陷害他人的意圖。這里就包含著如下一種含義：證人、鑒定人、記錄人、翻譯人故意作無罪的虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖包庇犯罪人的，不構(gòu)成偽證罪。這就自相矛盾了。故意作有罪的假證和故意作無罪的假證，都是作假證，為什么一個(gè)有罪，一個(gè)無罪呢？也許有人會(huì)說，故意作無罪的虛假證明包庇犯罪人的，在《刑法》第310條的包庇罪中有規(guī)定，不需要在第305條規(guī)定了。但這個(gè)說法并不可取。首先，第310條將作假證明包庇犯罪人的行為也納入其中定包庇罪并不科學(xué)（這一點(diǎn)留待下文探討）；其次，將第305條排除的行為再拿去適用第310條治罪也不妥當(dāng)。因?yàn)榈?10條是一般主體，第305條是特殊主體。第305條明確規(guī)定證人、鑒定人、記錄人、翻譯人作虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯不是意圖陷害他人而是意圖包庇犯罪人的不構(gòu)成犯罪，反過來再適用《刑法》第310條定包庇罪，恐怕行不通。這有兩個(gè)原因，一是從立法技術(shù)上講，特殊主體應(yīng)優(yōu)于一般主體。就是說，當(dāng)刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定為特殊主體時(shí)，當(dāng)犯罪嫌疑人符合特殊主體的身份時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用規(guī)定特殊主體的刑法條文而不是其他條文。二是從罪刑法定的意義上講，既然《刑法》第305條將證人、鑒定人、記錄人、翻譯人故意作無罪的虛假證明、鑒定、記錄、翻譯意圖包庇犯罪人的排除在犯罪之外了，也就沒有理由再將這些人的這些行為適用其他條文定罪判刑了?？傊C人、鑒定人、記錄人、翻譯人故意作無罪的虛假證明、鑒定、記錄、翻譯不能適用《刑法》第310條定包庇罪，而應(yīng)當(dāng)定偽證罪。所以，《刑法》第305條未將此種行為規(guī)定進(jìn)來，就是一個(gè)立法失誤。正確的立法表述應(yīng)當(dāng)是刪去“意圖陷害他人”這幾個(gè)字。第二個(gè)問題是，為什么只規(guī)定“隱匿罪證”而不規(guī)定“毀滅罪證”呢？隱匿罪證和毀滅罪證是兩種不同的方式，也是兩種常見的作偽證的行為，作為證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，他們既然會(huì)隱匿罪證，當(dāng)然也會(huì)毀滅罪證。毀滅罪證同樣可以達(dá)到包庇犯罪人的目的，為什么對(duì)于毀滅罪證的不以犯罪論處呢？第三個(gè)問題是：為什么規(guī)定為“隱匿罪證”而不是規(guī)定為“隱匿證據(jù)”呢？“罪證”是專指有罪的證據(jù)，難道行為人只會(huì)隱匿有罪證據(jù)，不會(huì)隱匿無罪證據(jù)嗎？隱匿有罪證據(jù)是包庇犯罪人，隱匿無罪證據(jù)是陷害他人，雖然目的不同，但都是隱匿證據(jù)，都屬于偽證行為，都應(yīng)當(dāng)以偽證罪追究責(zé)任。顯然，僅限定于有罪證據(jù)，對(duì)隱匿無罪證據(jù)的不納入刑法調(diào)整范圍是不妥當(dāng)?shù)?。所以，該條的“隱匿罪證的”應(yīng)當(dāng)改為“隱匿、毀滅證據(jù)的”。

再談?wù)劦?10條的問題。第310條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；……?！辈浑y看出，該條規(guī)定的行為主要是為犯罪人“提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿”，此種行為的作用對(duì)象是犯罪人，而不是證據(jù)。但該條在列舉了這些行為之后又加了一種作用于證據(jù)的行為—“或者作假證明包庇的”。這就引起了混亂，并與第305條的規(guī)定相沖突。因?yàn)榈?05條規(guī)定，隱藏罪證包庇犯罪人的定偽證罪，這里是作假證明包庇犯罪人，卻又定包庇罪。都是作用于證據(jù)，都是包庇犯罪人，這里定包庇罪，那里定偽證罪，顯得沒有章法，不合邏輯。假如我們把行為區(qū)分為作用于證據(jù)的和作用于人的兩種，不論他是意圖陷害或是意圖包庇，凡是作用于人的都定包庇罪，凡是作用于證據(jù)的都定偽證罪，就顯得清晰明白，簡(jiǎn)單科學(xué)了。因此，筆者建議對(duì)《刑法》第310條作如下修改：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；……?！卑选白骷僮C明包庇犯罪人的”的行為移到《刑法》第305條定偽證罪。

《刑法》第306條規(guī)定的犯罪行為主要是毀滅、偽造證據(jù)，此外還有威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證，這里沒有規(guī)定隱匿證據(jù)。再看看第305條，那里沒有規(guī)定毀滅證據(jù)。結(jié)合第305條和第306條規(guī)定的犯罪主體，可以發(fā)現(xiàn)如下一個(gè)問題：即證人、鑒定人、記錄人、翻譯人只會(huì)隱匿證據(jù)不會(huì)毀滅證據(jù)，而辯護(hù)人和訴訟代理人只會(huì)毀滅證據(jù)而不會(huì)隱匿證據(jù)?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)中是這樣嗎？當(dāng)然不是。事實(shí)是，上述幾種人都可以既隱匿證據(jù)又毀滅證據(jù)。這就說明，《刑法》第305條和第306條對(duì)犯罪行為的規(guī)定都不夠準(zhǔn)確和全面。

再比較一下第306條和第307條規(guī)定的行為，可以發(fā)現(xiàn)，第306條除了規(guī)定毀滅、偽造證據(jù)外，還規(guī)定有“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”的行為，而第307條第1款規(guī)定的行為是“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證”。分析可見，此兩處規(guī)定的行為在方法（手段）上相似，但具體行為不同，前者是讓證人“違背事實(shí)改變證言或者作偽證”，后者是“阻止證人作證或者指使他人作偽證”。這便出現(xiàn)了兩個(gè)問題：其一，辯護(hù)人、訴訟代理人（第306條規(guī)定的犯罪主體）如果不是威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言而是直接阻止證人作證就不構(gòu)成犯罪，不是威脅、引誘證人作偽證而是指使證人作偽證的，也不構(gòu)成犯罪；其二，其他人不是直接阻止證人作證而是讓證人違背事實(shí)改變證言則不構(gòu)成犯罪，不是指使他人作偽證而是威脅、引誘他人作偽證的，也不構(gòu)成犯罪。不難看出，這里同樣存在著不小的漏洞。

由上分析可知，《刑法》從第305條到第307條對(duì)偽證行為的規(guī)定并不完善。原因在于雖然分了三個(gè)條文，但往往是列舉了此行為卻遺漏了彼行為，而且在不同的條文中列舉的行為還有重復(fù)現(xiàn)象，這就導(dǎo)致了表面上看列舉了不少行為，實(shí)際上卻又遺漏了不少行為。

4．偽證罪的罪名過于繁瑣。根據(jù)刑法的規(guī)定，司法解釋對(duì)偽證罪共取了四個(gè)罪名，分別是“偽證罪”，“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”，“妨害作證罪”，“幫助毀滅、偽造證據(jù)罪”。不用分析，只要讀一遍這幾個(gè)罪名，就覺得混亂不堪，聽的人更是摸不著頭腦。尤其是第二個(gè)罪名，不但過于冗長(zhǎng)、繁瑣，而且與第三個(gè)罪名還交叉重復(fù)，這就很難給人以清晰明了的感覺。之所以罪名這么混亂，根源還是因?yàn)樾谭ǖ囊?guī)定凌亂。所以要想讓罪名清晰明了，首先得把刑法規(guī)定得清晰明了。

（二）對(duì)偽證罪的修訂與整合

通過前文的比較與分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行刑法對(duì)偽證罪所作的規(guī)定相當(dāng)混亂，必須進(jìn)行適當(dāng)?shù)男抻喓驼?。修訂的方法可以有好幾種，但筆者認(rèn)為最好的方法是不區(qū)分犯罪主體，不區(qū)分訴訟領(lǐng)域，也就是將偽證罪規(guī)定為一般主體，適用于刑事、民事、行政、仲裁等所有領(lǐng)域，在此基礎(chǔ)上將行為進(jìn)行分類，再以行為是親自實(shí)施還是讓別人實(shí)施為標(biāo)準(zhǔn)，將偽證犯罪整合成一條三款兩罪，具體表述如下：

“第XXX條 （偽證罪）在訴訟或者仲裁程序中，故意制作或者提供虛假的證言、鑒定、記錄、翻譯或者故意隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者幫助當(dāng)事人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)的，處3年以下有期徒刑或者拘役。情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。

（妨害作證罪）在訴訟或者仲裁程序中，以威脅、指使、賄買、欺騙等方法阻止證人作證或者讓證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役。情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。

司法人員和律師犯前兩款之罪的，從重處罰?！?/p>

第1款的犯罪取名“偽證罪”，第2款的犯罪取名“妨害作證罪”。這樣規(guī)定，所有的行為無一遺漏，所有的犯罪人無一遺漏，所有訴訟領(lǐng)域無一遺漏。實(shí)現(xiàn)了法網(wǎng)的嚴(yán)密，而且簡(jiǎn)明扼要，內(nèi)容清晰，罪名簡(jiǎn)單，不論對(duì)司法適用還是公民理解，都比較方便。更重要的是，把民事、行政訴訟和仲裁程序中的偽證行為也納入了刑法調(diào)整范圍，這對(duì)維護(hù)司法公正，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，具有十分重要的意義。

二、刑法中亟待增加的兩種犯罪

盡管刑法修正案已對(duì)刑法典增加了不少犯罪，但有兩種犯罪是亟待增加而仍未增加的。這兩種犯罪，一種是多年來一直存在，近年來發(fā)展更為嚴(yán)重的犯罪；另一種是近年來新出現(xiàn)的犯罪。

（一）建議盡快增加訴訟詐騙罪

訴訟詐騙亦稱惡意訴訟、虛假訴訟、訴訟欺詐，是指通過訴訟的方式假借法院之手詐騙他人錢財(cái)?shù)男袨?。常見的有三種類型，一是“無中生有”型，即虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，偽造借條、還款協(xié)議等，然后起訴至法院；二是“死灰復(fù)燃”型，即將他人已經(jīng)履行完畢但未索回的債務(wù)文書作為證據(jù)向法院起訴，要求被害人再次履行；三是“借題發(fā)揮”型，即篡改債權(quán)文書使原有的債權(quán)擴(kuò)大，如加大借據(jù)上的金額，篡改鑒定書上的傷殘等級(jí)等。對(duì)訴訟詐騙行為應(yīng)否追究刑事責(zé)任，有兩種不同的意見，一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，理由是此種行為既擾亂司法秩序，又侵害他人財(cái)產(chǎn)，其社會(huì)危害性比詐騙罪還大。另一種意見認(rèn)為對(duì)此種行為不應(yīng)治罪，理由是，行為人有提起訴訟的自由，通過訴訟即使詐騙成功，責(zé)任也在法院。不可否認(rèn)，任何公民都有訴訟的自由。但也不能否認(rèn)，就像任何人都有行為自由但不具有侵害他人權(quán)益的自由一樣，有訴訟的自由不等于就有訴訟欺詐的自由。訴訟欺詐是對(duì)訴訟自由的濫用，是對(duì)訴訟公正的褻瀆，是對(duì)司法秩序的破壞，當(dāng)然不能給其這樣的自由。至于說“即使詐騙成功，責(zé)任也在法院”更是于法不通。因?yàn)榉ㄔ阂彩鞘茯_方。且行為人欺騙法院比欺詐自然人的罪過還要更大一些。如果說法院受騙了就是法院的責(zé)任，欺詐人沒有責(zé)任的話，照此推理，任何詐騙罪就都不成立了。目前一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是，訴訟詐騙案件越來越多，隨之主張追究刑事責(zé)任的意見也越來越多，但對(duì)應(yīng)定什么罪卻有不同意見。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定詐騙罪，有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定敲詐勒索罪，還有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定妨害作證罪或偽證罪。筆者認(rèn)為，在刑法將此種行為規(guī)定為犯罪之前，暫以詐騙罪追究其刑事責(zé)任是完全正確的，司法實(shí)踐中也有將此種行為以詐騙定罪判刑的實(shí)例①浙江省臺(tái)州市椒江區(qū)人民法院曾于2009年對(duì)一起訴訟詐騙案定詐騙罪，對(duì)兩名被告人各判4年有期徒刑。參見章福陽(yáng)：《虛假訴訟可以構(gòu)成詐騙罪》，http://www.lawtime.cn/article/lll31083073113401oo29986。，但最高人民檢察院法律政策研究室2002年10月14日在《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）中不同意定詐騙罪，該《答復(fù)》認(rèn)為“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第307條第1款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，該《答復(fù)》的觀點(diǎn)很值得商榷，認(rèn)為訴訟詐騙“侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)”顯然并不正確。因?yàn)樵p騙人的目的是指向他人財(cái)產(chǎn)，借助法院只是他的一個(gè)手段而已。刑法中對(duì)許多手段指向一個(gè)客體，目的指向另一個(gè)客體的復(fù)雜客體犯罪都是以目的客體作為主要客體定性的，例如搶劫罪、誣告陷害罪等都是這樣。毋庸置疑，在此種行為侵害的兩個(gè)客體中，財(cái)產(chǎn)權(quán)利是主要客體，司法秩序是次要客體，因而只有定詐騙罪才是正確的。

這里必須要指出的是，在刑法將訴訟詐騙規(guī)定為犯罪之前，以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任，只能說是權(quán)宜之計(jì)，是不得已而為之。正確的做法應(yīng)當(dāng)是盡快將此種行為明確規(guī)定在刑法中?，F(xiàn)在的問題是，在刑法中應(yīng)當(dāng)以什么罪名立法？有人主張定“故意妨害審判活動(dòng)罪”，有人主張定“偽造民事證據(jù)罪”，還有人主張定“虛假訴訟罪”。筆者以為這三種意見都不可取，前兩種意見仍然是把次要客體誤當(dāng)成主要客體了，所以并不足取。第三種意見只體現(xiàn)出虛假訴訟，未體現(xiàn)出詐騙錢財(cái)，且仍然未抓住主要客體，因而也不可取。筆者以為，正確的思路只能是定訴訟詐騙罪。這個(gè)罪名既能體現(xiàn)出詐騙的本質(zhì)，又能體現(xiàn)出通過訴訟進(jìn)行詐騙的特點(diǎn)，值得采納。另外，關(guān)于本罪的法定刑問題也有不同的意見，有人認(rèn)為就比照詐騙罪的法定刑立法即可。但筆者認(rèn)為，不能照搬詐騙罪的法定刑，因?yàn)楸咀锏纳鐣?huì)危害性大于詐騙罪。原因在于它侵害了財(cái)產(chǎn)權(quán)利和司法秩序兩個(gè)客體，不論侵害哪個(gè)客體都應(yīng)追究刑事責(zé)任。如果在訴訟過程中被法院識(shí)破，詐騙未得逞，也應(yīng)構(gòu)成犯罪，但不應(yīng)按詐騙未遂對(duì)待，而應(yīng)以訴訟詐騙定性，法定刑應(yīng)與偽證罪相當(dāng)。如果在訴訟中未被法院識(shí)破，法院判其勝訴，詐騙得逞，同樣構(gòu)成訴訟詐騙罪，其法定刑應(yīng)相當(dāng)于偽證罪與詐騙罪并罰所得的刑罰，而不能與詐騙罪相當(dāng)。因而在條文上應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)為兩款，第1款適用于被法院識(shí)破詐騙未得逞的，法定刑相當(dāng)于偽證罪；第2款適用于未被法院識(shí)破詐騙得逞的，法定刑應(yīng)在前款的基礎(chǔ)上加重。具體條文設(shè)計(jì)如下：

“第XXX條 為騙取他人財(cái)物，向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提起虛假訴訟或者仲裁的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上10萬元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的處2年以上5年以下有期徒刑，并處10萬元以上50萬元以下罰金。

犯前款罪，詐騙得逞的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處10萬元以上50萬元以下罰金；騙取財(cái)產(chǎn)數(shù)額特別巨大的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。并處50萬元以上200萬元以下罰金。”

（二）建議盡快增加網(wǎng)上貴金屬交易詐騙罪

近年來全國(guó)批準(zhǔn)了許多家從事貴金屬交易的公司，例如北京貴金屬交易所、天津貴金屬交易所、上海黃金白銀交易所等等。據(jù)2014年“3·15”晚會(huì)②2014年“3·15”晚會(huì)網(wǎng)址：http://news.cntv.cn/2014/03/15/VIDE1394895479595244.shtml。透露，目前國(guó)內(nèi)從事現(xiàn)貨白銀投資的交易所大大小小有上千家。每個(gè)交易所都會(huì)發(fā)展若干會(huì)員公司，會(huì)員公司再發(fā)展代理公司，代理公司再發(fā)展專門招攬客戶的網(wǎng)托，網(wǎng)托利用電話、短信、QQ招攬、誘導(dǎo)客戶投資炒銀。交易所一般是經(jīng)過政府批準(zhǔn)的，但一些會(huì)員公司、代理公司則不一定經(jīng)政府批準(zhǔn)，且往往都是私人公司。某些貴金屬交易所與編制交易軟件的公司串通起來，編制交易軟件的公司故意編制不與國(guó)際交易平臺(tái)接軌、能夠進(jìn)行后臺(tái)操控的交易軟件賣給交易所，某些交易所再與會(huì)員公司、代理公司串通起來，設(shè)局詐騙客戶的錢財(cái)，詐騙的方法主要有如下兩種：

一種是在交易軟件上進(jìn)行后臺(tái)操控，讓投資的客戶只能賠錢不能賺錢。操控的方法有四種：一是讓客戶在需要加倉(cāng)的情況下不能加倉(cāng)，在盈利的情況下不能平倉(cāng)。二是控制客戶買賣的時(shí)間和方向，即讓客戶在上漲的趨勢(shì)中買空，在下跌的趨勢(shì)中買多。三是篡改客戶下單的價(jià)格，比如客戶于上漲趨勢(shì)中在3825點(diǎn)買多，它給改成3821。少4個(gè)點(diǎn)，他們就能從客戶賬戶中拿走不少資金。四是操縱K線圖上的價(jià)格忽上忽下，讓客戶瞬間損失數(shù)萬甚至數(shù)十萬。表面上客戶是按照K線圖進(jìn)行自由買賣，但實(shí)際上卻被黑公司的后臺(tái)控制著。這樣，客戶一開始就落入了交易所、會(huì)員公司和代理商精心設(shè)計(jì)的圈套里，成了案板上的魚肉，任由宰割。

另一種詐騙來得稍微隱蔽一些，方法是：先由網(wǎng)托通過電話、短信或者QQ以好友的姿態(tài)跟客戶聊天，聲稱自己在炒作現(xiàn)貨白銀，已經(jīng)賺了幾十萬等等，以此誘惑、勸說、拉攏客戶參與白銀炒作；當(dāng)客戶聲明愿意參與的時(shí)候，網(wǎng)托將客戶介紹給一個(gè)代理公司的業(yè)務(wù)員，該業(yè)務(wù)員為客戶辦好參與炒銀的賬戶、密碼等等，然后發(fā)給客戶一個(gè)參與炒銀的平臺(tái)軟件，客戶打開后就像炒股一樣可以進(jìn)行現(xiàn)貨白銀的炒作；然后這個(gè)業(yè)務(wù)員會(huì)給客戶安排一個(gè)顧問或稱老師，這個(gè)“顧問”利用QQ首先向客戶聲稱其所在的公司對(duì)客戶如何如何高度負(fù)責(zé)，一定要讓客戶賺錢，在沒有絕對(duì)把握的情況下不會(huì)讓客戶進(jìn)場(chǎng)操作，以此取得客戶的信任；然后“顧問”會(huì)在一個(gè)適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)用QQ告訴客戶馬上要大漲或者大跌，指導(dǎo)客戶買多或者買空，讓客戶賺一小筆錢，從而贏得客戶信任。在取得客戶信任之后，“顧問”讓客戶加大資金投入，并在一個(gè)上漲的檔口聲稱一定時(shí)間內(nèi)還會(huì)大漲，進(jìn)而煽動(dòng)客戶全倉(cāng)買進(jìn)；待客戶全倉(cāng)買進(jìn)后，“顧問”讓客戶去休息，聲稱他會(huì)替客戶看盤，需要賣的時(shí)候他會(huì)電話通知，囑咐客戶自己不要輕易操作；在客戶離開休息之時(shí)，大盤不停地下跌，當(dāng)客戶發(fā)現(xiàn)不對(duì)勁時(shí)，“顧問”又聲稱只是暫時(shí)下跌，過會(huì)兒就會(huì)大漲，以此麻痹客戶；待到進(jìn)一步下跌，客戶已經(jīng)快要暴倉(cāng)的情況下，“顧問”給客戶發(fā)一個(gè)美國(guó)的什么數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)本來是利空黃金白銀的，但那“顧問”把“利空黃金白銀”幾個(gè)字刪掉，告訴客戶該數(shù)據(jù)是利多黃金白銀的，再次聲稱馬上就要反彈，囑咐客戶不要出單，結(jié)果很快客戶就暴倉(cāng)了，一下子賠掉幾萬、幾十萬的都有。

以上兩種詐騙方法是黑公司常用的，第一種方法更加赤裸，帶有搶奪的性質(zhì)；第二種方法雖然顯得隱蔽一些，但也屬于虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，甚至是篡改事實(shí)隱瞞真相，因而同樣屬于詐騙。

這里有一個(gè)問題需要說明，為什么黑公司總是誘導(dǎo)客戶不賺只賠呢？原因是，除了交易所收取高額的手續(xù)費(fèi)、點(diǎn)差費(fèi)和延時(shí)費(fèi)外，客戶賠掉的資金都被會(huì)員公司和代理商拿走了。據(jù)2014年“3·15”晚會(huì)透露，這些黑公司將客戶虧損的資金叫作“頭寸”，對(duì)于頭寸交易所一分不留，全部返還給會(huì)員公司，由會(huì)員和代理商按協(xié)商好的比例分成?？梢姡蛻籼澋迷蕉?，黑公司得的越多，他們極力讓客戶虧損就不難理解了。

在交易所、會(huì)員公司和代理商精心編制的圈套下，參與炒銀的客戶幾乎沒有賺錢的。一位曾做過網(wǎng)托的林女士在2014年“3·15”晚會(huì)上透露，她招攬的29名客戶沒有一個(gè)賺錢的，29人累計(jì)虧損430多萬。據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露，一人就虧損數(shù)百萬元的也不在少數(shù)。

通過以上的介紹和分析可以明確，一些交易所、會(huì)員公司和代理公司完全是在利用現(xiàn)貨白銀的交易平臺(tái)進(jìn)行詐騙。他們有組織有計(jì)劃地天天在實(shí)行這種詐騙，其社會(huì)危害性比一般的詐騙要大出數(shù)百倍。但只因他們是以公司的面目出現(xiàn)，各地公安機(jī)關(guān)便不予立案，使他們長(zhǎng)期逍遙法外。國(guó)家若再不采取措施予以打擊，必將會(huì)使更多的人受騙，從而影響社會(huì)安定。為此，筆者建議盡快在刑法分則第三章第五節(jié)金融詐騙罪中增加“網(wǎng)上貴金屬交易詐騙罪”。另外，故意編制與國(guó)際交易平臺(tái)不接軌、可進(jìn)行后臺(tái)操控的交易軟件的單位和個(gè)人也應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。條文可作如下設(shè)計(jì)：

“第XXX條 利用與國(guó)際交易平臺(tái)不接軌的貴金屬交易平臺(tái)，誘導(dǎo)客戶投資炒作貴金屬，并在后臺(tái)進(jìn)行操控，或者虛構(gòu)利多利空消息，隱瞞真相，故意導(dǎo)致客戶虧損，詐騙客戶資金的，對(duì)單位判處500萬元以上5000萬元以下罰金并解散該單位。對(duì)主管人員和直接責(zé)任人員處3年以上7年以下有期徒刑，并處10萬元以上50萬元以下罰金；騙取數(shù)額特別巨大的，處7年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處50萬元以上200萬元以下罰金。

編制可進(jìn)行后臺(tái)操控與國(guó)際交易平臺(tái)不接軌的貴金屬交易平臺(tái)的，對(duì)單位判處100萬元以上500萬元以下罰金。對(duì)主管人員和直接責(zé)任人員處3年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上10萬元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處10萬元以上50萬元以下罰金?！?/p>

侯國(guó)云，中國(guó)政法大學(xué)教授；徐夢(mèng)，河南省南召縣人民檢察院。