[德] 貢塔·托依布納(Gunther Teubner)

紀(jì)海龍*** 譯

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社會理論脈絡(luò)中的法學(xué)與法律實踐*

[德] 貢塔·托依布納(Gunther Teubner)**

紀(jì)海龍***譯

目次

一、傾向性發(fā)表：一個法律案件和三個命題

二、論點1：截取

(一) 德國的特殊道路

(二) 保持距離地應(yīng)對

三、論點2：回應(yīng)

四、論點3：本身的規(guī)范性

五、結(jié)論

本文就法律與社會理論的關(guān)系，描述了德國的獨特發(fā)展歷程。最初德國法教義學(xué)和諸社會理論之間存在高度的理論親緣關(guān)系；但如今德國法教義學(xué)對諸社會理論卻具有相當(dāng)程度的免疫力。其原因在于三個理論災(zāi)難。本文探討了半私人網(wǎng)絡(luò)中的基本權(quán)利水平效力的法律問題，目的在于以此為例，發(fā)展出一種法學(xué)保持距離地應(yīng)對諸社會理論的可選方案。如果法教義學(xué)在三個不同維度(即截取、回應(yīng)、各自的規(guī)范性)上成功地處理自治和交織這兩者間的棘手關(guān)系，那么此種可選方案便能創(chuàng)造法教義學(xué)上的增值。

法教義學(xué) 法律實踐 社會理論 系統(tǒng)理論

本人自撰寫博士論文始，便開始研究法律和社會理論之間的關(guān)系，至今已有四十年。這里將我的經(jīng)驗，總結(jié)為如下幾點：

第一，并不存在使法律立足于其上的唯一的社會理論。此種唯一的社會理論無法存在，也不應(yīng)存在。

第二，在過去八十年間，德國法學(xué)三次試圖使自己完全地臣服于某個社會理論。其結(jié)局是兩次理論的災(zāi)難。對于法律，是否會發(fā)生第三次理論災(zāi)難，目前尚不得而知。

第三，在此，法律處于一個兩難境地中。法律不可能完全地接受某一種社會理論，但法律又必然要受到各種社會理論的影響。出路也許可以是：有距離地應(yīng)對。法律并非直接“按面值”接受社會理論，而是通過一個復(fù)雜的轉(zhuǎn)譯過程，來創(chuàng)造教義學(xué)上的增值。

言語教訓(xùn)人，而例子吸引人(Verba docent，exempla trahunt)。那么我就從一個案例開始。

一、傾向性發(fā)表：一個法律案件和三個命題

傾向性發(fā)表(Publicatioin bias)這種讓人憂慮卻又十分普遍的現(xiàn)象，在很多國家都存在對它的討論。傾向性發(fā)表的典型案情如下：*對此參見 Dazu Song/Hooper/Loke OA Journal of Clinical Trials 2013，71 ff.； Song/Parekh/Hooper Health Technol Assess 14 (2010)，1 ff.； Schott/Pachl/Limbach u.a.Dtsch Arztebl Int 107 (2010)，279 ff.； dies.Dtsch Arztebl Int 107 (2010)，295 ff.為了開發(fā)治療某種極少見嚴(yán)重疾病的有效藥物，各個不同的私人和公共機構(gòu)通過雙邊合同組成了公私合作網(wǎng)絡(luò)(Private-Public-Partnership-Netzwerk)。由于高額的開發(fā)費用導(dǎo)致藥品工業(yè)并不能盈利，從而開發(fā)主要由私人基金會贊助，并由國家衛(wèi)生部資助?；A(chǔ)研究由某個大學(xué)機構(gòu)來承擔(dān)，而臨床研究則由某個私人研究機構(gòu)即合約研究組織進行。藥物的生產(chǎn)和市場推廣由某個私人藥品企業(yè)來組織。某個媒體機構(gòu)負責(zé)信息傳播和在學(xué)術(shù)出版物或其他媒體上發(fā)表成果。

基于提交的臨床研究結(jié)果，藥品被成功批準(zhǔn)后便上市了。但在一段時間后，卻累計了大量患者發(fā)生嚴(yán)重副作用的信息。系統(tǒng)的后續(xù)研究表明，公私合作網(wǎng)絡(luò)對嚴(yán)重的操縱行為負有責(zé)任。在該網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部，藥品的副作用并非秘密。但該網(wǎng)絡(luò)卻成功阻止了對副作用的發(fā)表。發(fā)表包含消極后果的實驗被禁止。*一個例子是：藥業(yè)康采恩山德士(Sandoz)在20世紀(jì)80年代末期委托孟菲斯田納西大學(xué)的一個工作團體在孟菲斯進行MIDAS研究，以將一種新的鈣通道阻滯劑和既有且更便宜的藥品比較。研究結(jié)果顯示，新藥針對既有已成熟的有效成分并無優(yōu)點，但卻會帶來很多有害的副作用。山德士便試圖通過向?qū)W者施加壓力，來阻止研究數(shù)據(jù)的發(fā)表。對此參見Applegate/Furberg/Byington JAMA 277 (1997)，297 f.此禁止甚至被研究機構(gòu)和藥品公司間的合約所支持。*加利福尼亞大學(xué)的某位女學(xué)者從博姿藥品公司(Boots Pharmaceuticals)接受一項研究資助，但同時負擔(dān)有義務(wù)，在不經(jīng)過博姿集團同意的情況下，不得將可能的負面研究結(jié)果公之于眾?；诤贤屑s定的審查規(guī)則，相關(guān)發(fā)表被禁止了多年。后來該集團由于壓迫、違法廣告和違反消費者保護規(guī)定而被告上法庭。對此見King，Jr.WSJ v.12.04.1996，1，6.其他實驗雖然被發(fā)表，但其結(jié)果卻被虛構(gòu)成具有積極作用。*1997年，輝瑞公司就其抗抑郁藥品，只是公布了事實上所進行之研究的一小部分，即僅僅是正面的研究，而關(guān)于藥品可能副作用以及有效成分之效用的數(shù)據(jù)，則被隱藏。Dazu Eyding/Lelgemann/Grouven BMJ 341 (2010)，c4737.參與操縱的不僅有藥品公司，還有研究團體和媒體機構(gòu)。它們都對虛構(gòu)實驗結(jié)果具有各自的利益。

關(guān)于傾向性發(fā)表的大量丑聞也引起了反對的行動。經(jīng)驗研究揭示了該問題的普遍存在。雖然人們也初步嘗試通過監(jiān)管對之進行反制，*對于引入研究登記簿，例如參見VO (EG) 726/2004.歐盟指令2001/20/EG(在德國通過AMG Novelle，BGBI.I，2004，2013被轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法)引進了進行臨床研究時倫理委員會的并行評估。但這里的問題不僅僅是政治調(diào)控，而且還涉及如下憲法上的根本問題：學(xué)術(shù)自由這個基本權(quán)利也會在半私人的公私合作網(wǎng)絡(luò)中產(chǎn)生第三人效力嗎？患者健康權(quán)這個基本權(quán)利也可以針對該網(wǎng)絡(luò)或某個網(wǎng)絡(luò)成員而被主張嗎？

即便對于社會理論而言，是否以及如何針對私人網(wǎng)絡(luò)有效地主張基本權(quán)利，這個問題也頗有意義。由曼紐爾·卡斯特爾發(fā)展出的網(wǎng)絡(luò)社會理論，將集體行動者在全社會范圍的網(wǎng)絡(luò)化作為現(xiàn)代社會的顯著特征，并通過網(wǎng)絡(luò)失靈這個關(guān)鍵詞識別嚴(yán)重的社會風(fēng)險。*Castells，The Rise of the Network Society (Sagebrush Education Resources，2000)； Weyer，Soziale Netzwerke：Konzepte und Methoden der sozialwissenschaftlichen Netzwerkforschung，2011.關(guān)于在非國家領(lǐng)域、市場、組織以及在網(wǎng)絡(luò)中對基本權(quán)利的危害，不僅是法律人在應(yīng)對之；各種社會理論例如克里斯·桑希爾思的憲法社會學(xué)也在嘗試處理這個問題，并將其歸因于非國家的集體行動者的擴張傾向。*Thornhill，“A Sociology of Constituent Power: The Political Code of Transnational Societal Constitutions”，20 (2) Indiana Journal of Global Legal Studies (2013).

由于這兩個問題對于法學(xué)來說都是處女地，從而諸社會理論的研究結(jié)果便具有重大意義。但當(dāng)涉及法律實踐中的具體結(jié)論時，卻存在如下的棘手問題：

第一個問題是關(guān)于諸理論的競爭：當(dāng)各個競爭的社會理論相互之間不能就網(wǎng)絡(luò)提供相互協(xié)調(diào)的分析，或當(dāng)諸社會理論關(guān)于針對非國家集體行動者所主張之基本權(quán)利的效力和作用無法達成一致時，法律該如何做出選擇？對此，我的一般性論點可用一個詞概括：截取(Transversalit?t)。

第二個問題是關(guān)于知識轉(zhuǎn)換：各個社會理論的內(nèi)容可在法律中直接應(yīng)用嗎？即，其可轉(zhuǎn)化為與網(wǎng)絡(luò)相宜的基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)嗎？各個社會理論能夠有助于選出可有效作用于網(wǎng)絡(luò)之自我邏輯的、針對基本權(quán)利侵犯的懲罰措施嗎？我的論點再次可用一個詞概括：回應(yīng)。

最后，最難回答的問題是社會理論的規(guī)范性：從具有科學(xué)屬性的理論中，可以就公私混合網(wǎng)絡(luò)中的基本權(quán)利效力得出規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)嗎？我的論點：本身的規(guī)范性。

二、論點1：截取(Transversalit?t)

(一) 德國的特殊道路

在德國，就社會理論和法律的關(guān)系而言，既存在過頂峰，也經(jīng)歷過低谷。而在其他地方就無法看到如此極端的偏離。先是在整個歐洲范圍內(nèi)，曾經(jīng)存在過那樣的歷史時代，當(dāng)時學(xué)術(shù)性的法學(xué)和人類共同生活的諸理論之間，完全是共生性的關(guān)系。這不僅適用于自然法的宇宙論，也適用于啟蒙時代。在啟蒙時代，哲學(xué)自然而然地提出要求，要求發(fā)展出可以提供約束政治和法律之方針的社會理論。那時此種共生關(guān)系的表現(xiàn)形式是理性法。按照弗朗茨·維亞克爾的說法，在理性法中，“西方舊的法哲學(xué)和社會哲學(xué)(‘自然法’)，通過早期啟蒙所賦予它的樣態(tài)，對大多數(shù)歐洲民族的法學(xué)、立法和司法產(chǎn)生了直接的影響”。*Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung，2.Aufl.1967，249.卡爾·馮·薩維尼通過其《當(dāng)代羅馬法體系》，對伊曼努爾·康德的個體組成之社會這種社會理論進行了反饋：“所有法的存在都是為了那合乎倫理的、任何個體人類都固有的自由。”*V.Savigny，System des heutigen r?mischen Rechts，Bd.2，1840，2.由是，此種發(fā)展在德語區(qū)達到了頂峰。按照康德的社會理論，市民擁有其選擇自由(Willkürfreiheit)的空間，理想情況下此種自由在相互間得以界分，而法就是界分相互間自由的可被普遍化的形式。康德的此種社會理論被轉(zhuǎn)譯到了法教義學(xué)中，即法教義學(xué)將自己理解為諸主觀權(quán)利之封閉體系。

但不久以后，哲學(xué)就不得不放棄它作為法律之領(lǐng)頭科學(xué)的角色。其根源在于社會的加速功能分化。在功能分化的過程中，社會各個不同的理性領(lǐng)域強烈地獨立化，從而導(dǎo)致不再能獲得跨越各個理性領(lǐng)域的、從其中可發(fā)展出全社會統(tǒng)一性法理念的立場。*對于社會理論最具有意義的社會學(xué)成果，應(yīng)該算是埃米爾·涂爾干、格奧爾格·齊美爾、馬克斯·韋伯、塔爾科特·帕森斯、皮埃爾·布迪厄、尼可拉斯·盧曼。對此的一個概覽參見Schimank，Theorien gesellschaftlicher Differenzierung，1996.法和法教學(xué)也被卷入了此自治化進程中(對此參見下文三)。這帶來的結(jié)果是法實證主義的高歌猛進。就像尼可拉斯·盧曼描述的那樣，現(xiàn)代社會是“既無頂端亦無中心的社會”。*Luhmann，Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat，1981，22.在此種社會中，原則上不可能構(gòu)建一個具有一般有效性的、可將法律包含其中的社會理論?！吧鐣到y(tǒng)自身在這些條件下變得復(fù)雜化，此種復(fù)雜化的方式不再允許單一社會描述的可敷使用?！?Luhmann Rechtstheorie 17 (1986)，171，180.毋寧是，出于各種相互間高度差異之諸社會理性的視角，會發(fā)展出多個獨立的社會理論。而且，盡管這些社會理論各自獨立，但它們又相互緊密地交織在一起。由此產(chǎn)生的并非是那種普通的理論間爭議；在普通的理論間爭議場合，人們最終可以選擇支持一個最合理的理論；而是會產(chǎn)生一種全新樣式的理論狀態(tài)，此種理論狀態(tài)被哲學(xué)家戈特哈特·京特描述為多重脈絡(luò)性(Polykontexturalit?t)。*Günther，in：ders.(Hg.)，Beitr?ge zur Grundlegung einer operationsf?higen Dialektik I，1976，283 ff.不同的社會意義世界從其各自獨特的理性中，繪制出各自的社會理論。這些社會理論原則上無法被綜合為一個統(tǒng)一的理論，而只能各自均具有基礎(chǔ)性地并列存在。在歷史上，馬克斯·韋伯早就談到了“新的多神教”，其使得理論的一神教不具有可能性。*Weber，Gesammelte Aufs?tze zur Wissenschaftslehre，1968，605 ff.； dazu Schluchter，Religion und Lebensführung，Bd.1，1988，299 ff.，302.并不存在那一個社會理論，而只是存在多個相互平等的子領(lǐng)域理論。但麻煩的是，每個子領(lǐng)域理論都同時主張其具有作為唯一社會理論的普遍效力。如果法律想從社會理論中獲取指導(dǎo)，那么它就面臨著多個子理性都主張整全效力的悖論。*對于不同的理性主張，詳見Teubner ARSP Bh.65 (1996)，199 ff.m.w.N.

具體而言：經(jīng)濟理論很久以來就超越了其自身對象領(lǐng)域(經(jīng)濟)的邊界，力圖提供一個適用于全部社會關(guān)系的理論，即將全社會(也包括法律)理解為一個進行收益計算的大型網(wǎng)絡(luò)。由此，效率便成為了法律原則。*對此深入的探討，見Eidenmüller，Effizienz als Rechtsprinzip，1995.同樣，將社會分解為團體及政治單元間的權(quán)力和利益沖突的政治理論，也要求成為全社會以及法律的領(lǐng)頭科學(xué)。*一個信息豐富的概覽，參見Brodocz/Schaal，Politische Theorien der Gegenwart，2009.作為政治理性之核心的民主、合意原則，也被要求在整個法律中得以實現(xiàn)。針對社會微觀層面發(fā)展出來的社會學(xué)上的角色理論，也被擴展到社會的宏觀層面，社會角色間的相互性被提升到整個社會之規(guī)范的高度。*Dahrendorf，Homo Sociologicus：Ein Versuch zur Geschichte，Bedeutung und Kritik der sozialen Rolle，1958； Mead，Geist，Identit?t und Gesellschaft，1973.道德標(biāo)準(zhǔn)又將典型具體交往作為相互間尊重的體現(xiàn)。并且道德-哲學(xué)的社會理論也主張其對社會問題——當(dāng)今尤其是對生態(tài)問題——的調(diào)整主權(quán)，并主張通過法律規(guī)范執(zhí)行之。*“戰(zhàn)后德國導(dǎo)師(praeceptor Germaniae postbellicae)”力圖通過社會理論的權(quán)威去回答任何一個法律問題，見Habermas，F(xiàn)aktizit?t und Geltung，1992，書中各處。最后，正如批判理性主義之所為，在科學(xué)系統(tǒng)中也發(fā)展出了社會理論。其堅持將無成見地追求真理作為科學(xué)理性的核心，并將社會理論限于診斷(Diagnose)和預(yù)測癥候(Prognose)。然而其也在技術(shù)專家治理的普遍性中，主張將法律一般性地科學(xué)化。*Albert，Rechtswissenschaft als Realwissenschaft：Das Recht als soziale Tatsache und die Aufgabe der Jurisprudenz，1993.

在魏瑪共和國這個實驗室中，社會喪失整體導(dǎo)向這一點也在法律中得以體現(xiàn)。在那個時代，社會理論與法律之間關(guān)系的多樣性達到了頂峰。在面對當(dāng)時爆發(fā)出來的多種社會理論(社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治科學(xué)、道德哲學(xué))時，德國的法學(xué)也進行了很多大膽的實驗。各種憲法理論(卡爾·施密特、漢斯·凱爾森、赫爾曼·海勒)間的重大爭議，就別種經(jīng)濟憲法或經(jīng)濟民主而進行的爭論(弗蘭茨·伯姆、胡果·辛茨海默)，法社會學(xué)、自由法和利益法學(xué)的產(chǎn)生，社會學(xué)法學(xué)中各種相互較量的進路，法律中的“經(jīng)濟視角”以及“政治性的司法”，不過尤其具有特殊性的是自治的相關(guān)領(lǐng)域法律(特別是經(jīng)濟法、社會法和勞動法)的獨立化，這些都證明了社會理論的多樣性對法的多樣性產(chǎn)生的巨大影響。*對于20世紀(jì)私法中的發(fā)展，參見Wieacker (Fn.8)，543 ff.，558 ff.，公法中的發(fā)展參見Stolleis，Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland，Bd.3，1999，90 ff.(國家法學(xué)說和憲法)，153 ff.(魏瑪時期的方法論論爭)，216 ff.(行政法的分出)。

不過，在獨裁政治之單一社會理論的高壓下，這種復(fù)雜的社會理論與法律的多元主義被突然打破了。在德國近現(xiàn)代法律史的低谷，在政治系統(tǒng)的支持下，全能的社會理論獲得了勝利，將其規(guī)范方針成功地在法律中得到貫徹。在20世紀(jì)，德國的法律不止一次向?qū)⒎沙挤谀硞€社會理論帝國主義的嘗試屈從。在此，不僅是法律的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，甚至其具體規(guī)定也以占主導(dǎo)地位之政治理論的方針為指引。

納粹的種族理論是政治理論對法律的第一次、同時也是最可怕的支配。*對此例如參見Rüthers，Die unbegrenzte Auslegung.Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus，2004.在1945年該理論災(zāi)難結(jié)束后，就法律和社會理論之間的關(guān)系，德國分成了相反的兩個極端。在東德的政治高壓下，另一種全能的社會理論——辯證唯物主義——在法律與國家中取得了主導(dǎo)地位，給法治國帶來了致命的后果。*對此例如參見Stolleis，Sozialistische Gesetzlichkeit.Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft in der DDR，2009，28 ff.，43 ff.與此相反，西德用另一種極端作法對納粹以及真實社會主義中那種理論與法之間可怕的共棲關(guān)系，進行了回應(yīng)：法律對任何社會理論細菌的侵入都予以免疫。*對此具有穿透力的批判參見Wieth?lter，Rechtswissenschaft，1968，10，27 f.，39 ff.認(rèn)為本身具有自治性的聯(lián)邦德國的法教義學(xué)，自以為經(jīng)歷那兩種可怕經(jīng)驗后變得聰明了，嚴(yán)厲地與所有社會理論的異質(zhì)影響進行抗?fàn)?。對于這種自我設(shè)定的、針對所有學(xué)科間交叉的防御態(tài)度，即便1968年那短暫而激烈的社會理論猛攻也未竟其功。“法學(xué)門前的社會學(xué)”被看作是邁回極權(quán)思維的倒退；這反過來增強了法教義學(xué)的自我免疫傾向。*Lautmann，Soziologie vor den Toren der Jurisprudenz：Zur Kooperation der beiden Disziplinen，1971.與此相反，在比較法中，人們卻能驚訝地看到在其他法秩序(尤其是普通法)中，法律對社會科學(xué)敞開大門。外國的觀察者有些詫異地看到，正是德國法學(xué)，因其在19世紀(jì)和20世紀(jì)初理論上的突出建樹而在國際上獲得高度尊重，而現(xiàn)在卻只是局限于教義學(xué)。*“過去，德國法學(xué)者曾經(jīng)撰寫過篇幅雖不長但卻艱深的著作，例如普赫塔和溫德夏特的著作，力圖解釋私法的基礎(chǔ)性原則?，F(xiàn)在，許多德國學(xué)者撰寫多卷本的著作，每卷又分為多個部分，每個部分由不同的作者撰寫。……法秩序的統(tǒng)一性或者是被任之自生自滅，或者是被通過交叉援引來得到處理?！币奊ordley，“The State’s Private Law and Legal Academia”，in：Jansen/Michaels (Ed.)，Beyond the State： Rethinking Private Law (Tübingen，Mohr Siebeck，2008)，p.219，222.具有諷刺意味的是，第二次世界大戰(zhàn)以后極度不自信的德國法接受了許多國際上的影響，尤其是樂于接受來自美國法律世界的影響，但卻頑強地抗拒在美國占據(jù)統(tǒng)治地位的“法與某某”運動。

唯一的例外是，在20世紀(jì)70年代和80年代，德國也出現(xiàn)了一個主張唯一有效性的社會理論，該社會理論在美國由于政治上的有力支持和充足的民間資助早就成為各個法律領(lǐng)域的領(lǐng)頭科學(xué)。*對此參見Steven M.Teles，The Rise of the Conservative Legal Movement： The Battle for Control of the Law (Princeton ：Princeton University Press，2008).經(jīng)濟理論試圖用法律的經(jīng)濟效率理念來替代疲憊不堪的正義概念，而交易成本理論、產(chǎn)權(quán)理論、公共選擇理論以及法律的經(jīng)濟分析都是此種經(jīng)濟理論的不同潮流。*對于法經(jīng)濟學(xué)的一個簡短論述，參見Brian E.Butler，Law and Economics，Internet Encyclopedia of Philosophy，2011 (http：//www.iep.utm.edu/law-econ/)。然而，法經(jīng)濟學(xué)在德國到現(xiàn)在也沒有像在美國那樣，占據(jù)法學(xué)思維的主導(dǎo)地位。對此除了其他原因外，主要的原因在于上文中提及的德國法教義學(xué)的自身免疫傾向。其主張將法律那老舊的道德-政治導(dǎo)向完全去除，并在其整全性(totalit?r)的要求中容不下其他社會理論。其自信地公開信奉一種理論帝國主義。盡管例如在制度理論中也允許學(xué)科交叉，但此種允許也是在其自身條件下的允許。不過在經(jīng)過三十年經(jīng)濟理論在所有生活領(lǐng)域的極度擴張(甚至對愛情關(guān)系和宗教信仰也進行經(jīng)濟分析)*特別激進的學(xué)者有加里·貝克爾(Gary Becker)，對此參見Pies/Leschke，Gary Beckers ?konomischer Imperialismus，1998； 對此積極的評價見Edward P.Lazear，“Economic Imperialism”，115 The Quarterly Journal of Economics 99 (2000).后，在2008年經(jīng)濟危機中發(fā)生了第三次理論災(zāi)難。受其影響，經(jīng)濟學(xué)在解釋上的壟斷地位在許多學(xué)科都被打破了。*即便在美國的公司法中，也發(fā)生了此種崩潰，參見Eric W.Orts，Business Persons：A Legal Theory of the Firm (Oxford：Oxford University Press，2013).是否此理論災(zāi)難在法律中也能終結(jié)經(jīng)濟思維帝國主義，目前尚不明確。

(二) 保持距離地應(yīng)對(Distanzierter Umgang)

在經(jīng)歷了法律與社會理論間關(guān)系方面這種高峰和低谷之間的劇烈變換后，何者值得推薦呢？答曰：保持距離地應(yīng)對。盡管基于這三個理論災(zāi)難，戰(zhàn)后德國法教義學(xué)那種堅定的自我免疫看似是必然選擇，但還是可以設(shè)想一個其他選擇。這個選擇是：截取。在哲學(xué)中，截取也曾作為應(yīng)付相似局面的對策而被發(fā)展出來，即作為應(yīng)付由于宏大敘事(grands recits)垮臺而產(chǎn)生的后現(xiàn)代商談多元主義的辦法。*尤其參見Welsch，Vernunft：Die zeitgen?ssische Vernunftkritik und das Konzept der transversalen Vernunft，1996.法律中的截取意味著，法律承認(rèn)在社會嚴(yán)重分化的條件下，某個社會理論唯一的普遍性效力，無法得到正當(dāng)維持；毋寧是只能存在各自都同樣具有基礎(chǔ)性的社會子領(lǐng)域理論。截取的正當(dāng)性是基于各個不同社會理性的并列存在，即它們分別高度自治但同時又相互間依存。法律拒斥片面的經(jīng)濟化，亦拒斥片面的政治化、社會化、科學(xué)化或道德化。法律抗拒任何一種理論的整全訴求，但卻接受并列存續(xù)之社會理論的各自權(quán)利，并且——這正是當(dāng)今挑戰(zhàn)之所在——在其概念構(gòu)造和規(guī)范表述中來處理語言游戲的新型多樣性。而只有在法律一方面堅持不同社會理論的局部性特征，另一方面又只是在某理論對其相應(yīng)社會子領(lǐng)域提供有效見解的范圍內(nèi)吸納其影響，只有如此，對上述挑戰(zhàn)的應(yīng)對才能成功。

不過，截取不僅僅意味著承認(rèn)各個社會子領(lǐng)域理論在其地盤上的自治。社會子領(lǐng)域在各自自治的同時，也相互交織在一起。法律必須通過在各個相互競爭子領(lǐng)域理論的內(nèi)部邏輯中系統(tǒng)地穿梭，來回應(yīng)此種交織。*維特霍爾特(Wieth?lter)對此特別強調(diào)。維特霍爾特認(rèn)為，只有在法律對系統(tǒng)社會學(xué)、批判理論和經(jīng)濟的制度理論進行了徹底的處理后，法律才能達到時代的頂峰。參見Wieth?lter，in：Teubner (Hg.)，Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe：Folgenorientiertes Argumentieren in rechtsvergleichender Sicht，1994，89，95 f.進一步的探討參見Wielsch JZ 2009，67 ff.馬克斯·韋伯率先認(rèn)識到了這種截取。韋伯認(rèn)為新的多神教不可避免地導(dǎo)致“一連串的最終決定”。這些一連串最終決定，是在各個不同理性主張間穿梭的過程中，不停情境式地面對穿梭中之新遭遇的結(jié)果。*Weber (Fn.14)，507 f.； dazu Schluchter (Fn.14)，339 ff.此絕非隨意的挑揀(pick and choose)，而是法律施加自我的義務(wù)，即法律應(yīng)對所有的理論主張仔細審視，以求恰當(dāng)應(yīng)對社會理性的多元化。

法律中的截取式理性會斷然拒絕當(dāng)今由經(jīng)濟理論所提出的整全訴求，但相反會承認(rèn)經(jīng)濟理論作為對經(jīng)濟系統(tǒng)之自我描述的相對恰當(dāng)性。只有當(dāng)人們在經(jīng)濟法中承認(rèn)經(jīng)濟知識的首要相關(guān)性(“首要”同時也意味著在經(jīng)濟法中亦承認(rèn)其他社會理論的次級相關(guān)性)，才能充分滿足各社會子領(lǐng)域理論的自治以及相互間的交織。*一個具有典范性的研究參見Wielsch，Zugangsregeln：Die Rechtsverfassung der Wissensteilung，2008.該作者對于互聯(lián)網(wǎng)中的知識產(chǎn)權(quán)法首先援用了經(jīng)濟理論，然后又顧及了各種相競爭的社會理論，以求尤其是適當(dāng)應(yīng)對政治、科學(xué)以及藝術(shù)上的要求。同理亦適用于法律的政治理論，即約翰·羅爾斯的正義理論，其只能在政治憲法領(lǐng)域主張首要的、但并非排他的效力。哈貝馬斯的商談理論亦同。哈氏的商談理論應(yīng)從其作為全社會理論這個野心勃勃的要求，回退到生活世界中相互交往的道德理論這個地位，而其實商談理性也只有在生活世界的相互交往中才能夠被期待。本人雖然毫不掩飾對系統(tǒng)理論的好感，但系統(tǒng)理論也不能主張作為新的超級理論而成為法律的領(lǐng)頭科學(xué)。系統(tǒng)理論只是關(guān)于社會溝通、社會分化和相互依賴的局部理論，在某種程度上可以說是對通常之事的專家(Spezialistin fuers Allgemeine)。系統(tǒng)理論并不偏愛任何一個現(xiàn)代社會中的局部理性，其自己也并不發(fā)展一個攜帶唯一代表權(quán)訴求的理性，而只是將各個不同社會理性的同等效力作為自己的中心議題。

讓我們再回到傾向性發(fā)表。對于藥品企業(yè)、學(xué)術(shù)機構(gòu)和公共機構(gòu)合作開發(fā)新藥的公私網(wǎng)絡(luò)的法律定性，這種截取式的有距離應(yīng)對意味著什么呢？就此的出發(fā)點是，無論是合同法還是公司法對于這種公私合作網(wǎng)絡(luò)的新現(xiàn)象，都不能提供讓人滿意的解決方案。無論是合同目的還是公司目的這些法律概念，都不能妥當(dāng)處理不同機構(gòu)組成之網(wǎng)絡(luò)的目標(biāo)。毋寧是，就像許多學(xué)者所主張的那樣，應(yīng)發(fā)展出“網(wǎng)絡(luò)目的”這個獨立的法律概念。*例如Grundmann AcP 207 (2007)，718，720，729 ff.；比較法上的研究參見Cafaggi，“Introduction”，in Cafaggi (Ed.)，Contractual Networks，Inter -Firm Cooperation and Economic Growth (Cheltenman，UK：Edward Elgar，2011)，p.1，11.在此，法律欣然接受經(jīng)濟上交易成本理論的分析，即當(dāng)與合同法或公司法中的各種模式相比，新型的企業(yè)網(wǎng)絡(luò)會帶來交易成本上的好處時，理性行動者便會選擇這種企業(yè)網(wǎng)絡(luò)。*Gomez，“Cooperation，Long- Term Relationships And Open- Endedness In Contractual Networks”，in Cafaggi，supra note 〔35〕，at 21，22，25； locus classicus：Williamson，The Economic Institutions of Capitalism：Firms，Markets，Relational Contracting (New York: Free Press, 1985)，180 ff.但一旦經(jīng)濟理論越過了此分析，堅持網(wǎng)絡(luò)目的應(yīng)完全是交易成本最小化，甚至主張對于沖突的規(guī)制原則上完全留給網(wǎng)絡(luò)中的私人治理(private governance)來處理，從而以國家法律的干預(yù)無效率為由拒斥之時，法律就應(yīng)反抗經(jīng)濟式闡釋的壟斷地位。*Williamson ASQ 36 (1991)，269，273 ff.只有通過在其他社會理論中截取式地穿梭，人們才能發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)目的作為法律概念不單單限于減少交易成本；它其實更加復(fù)雜，應(yīng)在多個面向上理解網(wǎng)絡(luò)目的。網(wǎng)絡(luò)目的一方面應(yīng)作為每個網(wǎng)絡(luò)參與者針對自己單個項目的義務(wù)，另一方面也作為針對網(wǎng)絡(luò)致力之總體項目的義務(wù)。*對于社會科學(xué)視角下和法學(xué)視角下網(wǎng)絡(luò)中的雙重歸責(zé)，參見Teubner，Netzwerk als Vertragsverbund：Virtuelle Unternehmen，F(xiàn)ranchising，Just in Time in sozialwissenschaftlicher und juristischer Sicht，2004，120 ff.m.w.N.通過截取式的導(dǎo)向，法律陸續(xù)吸納經(jīng)濟理論、政治理論、社會學(xué)理論、倫理理論以及其他子領(lǐng)域理論，法律將跨系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)理解為正是將各種不同社會理性間的沖突予以制度化的組織性安排。如此理解的網(wǎng)絡(luò)目的這個法律概念，使得行動者有義務(wù)按照相互沖突的各種不同行動邏輯來調(diào)整其行為。在公私研究網(wǎng)絡(luò)這個例子中，網(wǎng)絡(luò)參與者被要求同時(雖然程度不同地)顧及四個相互間排斥的定言命令，具體而言是經(jīng)濟盈利、科學(xué)認(rèn)識、醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)和政治福利導(dǎo)向四個相互矛盾的要求。事實上，網(wǎng)絡(luò)——就像不同的社會理論所體現(xiàn)出的那樣——也通過其混合性質(zhì)，展示出了它如何被構(gòu)建得可以吸納多個相互矛盾的理性。網(wǎng)絡(luò)允許各種不同的理性間相互干擾，且這些理性間并不存在等級秩序。*對于跨系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)中的諸理性間的沖突，參見Amstutz，“The Nemesis of European Private Law：Contractual nexus as a legislative conundrum”，in：Grundmann/Cafaggi/Vettori (Ed.)，The Organizational Contract： From Exchange to Long-Term Network Cooperation in European Contract Law (Farnham：Ashgate，2013)，p.319，350； ders.，KritV 89 (2006)，105，121 ff.； Teubner，in：Amstutz (Hg.)，Die vernetzte Wirtschaft：Netzwerke als Rechtsproblem，2004，7，40 ff.

那么，這些挑戰(zhàn)可以通過一個法律上的網(wǎng)絡(luò)憲法來回應(yīng)嗎？在這種混合的公私配置中，法律上的網(wǎng)絡(luò)憲法除了促進交易成本的降低，還必須發(fā)展制度性自治、程序公平、法治以及政治責(zé)任這些基本原則。*Teubner (Fn.39).網(wǎng)絡(luò)目的法律樣態(tài)不應(yīng)被任何一種理論所壟斷，即不應(yīng)只是限于交易成本降低，但也不應(yīng)只是政策導(dǎo)向、獲取科學(xué)認(rèn)識或倫理行為準(zhǔn)則，而是應(yīng)試圖通過在各個不同社會理論間穿梭，獲取網(wǎng)絡(luò)的多重維度。在此，法律不得接受任何一種其他社會部分理性的統(tǒng)治地位。

類似的多維面向，在康采恩利益這個法律概念中也曾被發(fā)展出來。*Dazu Emmerich/Habersack，Aktien- und GmbH-Konzernrecht-Kommentar，7.Aufl.2013，§18 Rn.7，vor §311 Rn.47-50，§311 Rn.77-81； Hoffmann-Becking，in：FS für Peter Hommelhoff，2012，433，441 ff.； 在歐洲范圍內(nèi)對康采恩利益的討論見Drygala AG 16 (2013)，198 ff.這毫不奇怪，因為如這里所論述之合同聯(lián)合一樣，康采恩也是一種網(wǎng)絡(luò)。但康采恩法對諸子公司自治的保障保護的只是子公司純粹經(jīng)濟上的利益，反之對康采恩的保護亦只是保護其純粹經(jīng)濟上的利益。*只有受社會學(xué)影響的康采恩法才超越了單一脈絡(luò)的方針，例如Amstutz，Konzernorganisationsrecht：Ordnungsfunktion，Normstruktur，Rechtssystematik，1993.而在跨系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)的情形則有所不同。在此，被保護對象更豐富。在本文的例子中，不僅盈利要作為網(wǎng)絡(luò)目的，而且研究機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)、私人基金會和政府管理部門在制度上的整合，也必須在網(wǎng)絡(luò)這個分散的結(jié)構(gòu)中被顧及。在康采恩法中，以程序法或?qū)嶓w法規(guī)范的形式表述出對所有康采恩成員都共同的、經(jīng)濟上的康采恩利益，這一直是具有意義的。而在公私合作中，網(wǎng)絡(luò)目的卻只能存在于對各種不同理性間可兼容性的尋找過程。

此種跨系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)合目的在法律上的具體化——與合同目的或公司目的極其相似——尤其存在于由懲罰所維護的網(wǎng)絡(luò)參與者忠誠義務(wù)上。*網(wǎng)絡(luò)的外部責(zé)任是另一個需要對之發(fā)展適合于網(wǎng)絡(luò)之規(guī)范的法律領(lǐng)域，對此參見Teubner (Fn.38)，204 ff.m.w.N.此種義務(wù)既針對其他參與者而存在(即要求照顧其他參與者各自的利益)，也針對整體網(wǎng)絡(luò)而存在(即致力于項目的成功)。*比較法上的詳細探討見Weitzenboeck，A Legal Framework for Emerging Business Models： Dynamic Networks as Collaborative Contracts (Cheltenham，UK； Northampton，USA：Edward Elgar Pub，2012)，p.186.對研究結(jié)果的操縱，就像本文例子中媒體機構(gòu)、藥品企業(yè)以及對臨床研究負責(zé)的科研機構(gòu)為了各自利益所作所為的那樣，明顯違反了忠誠義務(wù)的這兩個面向，并應(yīng)導(dǎo)致嚴(yán)重的法律懲罰。與合同目的或公司目的不同，網(wǎng)絡(luò)目的有義務(wù)促進參與其中的各個不同社會理性，并同時在這些理性間進行平衡。與在個案中衡量個體利益的傳統(tǒng)做法不同，截取的結(jié)果應(yīng)是，法律上的衡量程序的處理對象是各個不同社會理性的自治以及它們之間的交織。

三、論點2：回應(yīng)

在其他方面也應(yīng)該有距離地應(yīng)對。當(dāng)在截取式的穿梭中，法律決定與諸社會理論建立聯(lián)系，后者便會要求其認(rèn)識在法律中被原封地接受。尤其是其科學(xué)屬性常常被懷疑的法教義學(xué)，會在這里被質(zhì)疑為晦暗不明。*對于不無問題的法學(xué)之科學(xué)屬性的探討，概覽性的討論參見Klaus R?hl/Hans R?hl，Allgemeine Rechtslehre：Ein Lehrbuch，2008，79 ff.與此相應(yīng)，受到耶林對概念法學(xué)之批判的啟發(fā)，美國法律現(xiàn)實主義將傳統(tǒng)的法教義學(xué)嘲笑為“先驗的胡說八道(transcendental nonsense)”，并用受政治理論所引導(dǎo)的法律概念，即法律作為后果導(dǎo)向的社會政策，來取代傳統(tǒng)法教義學(xué)。批判法學(xué)派則通過運用批判的社會理論，更加激烈地“破壞(trashing)”了教義學(xué)，并主張法律沖突的公開政治化。法律經(jīng)濟分析的代表人物理查德·波斯納，也否認(rèn)法教義學(xué)對于理性地構(gòu)造規(guī)范的獨立貢獻，并主張用經(jīng)濟的效率標(biāo)準(zhǔn)來替代過時的道德-政治導(dǎo)向。其他學(xué)者則要求各種社會科學(xué)學(xué)科的統(tǒng)一化，將法學(xué)作為“事實科學(xué)(Realwissenschaft)”，視之為社會科學(xué)的部分領(lǐng)域，從而否認(rèn)法學(xué)的獨立性。*Loci classici Cohen ColumLRev 35 (1935)，809 ff.； Kennedy HarvLR 89 (1975)，1685 ff.； Posner HarvLR 100 (1987)，761 ff.； Albert (Fn.20).

所有這些都應(yīng)被拒斥。從社會理論到法律的原封的(authentisch)知識傳遞，是不可能之事。這將會破壞那不可屈服的法律系統(tǒng)自治性。此點不僅被傳統(tǒng)的法教義學(xué)所強調(diào)，也被先進的系統(tǒng)理論所支持。*Luhmann，Das Recht der Gesellschaft，1993，538 ff.； 進一步的論述見Vesting，Rechtstheorie：Ein Studienbuch，2007，141 ff.上文提到的全社會的功能分化，除了覆蓋其他社會系統(tǒng)外，也將法律卷入。在法/非法這個二元符碼的排他效力框架下，法律發(fā)展出了一個復(fù)雜的概念大廈，即確實和科學(xué)理論不具有可比性的教義學(xué)。與其他社會符碼不同的法律符碼，建立了法教義學(xué)那不可抹殺的自治性。此種自治性絕對地排除了對諸社會理論一對一的接納。

雖然如此，鑒于社會各局部理性之間的相互依賴，社會理論和法教義學(xué)之間的相互交織亦屬必然。不過，交織只能在雙方面均具有自治性的基礎(chǔ)上發(fā)生。因此，法律的相對獨立性這種說法具有誤導(dǎo)性。毋寧是，在法律的高度自治和法律與其他社會系統(tǒng)間高度依賴之間，存在一個強化關(guān)系(Steigerungsverh?ltnis)。*這個區(qū)分很重要。相對自治意味著，獨立和非獨立都是基于同一種機制；而只有在獨立和非獨立是基于不同的機制時，強化關(guān)系才屬可能。法律的獨立性體現(xiàn)在法律上之行為(Rechtsakt)的鏈條；而法律的非獨立性則體現(xiàn)在對法律之綱要的刺激。首要的是在兩個獨立探尋過程之間的嚴(yán)格分工：社會理論提供對社會現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)分析，識別社會現(xiàn)象在其環(huán)境中產(chǎn)生的社會問題，能夠展示問題之可能解決方案的方向，并對這些解決方案進行功能性的比較。進而，法教義學(xué)在此銜接。也即是，法教義學(xué)在歷史縱向維度上(diachronisch)遵從對歷史發(fā)展出來之法律概念的路徑依賴，在現(xiàn)時維度上(synchronisch)在法律符碼和現(xiàn)行法之法律綱要的脈絡(luò)中，法教義學(xué)發(fā)展出獨立的規(guī)范。

一旦法教義學(xué)開始對各個法律制度的內(nèi)在規(guī)范性邏輯(即法學(xué)者愿意使用的表述“內(nèi)在根據(jù)”)進行仔細的研究，研究這些“內(nèi)在根據(jù)”是否能夠?qū)Ψ蓪徱曋鐣F(xiàn)象的結(jié)構(gòu)和問題做出敏感的反應(yīng)，那么法律和社會科學(xué)的交織就不再僅僅是單純地跨過各自領(lǐng)域邊界而已。此種借助教義學(xué)的感知概念(Fühlbegriffe)而進行的精細的探尋運作，在本文中被表述為回應(yīng)性。*Locus classicus Nonet/Selznick，Law and Society in Transition：Toward Responsive Law (New York: Harper and Row，1978).法律的回應(yīng)性，既非在社會科學(xué)講庭面前實現(xiàn)(社會科學(xué)的講庭守護著對概念原封地使用)，也不是通過作為法律與社會理論之間的媒介的第三方上級裁判庭，而是法律自己通過法律的內(nèi)庭(forum internum)來實現(xiàn)。法律在其復(fù)雜的檢審過程中，受到社會理論自外部對問題所進行之分析的刺激，但這也只會發(fā)生在這些問題分析按照法律的自我選擇標(biāo)準(zhǔn)可敷使用之時。接著，法律才用自己的語言將這些問題分析進行重構(gòu)，并用自己的語言對問題和其解決方法進行相互的校正。只有當(dāng)此重構(gòu)使法律論證能夠在法律內(nèi)部對規(guī)范和事實、法律概念和社會利益進行區(qū)分時，法律得以對社會妥當(dāng)性這個問題進行回應(yīng)的時刻，才算是到來。社會妥當(dāng)性問題，換句話說便是法律上的決定是否通過內(nèi)部重構(gòu)對外部世界的那些方面進行了妥當(dāng)?shù)奶幚怼?對于環(huán)境的“立法(enaction)”作為其“代表(representation)”的替代，參見Varela，“Whence Perceptual Meaning? A Cartography of Current Ideas”，in：Varela/Dupuy (Ed.)，Understanding Origins： Contemporary Views on the Origin of Life，Mind and Society (Dordrecht: Kluwer，1992)，p.235.

對此還需要再多走一步，即對社會世界如何接受法律規(guī)范的改變進行預(yù)估。*Amstutz (2013，F(xiàn)n.39) 324 ff.通過后續(xù)對法律導(dǎo)致之社會世界效果的監(jiān)測(monitoring)，當(dāng)類似的社會沖突再次出現(xiàn)在法律面前，并在較長期的司法實踐鏈條中尋求改變時，該預(yù)估會得到糾正。憑此，法律得以抵償那種異化效果，此種異化效果是由于法律將社會沖突用自己的自治語言進行重構(gòu)，并且對此只是創(chuàng)制了法律內(nèi)部的解決方法而導(dǎo)致的。值得再次強調(diào)的是，就算是這種監(jiān)測也只是對環(huán)境進行觀察的法律內(nèi)部運作。社會科學(xué)對法律產(chǎn)生之效果的分析在此是作為對法律的刺激，此種分析修正了對司法實踐鏈條的監(jiān)測。總之，法律針對社會科學(xué)的回應(yīng)不僅僅限于在法律決定面前將沖突予以重構(gòu)，而是也涵蓋對法律決定在社會中所產(chǎn)生之后果的觀察。

就此而言，法律對社會理論的接受從來都不是對社會科學(xué)觀察原封不動地吸納，而總是對系統(tǒng)和環(huán)境間區(qū)分的再進入，此種再進入在法律中產(chǎn)生了一個想象的空間，即對社會、人類和自然的外部要求一再地在法律內(nèi)部的重構(gòu)。*對于“再進入(re-entry)”和“想象空間(imaginary space)”，參見Spencer Brown，Gesetze der Form，1997； 對于將此應(yīng)用到法律及其環(huán)境，參見Luhmann (Fn.47)，76 ff.回應(yīng)性作為法律從社會理論受到刺激可能性，絕非是——如盧曼描述的那樣——“作為社會知識大量且同時無障礙地流入法律的閘門。相反：重點在于(如果人們可以如此表述的話)系統(tǒng)的主體性，從而在于所有視角具有的不可避免的系統(tǒng)相對性”。*Luhmann Zeitschrift für Rechtssoziologie 6 (1985)，1，7.自治的法與自治的社會理論之間的沖突，原則上無法被克服。甚至，這應(yīng)受到歡迎。*重要的是對沖突的處理，而并非是將沖突排除，對此參見Hensel，in：Soziologische Jurisprudenz：FS für Gunther Teubner，2009，509，521 ff.夸張點說，這種沖突只能通過法律內(nèi)部具有生產(chǎn)力的誤解來克服。此種誤解不可避免。而誤解具有生產(chǎn)力，也只有在法教義學(xué)將社會理論作為外部刺激對待，從而并非在光榮孤立(splendid isolation)中拒斥之，而是在法律內(nèi)部通過自己的概念構(gòu)造將其重構(gòu)，并通過自治地形成規(guī)范對其進行反饋之時，才能得以實現(xiàn)。

如果社會理論以這種方式被“翻譯”進了法教義學(xué)，那么社會理論就有潛力實現(xiàn)法教義學(xué)上的增值。*一般性地對于刺激、重構(gòu)和象征性的增值，參見M?lders ZfR Soz 33 (2012)，5 ff.，18 ff.； 對此就社會理論和法律的關(guān)系而言，參見Teubner RJ 17 (1998)，234，250 ff.這個過程不僅僅是將相同的意義轉(zhuǎn)換為另一種語言，而是法律內(nèi)部概念按照其內(nèi)部發(fā)展邏輯的條件被社會理論構(gòu)造所刺激，于是被啟示出了一種完全別樣的新的構(gòu)造。正是法律內(nèi)部發(fā)生的刺激-重構(gòu)-規(guī)范改變-效果觀察這個序列，產(chǎn)生出了教義學(xué)上的增值。此種增值既不能在法教義學(xué)的自我免疫中，也不能通過將社會理論構(gòu)造直接轉(zhuǎn)化到法律內(nèi)得到實現(xiàn)。

那么，對于本文開頭提出的公私合作網(wǎng)絡(luò)中的法律問題，教義學(xué)上的增值又體現(xiàn)在哪里呢？網(wǎng)絡(luò)并非法律概念。用來分析作為市場和等級秩序之混合體的經(jīng)濟網(wǎng)絡(luò)的效率原則，無法作為法律的主導(dǎo)原則，更不消說將它作為直接適用于網(wǎng)絡(luò)的法律規(guī)范了。同樣不合適的還有經(jīng)濟交易的“社會植入”原則，此原則被社會學(xué)家認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)的本質(zhì)特征。*對于經(jīng)濟學(xué)上的網(wǎng)絡(luò)概念：Williamson (Fn.37)，180 ff.； 社會學(xué)上的網(wǎng)絡(luò)概念：Powell，in：Kenis/Schneider (Hg.)，Organisation und Netzwerk.Institutionelle Steuerung in Wirtschaft und Politik，1996，213 ff.相反，嚴(yán)格的分工在此實屬必要。網(wǎng)絡(luò)理論識別網(wǎng)絡(luò)獨特的行動邏輯，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)支配之行為模式的機會和風(fēng)險，并提供與市場和等級秩序不同的結(jié)構(gòu)性解決方法的可選項。合同法受到網(wǎng)絡(luò)理論的刺激，運用法律自己的概念重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)問題，并從法律思想傳統(tǒng)中為網(wǎng)絡(luò)發(fā)展出獨立的規(guī)范和原則，這些規(guī)范和原則可作為解決新型協(xié)調(diào)和責(zé)任問題的法律方法而發(fā)生效力。

現(xiàn)在，對于回應(yīng)性的操作而言最根本的挑戰(zhàn)在于，在歷史發(fā)展出的各個不同私法制度中，找出對于構(gòu)造適于網(wǎng)絡(luò)之構(gòu)成要件和法律后果的規(guī)則最具有規(guī)范性潛力的那個私法制度。那么，哪個法律制度能夠在雙方合同之外，產(chǎn)生對于整個聯(lián)合體所有參與者的全面法律約束力呢？可選項有：民事合伙、網(wǎng)絡(luò)合同、交易基礎(chǔ)、保護第三人契約、合同結(jié)合。公司法上的構(gòu)造并不適合于網(wǎng)絡(luò)，因為它涵蓋的義務(wù)完全是針對公司目的，從而必須將網(wǎng)絡(luò)典型的同時照顧個體利益這個導(dǎo)向，認(rèn)定為違法。認(rèn)為在所有參與者間訂立了一個網(wǎng)絡(luò)合同這個構(gòu)造，對于網(wǎng)絡(luò)的現(xiàn)實情況而言也屬蹩腳，因為這種構(gòu)造必然要在法律上擬制所有人對所有人的大量的代理行為和代理授權(quán)。*關(guān)于建構(gòu)獨立的網(wǎng)絡(luò)合同，參見Rohe，Netzvertr?ge：Rechtsprobleme komplexer Vertragsverbindungen，1998.交易基礎(chǔ)理論也無濟于事，因為交易基礎(chǔ)理論致力于對交易的清理，而不能產(chǎn)生法律義務(wù)。*此種建議參見Grundmann，in：FS für Harm Peter Westermann zum 70.Geburtstag，2008，227 ff.附保護第三人效力的合同雖然可對第三人產(chǎn)生約束效力，但并不適合于多邊關(guān)系，且該制度中的貼近給付標(biāo)準(zhǔn)和危害法益標(biāo)準(zhǔn)，也沒法在網(wǎng)絡(luò)中建立具有必要性的合同履行。*此種建議參見Lange，Das Recht der Netzwerke，1998，195 ff.，200.對網(wǎng)絡(luò)最適合的制度，被證明是針對融資的買賣合同(finanzierte Kaufvertr?ge)發(fā)展出的合同結(jié)合制度，因為其精確地展現(xiàn)了各個單個合同的獨立性和其相互間的連結(jié)性之間的緊張關(guān)系，并且表達出了既指向網(wǎng)絡(luò)結(jié)點又指向整體網(wǎng)絡(luò)這種對于網(wǎng)絡(luò)而言典型的雙重導(dǎo)向。合同結(jié)合對聯(lián)合體的產(chǎn)生準(zhǔn)確地勾勒出了三個構(gòu)成要件：(1) 各個合同間相互的關(guān)聯(lián)；(2) 共同的合同目的；(3) 無須訂立一個完整的多方合同即可實現(xiàn)的事實上的合作。*Teubner (Fn.38)，109 ff.而將網(wǎng)絡(luò)和合同結(jié)合對立起來，把社會理論分析和法學(xué)定性相互分野，會把可能導(dǎo)致法教義學(xué)上之增值的潛力掩蓋。不過，對于合同結(jié)合是否能對網(wǎng)絡(luò)中產(chǎn)生的沖突提供合適的法律解決方案，尚待法律對法律決定在社會世界中產(chǎn)生的效果進行觀察，才能最后做出決定。*對此再次參見Amstutz (2013，F(xiàn)n.39) 330 ff.。在此，該作者展示了在聯(lián)邦最高法院針對合同網(wǎng)絡(luò)的司法鏈條中發(fā)生的細微的糾正。

四、論點3：本身的規(guī)范性(Eigennormativit?t)

最后，本文中傾向性發(fā)表這個例子提出的最難的問題是：可以從社會科學(xué)理論中獲取規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)嗎？即在我們的例子中可以從社會科學(xué)理論中獲取公私混合網(wǎng)絡(luò)中的基本權(quán)利效力嗎？當(dāng)今理論和實踐統(tǒng)一論的代表者，恰恰就把從分析整個社會中發(fā)現(xiàn)指明政治與法律方向的、社會發(fā)展的規(guī)范性潛力，視為其最重要的任務(wù)。*代表性觀點參見Habermas，Theorie und Praxis：Sozialphilosophische Studien，1963，bes.231 ff.而對于規(guī)范上表現(xiàn)得冷漠的系統(tǒng)理論，如果它想對法律做出相關(guān)指示的話，它必須經(jīng)歷一種“規(guī)范性轉(zhuǎn)向”。*Francot-Timmermans/Christodoulidis Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 40 (2011)，187 ff.

但這里社會功能分化再次——現(xiàn)在已是第三次——強力登場，對此做出了糾正。社會功能分化永遠地破壞了舊歐洲的理論和實踐的統(tǒng)一，將科學(xué)關(guān)進正確/錯誤這個封閉符碼的柵欄，從而不允許社會理論在提供認(rèn)知性陳述之余還在政治符碼、道德符碼和法律符碼中提供規(guī)范性陳述?？茖W(xué)系統(tǒng)原則上并不能為其他行動脈絡(luò)供應(yīng)規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)。*Luhmann，Die Wissenschaft der Gesellschaft，1990，627 ff.然而，科學(xué)系統(tǒng)也發(fā)展出了規(guī)范性的方針，只不過它們只是適用于科學(xué)系統(tǒng)自己的實踐。規(guī)范性建議始終是超科學(xué)問題(trans-scientific issues)。*Weinberg Minerva 10 (1972)，209 ff.

尤其讓人心痛的是，此種自我限制亦涉及哲學(xué)，法律——盡管有羅爾斯和哈貝馬斯的費神承諾——也不能希冀自哲學(xué)進口規(guī)范性。哲學(xué)無法從明希豪斯困境——無限遞歸、中斷、循環(huán)論證——中擺脫出來。最終所有對規(guī)范的論證嘗試都會導(dǎo)致悖論。解悖論卻不能由具有規(guī)范性外觀的哲學(xué)來實現(xiàn)，而只能由溝通中的社會實踐操作以及由個人通過反省來完成。*對此詳見Teubner，Exogene Selbstbindung：Die Konstitutionalisierung von Gründungsparadoxien gesellschaftlicher Teilsysteme，in：Esposito/Corsi (Hg.)，Paradoxien der Verfassung，2013，出版中。此種理論崩潰所導(dǎo)致的后果是：本身的規(guī)范性。本身的規(guī)范性在兩個完全不同的程序中產(chǎn)生：在法律內(nèi)部程序中形成了法律本身的規(guī)范性，在法律外部程序中產(chǎn)生了法律可以借助的社會實踐操作本身的規(guī)范性。

法律本來就是一種社會實踐操作，這種社會實踐操作產(chǎn)生法律的本身規(guī)范性，而無須借助于科學(xué)或哲學(xué)上的根據(jù)。為了產(chǎn)生此結(jié)果，需要——這里只提及幾個重要人物——漢斯·凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范、赫爾伯特·哈特的內(nèi)部視角以及尼可拉斯·盧曼的法的二元符碼。*Kelsen，Allgemeine Theorie der Normen，1979，206 f.； Hart，The Concept of Law (Oxford: Oxford University Press，1961)，55 ff.； Luhmann (Fn.47)，165 ff.法律本身的規(guī)范性是作為從現(xiàn)行法中自我生產(chǎn)規(guī)范性的指令，以及作為按照法律事業(yè)的條件生產(chǎn)偏離的規(guī)范來運轉(zhuǎn)的。只有在法律的本身規(guī)范性的框架下，同時在上文所述的刺激和重構(gòu)的框架下，社會理論才具有規(guī)范上的相關(guān)性。

但法律系統(tǒng)的自我生產(chǎn)只是產(chǎn)生一種規(guī)范性，即法律內(nèi)部的規(guī)范性。在法律外部，其他社會實踐操作的本身規(guī)范性，在法律向它們伸手之時，也補充了法律內(nèi)部的規(guī)范生產(chǎn)。諸社會系統(tǒng)不僅產(chǎn)生其自我的理性(馬克斯·韋伯意義上的理性)，同時也生產(chǎn)其本身的規(guī)范性。朗·富勒在將聯(lián)合體的道德性(morality of associations)描述為社會溝通的呈現(xiàn)現(xiàn)象時，清楚地體現(xiàn)了這一點。但在維特根斯坦以后直至利奧塔，此種洞見都公認(rèn)屬于語言哲學(xué)的研究領(lǐng)域。多種多樣語言游戲的規(guī)范性是基于其生活形式，并且對之無法進行最終論證。與此完全相似地，制度主義也將社會實踐操作識別為在“指導(dǎo)思想(idée directrice)”統(tǒng)帥下的規(guī)范總和的制造者。*Fuller，Principles of Social Order：Selected Essays of Lon L.Fuller (Durham: Duke University Press，1983)； Lyotard，Der Widerstreit，1989； Hauriou，Die Theorie der Institution，1965.

在這一點上，顯然尋找法律和社會理論之間跨學(xué)科相會的驅(qū)動性動機，首要的并非在于法律和科學(xué)的聯(lián)系，而是在于法律和社會的聯(lián)系。在法律的本身規(guī)范性外，法律還在不同的生活世界及其規(guī)范中尋找規(guī)范性的導(dǎo)向，向社會理論請求援助。的確，如果仔細審視的話，就能發(fā)現(xiàn)此處在社會理論頭銜下的很多東西，根本不是嚴(yán)格意義上的科學(xué)理論，而是一種反思實踐。對此更好的表達是與神學(xué)和法教義學(xué)類似的各個社會世界中的反思的教義學(xué)，這些反思的教義學(xué)在各種社會實踐操作中制造規(guī)范性導(dǎo)向。

法律的規(guī)范性一直是在和其他社會子領(lǐng)域的反思的教義學(xué)的接觸中得到發(fā)展的。因此，避免那種社會學(xué)法學(xué)、政治性法律理論或法經(jīng)濟學(xué)所帶來的科學(xué)性的誤解，便實屬應(yīng)當(dāng)。對社會科學(xué)的結(jié)構(gòu)性分析對于上文所論之法的回應(yīng)性越(如本文所示)重要，那么這里涉及的就越是一種別樣的東西，即原則上無法由無偏見之科學(xué)，而是由社會行為那具有規(guī)范性的“教義學(xué)”來提供規(guī)范性的導(dǎo)向。法教義學(xué)甚或所有教義學(xué)之母神學(xué)都并非科學(xué)，而是對法律或宗教這種社會實踐活動系統(tǒng)反思的教義體系。與法教義學(xué)或神學(xué)非常相似，企業(yè)管理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)或政治學(xué)的大部分領(lǐng)域也并非屬于遵循真理代碼之科學(xué)，而是披著科學(xué)的社會理論外袍的社會意義世界的反思的教義學(xué)，即關(guān)于企業(yè)、經(jīng)濟或政治中正確行為的教導(dǎo)，這些教導(dǎo)共享并傳遞了這些實踐活動各自的基本規(guī)范性導(dǎo)向。類似于人們在法學(xué)中區(qū)分作為實踐之反思的法學(xué)理論和作為對法律的科學(xué)觀察的法社會學(xué)，人們也必須在諸學(xué)術(shù)學(xué)科內(nèi)部，在屬于各自社會子領(lǐng)域之反思教義學(xué)這種商談和屬于科學(xué)系統(tǒng)的嚴(yán)格意義上的社會理論這種商談之間，做出明確的區(qū)分。

從而，與社會實踐活動之本身規(guī)范性的聯(lián)系在此應(yīng)被追求。這種社會實踐活動的本身規(guī)范性在經(jīng)濟或社會實踐的反思的教義學(xué)中得到細化。*尤其突出的是已經(jīng)制度化的職業(yè)規(guī)范，就此的經(jīng)驗研究的結(jié)果參見Herberg，in：Winter (Hg.)，“Ex Rerum Natura Ius”：Sachzwang und Problemwahrnehmung im Umweltrecht，2013，出版中。與上文提及之科學(xué)性的誤解相對，從中可得出兩方面的結(jié)論。導(dǎo)向于社會的反思的教義學(xué)可提供大量的規(guī)范性視角，從社會制度的指導(dǎo)思想，到社會期待、社會要求、基本權(quán)利要求、參與人士的期望，再到由社會系統(tǒng)就其產(chǎn)出能力集體地獲得的觀點，直至確定社會系統(tǒng)在全社會中的功能。*尤其是拉道爾(Ladeur)一直強調(diào)法律已經(jīng)非常強烈地依賴于“社會的認(rèn)識論”，即依賴于社會實踐活動的知識。參見Ladeur，Der Staat gegen die Gesellschaft：Zur Verteidigung der Rationalit?t der “Privatrechtsgesellschaft”，2006.進一步可參見Augsberg，Informationsverwaltungsrecht：Zur kognitiven Dimension der rechtlichen Steuerung von Verwaltungsentscheidungen，2013，出版中。關(guān)于藝術(shù)的優(yōu)雅(decorum)對人格權(quán)問題司法實踐的影響，參見Steinhauer，Bildregeln：Studien zum juristischen Bilderstreit，2009，174 ff.上述這些完全不可能由“無條件的”和“無偏見的”社會理論得出；但即便法教義學(xué)也不能從其自身得出它們。而同時，當(dāng)法律必須經(jīng)由法律調(diào)控貫徹其自身個別的普遍性導(dǎo)向時，對于法律又再一次展現(xiàn)了保持距離的可能性。也即是，打著科學(xué)性旗幟航行的社會學(xué)法學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)、法政策學(xué)、法倫理學(xué)，必須實在地將其旗幟改為在法律上處理各種不同的反思的教義學(xué)之間的沖突。

讓我們再次回到道德哲學(xué)。人們可以運用羅爾斯或哈貝馬斯[的理論]來論證法律規(guī)范嗎？這要視情況而定。如果它們主張生產(chǎn)具有科學(xué)性的社會理論，答案便為否。因為它們——與其自我的理解不同——在科學(xué)的真理符碼下并不能證成任何規(guī)范。如果它們被理解為道德或政治實踐的參與者，這些參與者就道德或政治實踐的反思教義學(xué)進行作業(yè)，答案便為是。即便如此，它們也并非直接具有法律相關(guān)性，而是必須還要穿過法律理論、教義學(xué)和法官裁判實踐的法律過濾網(wǎng)。

我們最后一次回到傾向性發(fā)表這個例子。法律的本身規(guī)范性和社會制度的本身規(guī)范性之間的相互作用，對于私人網(wǎng)絡(luò)中基本權(quán)利的第三人效力意味著什么呢？簡要說來，應(yīng)當(dāng)確立規(guī)范來抵抗經(jīng)濟理性的擴張傾向，以求一面為專家技術(shù)、一面為健康系統(tǒng)的整合性提供制度性的保護。

基本權(quán)利之水平效力的規(guī)范內(nèi)容不能通過社會理論來建立，而首先是法律內(nèi)部運作的產(chǎn)品。作為法律本身規(guī)范性基本原則的平等原則要求，在私人權(quán)力同樣嚴(yán)重危及基本權(quán)利的情形，對基本權(quán)利的保護不僅要對抗國家機構(gòu)也要對抗私人網(wǎng)絡(luò)。*按照通說，在社會權(quán)力對基本權(quán)利造成結(jié)構(gòu)性的危害狀態(tài)時，例如在壟斷結(jié)構(gòu)、租賃或勞動關(guān)系中，基本權(quán)利便會對私法關(guān)系(間接地)發(fā)生效力。對此詳見Maunz/Dürig-Herdegen，Grundgesetz-Kommentar，68.Erglfg.2013，Art.1 Abs.3 GG Rn.59-65.傾向性發(fā)表導(dǎo)致的網(wǎng)絡(luò)中的操縱行為——禁止或虛構(gòu)研究結(jié)果的發(fā)表——不僅侵犯學(xué)術(shù)自由這個基本權(quán)利，也侵害健康這個基本權(quán)利。然而，就如私法學(xué)者對此種第三人效力的激烈抨擊所顯示的那樣，通說主張的那種通過衡量個人的基本權(quán)利項來實現(xiàn)基本權(quán)利保護的做法，是有問題的。*尤其對此持批判態(tài)度的，參見Z?llner，Archiv für die civilistische Praxis 196 (1996)，1 ff.從這個兩難境地中脫離的一個出路是，將針對私人權(quán)力的基本權(quán)利保護從私人層面轉(zhuǎn)移到制度層面。并非是通過可訴的個人權(quán)利項來保障基本權(quán)利(在我們的例子中即學(xué)術(shù)自由和健康基本權(quán)利)的水平效力，而是通過組織和程序來在基本權(quán)利的制度方面提供保護。*在基本權(quán)利第三人效力的討論中，通常都是在個體基本權(quán)利間進行衡量，至今只在極少情形才訴諸基本權(quán)利的制度性維度。Dazu Hensel (Fn.54)，517 ff.

而何種組織和何種程序可以實現(xiàn)對科學(xué)和健康機構(gòu)的保護，在法律內(nèi)部卻無法得到答案。對基本權(quán)利制度性保障的規(guī)范性內(nèi)容，只能在法律外部從社會實踐的本身規(guī)范性中獲取?？茖W(xué)和健康機構(gòu)運用其自身的符碼和綱要形成其規(guī)范性方針，這種規(guī)范性方針不同于傳統(tǒng)上的個人性意見，而是具有制度性的性質(zhì)。*Vesting (Fn.47)，95 ff.將此稱為“社會習(xí)俗和暗示的知識”。此種制度性的規(guī)范性在歷史成長的結(jié)構(gòu)中被沉淀下來，在科學(xué)和健康機構(gòu)的反思的教義學(xué)中復(fù)活，并在“政治的”、商談性的決定中被繼續(xù)形成。之后，它才可被法律所繼受。

對于傾向性發(fā)表中的操縱行為，科學(xué)和健康機構(gòu)的反思性商談事實上的確發(fā)展出了個人保護的制度性模式，法律值得對之予以定型：試登記作為經(jīng)由組織和程序來實現(xiàn)的科學(xué)自由及健康權(quán)的第三方效力。*具有典范作用的是美國的2007年《食品藥品局修正法案》(FDA Amendments Act)，參見Food and Drug Administration：FDA Amendments Act (FDAAA) of 2007，public law no.110-85 §801 (http：//www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-110publ85/pdf/PLAW-110publ85.pdf)。應(yīng)針對研究和研究結(jié)果建立公共登記簿，此登記簿從研究伊始就全面覆蓋相關(guān)研究，以求實現(xiàn)透明度和可控性。*在此的先行者如美國的研究登記簿(ClinicalTrials.gov)或德國位于弗萊堡大學(xué)醫(yī)院的德國臨床研究登記簿(Deutsche Register Klinischer Studien，www.germanctr.de)。同時專業(yè)雜志也將進行的研究在登記簿中登記，作為發(fā)表的前提條件。*De Angelis/Drazen/Frizelle u.a.N Engl J Med 351 (2004)，1250 f.也存在一些主要發(fā)表消極研究成果的互聯(lián)網(wǎng)上的雜志，例如《生物醫(yī)學(xué)消極結(jié)果雜志》(Journal of Negative Results in Biomedicine，http：//www.jnrbm.com).在產(chǎn)品被投放到市場上之前，產(chǎn)品的臨床研究的所有結(jié)果都必須先提前在臨床實驗登記簿中登記。

五、結(jié) 論

本文以半私人網(wǎng)絡(luò)中基本權(quán)利的水平效力為例，嘗試一般性地展現(xiàn)，在社會理論和法律相遭遇時，只有當(dāng)自治和交織之間的微妙關(guān)系在如下三個方面被照顧到時，法教義學(xué)上的增值才能得以實現(xiàn)：

首先，通過截取來獲得各個相互不具可比性的社會理論的自治以及相互交織的結(jié)果。法律拒絕任何一種壟斷性要求，而是在截取式的穿梭中選擇接觸點。

其次，回應(yīng)性堅持法教義學(xué)針對社會理論的自治性，并通過法律向社會理論之刺激的開放，從社會理論中獲取規(guī)范性新構(gòu)造的啟示，并觀察這些新構(gòu)造在社會世界中的效果，來妥當(dāng)應(yīng)對法律與社會理論相互間的交織。

最后，本身的規(guī)范性。法律并非是從社會理論中獲取規(guī)范性導(dǎo)向，而是從法律內(nèi)部的過程以及從其他社會系統(tǒng)的本身規(guī)范性(即其他系統(tǒng)的反思教義學(xué))中獲取規(guī)范性導(dǎo)向。

對于傾向性發(fā)表，具體而言：教義學(xué)上的各種構(gòu)造——與合同目的和公司目的不同的獨立的網(wǎng)絡(luò)目的，作為針對社會網(wǎng)絡(luò)之法律概念的合同結(jié)合，以及通過以試登記為形式的組織和程序來實現(xiàn)的基本權(quán)利水平效力的制度性保障——能在我們的例子中作為具有社會妥當(dāng)性的法律續(xù)造，這些法律續(xù)造通過法律對網(wǎng)絡(luò)理論有距離地應(yīng)對得以產(chǎn)生。

(責(zé)任編輯：趙秀舉)

*Gunther Teubner，Rechtswissenschaft und praxis im Kontext der Sozialtheorie，erscheint in：Stefan Grundmann und Jan Thiessen，Recht und Sozialtheorie：Interdisziplin res Denken in Rechtswissenschaft und praxis，Mohr Siebeck，Tübingen 2014.托依布納教授感謝伊莎貝爾·亨澤爾(Isabell Hensel)對本文的有益幫助。

**德國法蘭克福大學(xué)私法和法社會學(xué)教授。

***華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院講師、法學(xué)博士。譯者感謝托依布納教授對中文譯文翻譯和發(fā)表的授權(quán)。