蔣鵬飛

[摘要]欺詐性偵查與刑訊逼供不同，在進(jìn)行倫理評(píng)價(jià)時(shí)會(huì)遇到“善惡難辨”的灰色區(qū)域。對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行倫理評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)避免持機(jī)械道義論或庸俗功利論為理論工具，而是應(yīng)結(jié)合道義論與功利論的各自優(yōu)點(diǎn)走一條中庸之路，采用雙層倫理評(píng)價(jià)的方法。對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行雙層倫理分析，可以簡化分析邏輯，避免倫理評(píng)價(jià)的絕對(duì)化與庸俗化；也可以更好地認(rèn)清其“必要之惡”的本質(zhì)，為適用“非法推定”框架分析法律問題奠定基礎(chǔ)。

[關(guān)鍵詞]欺詐性偵查 道義論 功利論 雙層倫理分析

[中圖分類號(hào)]B82.08 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1007-1539（2014）04-0116-06

欺詐性偵查是指偵查人員在進(jìn)行偵查時(shí)，故意地、積極地、能動(dòng)地采用傳遞虛假信息的方法操縱、扭曲信息，意使犯罪嫌疑人產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)并作出并非本真、自愿的判斷與選擇。欺詐性偵查可能存在于偵查訊問、喬裝偵查與線人使用等偵查領(lǐng)域中，亦可能體現(xiàn)為偵查人員對(duì)偵查謀略之靈活運(yùn)用。偵查人員在進(jìn)行欺詐性偵查時(shí)，采取隱瞞真實(shí)身份、真實(shí)意圖，偽造證據(jù)，提供虛假承諾等方法對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行欺騙，以信息操縱的方式實(shí)現(xiàn)干預(yù)犯罪嫌疑人的認(rèn)識(shí)、判斷與選擇等心理機(jī)制的目的。欺詐性偵查是刑事司法中的常見行為。問題主要在于如何構(gòu)建對(duì)其合法性、容許性進(jìn)行審查的法律規(guī)范，但是對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行倫理分析也是極為重要的，甚至可以說倫理分析是進(jìn)行法律分析的必不可少的基礎(chǔ)。與刑訊逼供不同，對(duì)于欺詐性偵查的正當(dāng)性，學(xué)術(shù)界存在著爭議與分歧。一方面，我們能夠直覺地感受到偵查機(jī)關(guān)采用欺詐的方法有著倫理上的缺陷，另一方面又因?yàn)槠墼p性偵查行為針對(duì)的對(duì)象是犯罪嫌疑人，在某些情形下又是破案的必要手段，而認(rèn)為其在倫理上是“善”的。但是欺詐性偵查既“善”又“惡”的說辭無法解決對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行倫理正當(dāng)性劃線的問題，也無法為立法者構(gòu)建法律規(guī)范及指引公安司法機(jī)關(guān)的行為提供幫助。為了奠定對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行倫理評(píng)價(jià)的理論根基，我們不能利用將對(duì)立的兩面機(jī)械地統(tǒng)一起來的“既……又……”的結(jié)構(gòu)，而有必要構(gòu)建有著一定層次性的理論結(jié)構(gòu)，以避免思維的混亂與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的闕如。筆者在本文中首先以欺詐性偵查的倫理分析為背景闡釋兩種被誤用的倫理學(xué)理論，然后提出對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行倫理分析的雙層理論，即將理想與現(xiàn)實(shí)的層面區(qū)分開來，在理想的層面上將所有的欺詐性偵查都視為惡的行為；在現(xiàn)實(shí)的層面上，對(duì)具體的欺詐性偵查進(jìn)行利弊權(quán)衡，以判斷是否對(duì)其惡的評(píng)價(jià)予以豁免。對(duì)欺詐性偵查予以雙層倫理分析，不僅可以最大限度地避免善惡莫辨的窘境，還可以為適用“非法推定”的分析模式研究欺詐性偵查的法律評(píng)價(jià)與法律處遇的問題奠定基礎(chǔ)，因此有著重要的價(jià)值。

一、對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行倫理評(píng)價(jià)的不當(dāng)理論：理想類型

在分析適用于欺詐性偵查的倫理學(xué)理論的時(shí)候，筆者擬采用理想模型的分析方法，也就是將道義論與功利論等理論的固有邏輯向其極端進(jìn)行推演，以其極端表現(xiàn)形式作為理想意義上的理論，由此更為鮮明地暴露出該理論的不足與缺陷。對(duì)道義論來說，其極端表現(xiàn)形式為機(jī)械道義論；對(duì)功利論來說，其極端表現(xiàn)形式為庸俗功利論（庸俗效果論）。

（一）機(jī)械道義論

機(jī)械道義論，是指在對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，不區(qū)分理想層面與實(shí)踐層面，一律固守道義論的原則，拒絕對(duì)欺詐性偵查之現(xiàn)實(shí)利弊進(jìn)行評(píng)估與權(quán)衡。道義論認(rèn)為道德規(guī)則獨(dú)立于效用的計(jì)算，有其至關(guān)重要的獨(dú)立地位，是進(jìn)行道德判斷的依據(jù)，道德規(guī)則其實(shí)處于效用原則之上，并且統(tǒng)領(lǐng)效用原則。有學(xué)者指出，“道義論的考慮則是脫離善來解釋正當(dāng)，或者不用最大量地增加善來解釋正當(dāng)?shù)睦碚摗Ａ_爾斯明確地談到，沒有理由認(rèn)為正義的制度會(huì)最大量地增加善”，“道義論的正當(dāng)則把正當(dāng)放在第一位，不聯(lián)系善來談?wù)?dāng)，或者是在正當(dāng)?shù)那疤嵯抡勆频膯栴}”。這些理論不能說沒有道理，但是其適用范圍應(yīng)當(dāng)僅僅限于理想層面，作為一種價(jià)值指引給人們以啟示與引導(dǎo)，并且以一種可以被反駁的原則的姿態(tài)介入實(shí)踐層面對(duì)欺詐性偵查的倫理分析進(jìn)行引導(dǎo)。作為理論資源，道義論并非擁有不可辯駁的無誤性與適用的絕對(duì)性。如果超出適當(dāng)?shù)姆秶?，道義論可能就會(huì)淪為虛談，成為所謂的機(jī)械道義論。

第一，機(jī)械道義論與現(xiàn)實(shí)主義司法觀相悖。機(jī)械道義論最大的問題在于漠視現(xiàn)實(shí)，把理想層面與現(xiàn)實(shí)層面相混淆，也就是說在錯(cuò)誤的領(lǐng)域誤用了道義論，忽視了現(xiàn)實(shí)主義地處理欺詐性偵查問題的價(jià)值。從司法實(shí)踐的角度來說，我國司法機(jī)關(guān)通過刑事訴訟發(fā)現(xiàn)犯罪、證實(shí)犯罪與懲罰犯罪的能力受到一系列因素的制約，比如經(jīng)濟(jì)支持力度、犯罪偵查的科技含量與司法機(jī)關(guān)的管理水平等。同時(shí)，這種能力在一定程度上受到人權(quán)保障的牽制，因?yàn)檎?dāng)程序的遵循主要是通過給公安司法機(jī)關(guān)行使權(quán)力設(shè)置種種規(guī)范。其實(shí)，在實(shí)踐中，打擊犯罪的需要往往使紙面上的“過于”保障人權(quán)的機(jī)制被架空。刑事司法體系是社會(huì)系統(tǒng)中的一個(gè)子系統(tǒng)，必須能夠滿足社會(huì)公眾對(duì)社會(huì)秩序與實(shí)質(zhì)正義的基本所需，立法者與司法者也必須以正視這種正當(dāng)所需的現(xiàn)實(shí)主義司法觀對(duì)待欺詐性偵查的問題。機(jī)械道義論則恰恰相反，像鴕鳥一樣把頭藏在沙堆里，機(jī)械道義論者可能對(duì)人權(quán)、自由與民主有著真心的尊崇，但是與偽善只有一步之遙。

第二，機(jī)械道義論無法為實(shí)踐提供明確的行為指引。在刑事訴訟領(lǐng)域，秉持道義論的前提就是確定應(yīng)當(dāng)遵守的道德規(guī)則。但是，并不是任何道德上的說辭都可以具有道德規(guī)則的地位。有時(shí)，“不得欺騙”之類的道德規(guī)則是如此之含糊以致難以成為可行的判斷依據(jù)，這反而會(huì)混淆人們的思維，使問題的解決更為復(fù)雜。同時(shí)，機(jī)械道義論固執(zhí)于倫理準(zhǔn)則，不知變通，易于僵化，不利于司法工作人員根據(jù)案情進(jìn)行靈活處理。“為義務(wù)而義務(wù)的律令如果進(jìn)入實(shí)際的道德行為中，往往很難與具體的人格相結(jié)合，有時(shí)反而會(huì)陷入一種僵化的程式，這是所有追求道德律令至上性的倫理理論的共同錯(cuò)誤?！北热?，在處理欺詐性偵查問題時(shí)將“不得欺騙”作為道德規(guī)則，即便這一規(guī)則在理論上可以成立，如果將之機(jī)械化、絕對(duì)化理解，也難以在實(shí)踐中解決欺詐性偵查的正當(dāng)性、合法性與容許性的問題，因?yàn)樗痉üぷ魅藛T已用實(shí)際行動(dòng)投了否決票，將這種道德規(guī)則擱置了起來。如果無視司法實(shí)踐的實(shí)踐智慧，不尊重司法工作人員基于長期工作所獲得的與犯罪進(jìn)行斗爭的經(jīng)驗(yàn)，不根據(jù)具體情況對(duì)“不得欺騙”設(shè)置一些必要的例外，強(qiáng)制性地將道義論層面上的戒律適用于實(shí)踐層面，不僅會(huì)使司法工作人員無所適從，也會(huì)使案件辦理的法律效果、社會(huì)效果無法有效地統(tǒng)一起來。

第三，機(jī)械道義論無法應(yīng)對(duì)特殊的極端案件。在刑事司法中，有時(shí)會(huì)遇到恐怖主義犯罪、危害公共安全犯罪等極端情形，偵查機(jī)關(guān)可能需要在極為有限的時(shí)間內(nèi)完成破案的任務(wù)，這類案件與普通案件不同，公眾的生命安全較之于犯罪的預(yù)防與打擊的利益更大。美國學(xué)者德肖微茨想象出“恐怖主義炸彈案件”來描述這種極端犯罪案件。對(duì)這類案件的處理，應(yīng)當(dāng)與常規(guī)案件有所不同。針對(duì)極端案件，即便對(duì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利優(yōu)先的諾齊克，也設(shè)想出一種可以靈活處理的例外情形?！爸Z齊克在《無政府、國家與烏托邦》中指出：人們通過行使這些權(quán)利而享有的‘權(quán)益，一般來說，不能由于后果而被否定，不管那后果是多么糟糕。諾齊克給出一個(gè)非常例外的放寬處理的情況，他稱之為‘災(zāi)難式道義性恐慌狀態(tài)。”但是，機(jī)械道義論則無視這種極端案件的存在，依然固執(zhí)在傳統(tǒng)案件中可以堅(jiān)持的道德原則，這有刻舟求劍之嫌，無法有效地對(duì)這類案件予以應(yīng)對(duì)。

（二）庸俗功利論

庸俗功利論，又稱為狹隘功利主義或者庸俗功利主義。與庸俗實(shí)用主義相類似，庸俗功利主義也“嚴(yán)重背離民主法制社會(huì)的基本價(jià)值共識(shí)，違反基本的法治、倫理與邏輯規(guī)則”。在刑事司法中，庸俗功利主義雖然與庸俗實(shí)用主義不同，不是強(qiáng)調(diào)概念、理念與行為之于特定情境的后果與可行性，而是強(qiáng)調(diào)功利之分析與平衡，但是庸俗功利主義也同樣完全拋棄法治精神、文明共識(shí)與倫理準(zhǔn)則，忽略其對(duì)公安司法機(jī)關(guān)訴訟行為的底線的控制作用。對(duì)欺詐性偵查的倫理評(píng)價(jià)來說，庸俗功利論完全以其可能的功用為準(zhǔn)繩，以是否有用作為善惡的標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)與法治理念發(fā)生嚴(yán)重的沖突。

第一，庸俗功利論極端地忽視規(guī)則之治。狹隘的功利主義極端地排除道德規(guī)則在進(jìn)行倫理判斷中的地位，會(huì)出現(xiàn)具體案件“原子化”的現(xiàn)象，也就是說任何個(gè)案中的倫理判斷都是與其他案件沒有任何關(guān)系與聯(lián)系的，都必須在該個(gè)案中進(jìn)行完全獨(dú)特的效用分析與利害權(quán)衡。講究“一事一計(jì)”效用的行動(dòng)效用主義，更是拒斥直接以道德規(guī)則作為決定道德的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。庸俗功利論與相對(duì)主義同聲共氣，會(huì)從根本上否定知識(shí)的相對(duì)確定性與價(jià)值的相對(duì)客觀性，使法治模式失去牢固的根基。在對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，庸俗功利論會(huì)將決定是非的標(biāo)準(zhǔn)等同于偵查人員的個(gè)人主觀認(rèn)識(shí)與價(jià)值偏好，會(huì)傾向于無原則地認(rèn)可這種偵查行為的正當(dāng)性與合法性，甚至?xí)岳鏅?quán)衡為幌子行否定法治與濫用權(quán)力之實(shí)。當(dāng)偵查人員沉溺于“有罪推定”的理念時(shí)，這種危害會(huì)更為嚴(yán)重。

第二，庸俗功利論漠視具體公民的利益。庸俗的功利主義會(huì)使作為具體公民的具體利益被淹沒于社會(huì)公共利益的分析與追求中。在刑事偵查中，庸俗功利論如果落到實(shí)處，偵察人員就會(huì)對(duì)被其欺騙的公民的利益視若不見，而以案件得以偵破、社會(huì)秩序得到維護(hù)等為由，論證自己欺騙性行為的正當(dāng)性。但是在我國，隨著社會(huì)的進(jìn)步與人權(quán)意識(shí)的不斷增強(qiáng)，以社會(huì)利益與集體利益代替?zhèn)€人利益的邏輯逐漸為人們所質(zhì)疑。其實(shí)，在刑事訴訟法中，無罪推定原則所保護(hù)的就是具體的、特定的犯罪嫌疑人的不受公安司法機(jī)關(guān)不合理侵?jǐn)_的利益，這正是一種具體的個(gè)人利益。這種個(gè)人利益，即使公安司法機(jī)關(guān)以再為崇高的公共利益為借口，也不可以非法地侵犯。在實(shí)踐中存在的庸俗功利主義，與無罪推定原則有著根本的沖突。

第三，庸俗功利論重工具理性，流于道德相對(duì)主義，有反法治之實(shí)。工具理性之張揚(yáng)，是價(jià)值理性退場與祛魅的后果?！肮ぞ呃硇运P(guān)心的主要是行動(dòng)的效果，實(shí)現(xiàn)目的的手段的有效性，重視人的行為‘是什么的事實(shí)判斷，而不是‘應(yīng)該是什么的價(jià)值判斷。”庸俗功利論，必然是一種道德相對(duì)主義理論或者說是道德虛無主義的理論，它否認(rèn)人們經(jīng)過協(xié)調(diào)達(dá)成道德標(biāo)準(zhǔn)的共識(shí)的可能，否認(rèn)存在客觀的、確定的道德行為規(guī)范的可能。在欺詐性偵查中，庸俗功利論只重視犯罪打擊力度的偵查利益，甚至以偵查人員的個(gè)人榮譽(yù)、職務(wù)升遷與經(jīng)濟(jì)收入等為主要內(nèi)容的嚴(yán)重私人化的職業(yè)利益，以破案為導(dǎo)向，以社會(huì)管制型維穩(wěn)為目標(biāo)，不考慮犯罪嫌疑人及其背后與刑事訴訟暫時(shí)無涉的公民的人權(quán)，這與民眾的道德共識(shí)是根本對(duì)立的。因?yàn)椤皣依妗迸c“社會(huì)公共利益”的定義權(quán)與解釋權(quán)掌握在偵查人員的手中，庸俗功利論主宰下的“利益權(quán)衡”必然成為侵犯具體公民權(quán)益的幌子，必然滑向規(guī)避民眾倫理價(jià)值觀的不歸之路。庸俗功利論只重視偵查機(jī)關(guān)異化意義上的“道德”，而不注重民主法治社會(huì)中民眾公認(rèn)的道德規(guī)范，以庸俗功利論為靈魂的“刑事法治”雖有“法治”之名，卻“反法治”之實(shí)。

二、雙層倫理分析論：欺詐性偵查倫理評(píng)價(jià)的應(yīng)有理論選擇

對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行倫理分析，單純地用道義論或者功利論都有所不足，而且如果不注意這兩種理論適用的恰當(dāng)領(lǐng)域，還可能異化成機(jī)械道義論或者庸俗功利論，這都會(huì)對(duì)正確地進(jìn)行倫理分析以及后續(xù)的立法、司法造成傷害。但是，道義論與功利論又有其合理的內(nèi)核。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)汲取道義論與功利論的合理內(nèi)涵，運(yùn)用雙層倫理分析論對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行分析。所謂雙層倫理分析，是指在理想的層面上，運(yùn)用道義論的觀點(diǎn)分析欺詐性偵查，確認(rèn)所有形式的欺詐都是一種“惡”的行為，雖然其惡的程度有所不同；在實(shí)踐的層面上，運(yùn)用功利論進(jìn)行分析，對(duì)某些形式的欺詐性偵查進(jìn)行功利意義上的利害平衡，如果利明顯大于弊，那么就可以豁免對(duì)其所作的惡的評(píng)價(jià)。可見，筆者所指的雙層倫理分析是把道義論與功利論分別置于不同的層面進(jìn)行適用，將欺詐性偵查之倫理評(píng)價(jià)演化成“原則”加“例外”的模式。在這個(gè)模式中，特定形式的欺詐性偵查之正當(dāng)性的證明就轉(zhuǎn)化成該種形式的欺詐性偵查是否具有足夠的利害平衡后的“凈利益”，足以使之可以豁免于“惡”的概括評(píng)價(jià)。何家弘教授指出：“偵查不是非誠勿擾，審訊不是請(qǐng)客吃飯，不能要求實(shí)話實(shí)說，不應(yīng)禁止適度欺騙。”這種分析只是涉及現(xiàn)實(shí)層面，考慮的只是偵查的需要。而雙層倫理分析可以套用何教授的話這樣來表述：欺騙雖然可恥，但是因?yàn)椤皞刹椴皇欠钦\勿擾，審訊不是請(qǐng)客吃飯，不能要求實(shí)話實(shí)說”，現(xiàn)實(shí)中的適度欺騙“可以接受”。其實(shí)，雙層倫理分析也可以看成是處理有關(guān)欺詐性偵查的“理性”與“合理性”的辯證關(guān)系。雷磊博士指出：“‘合理的行為要根據(jù)特定的歷史環(huán)境情勢來作出調(diào)整，它是因時(shí)、因地而異的。與此相反，‘理性指涉普遍適用的事物，不因具體言談環(huán)境的改變而改變。”對(duì)欺詐性偵查的雙層倫理分析，就是研究理想意義上的“理性”何時(shí)以及如何向功利意義上的“合理性”作出適當(dāng)?shù)淖尣健?

之所以要對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行雙層倫理分析，是由于包括司法工作人員、當(dāng)事人等在內(nèi)的人有著雙重定位：他們既是屬于經(jīng)驗(yàn)世界的自然存在。又是屬于理想世界的精神存在。具體到刑事司法領(lǐng)域，任何偵查人員及其任何偵查行為，都要在經(jīng)驗(yàn)世界與理想世界中受到雙重評(píng)價(jià)。在理想世界中，我們關(guān)注的是與刑事案件的具體因素?zé)o關(guān)的先天的善惡法則，這一法則放之于四海而皆準(zhǔn)，對(duì)欺詐性偵查之倫理評(píng)價(jià)就是分析其是否違背該原則，與欺詐性偵查本身的利弊沒有任何的相關(guān)性。欺詐性偵查之所以是惡的，有著如下原因：第一，偵查人員實(shí)施任何欺詐性偵查行為，都會(huì)向犯罪嫌疑人傳遞虛假信息而扭曲其認(rèn)識(shí)、選擇與判斷機(jī)制，從而影響其認(rèn)識(shí)的真實(shí)性、選擇的自愿性與判斷的自主性；第二，任何欺詐性偵查都會(huì)將犯罪嫌疑人貶損為純粹承受追訴的客體，甚至成為協(xié)助偵查以反對(duì)自己的工具，從而有損其人格尊嚴(yán)；第三，任何欺詐性偵查都會(huì)玷污公安司法機(jī)關(guān)的誠信性，扭曲國家與公民之間應(yīng)有的誠實(shí)信用的關(guān)系，減弱司法處理的正當(dāng)性。在經(jīng)驗(yàn)世界中，我們則需關(guān)注欺詐性偵查行為的利弊，分析所涉案件是否為涉黑、涉恐與涉毒等重大案件，手段是否能夠滿足正當(dāng)?shù)膫刹樾枰芊裉峁┍匾C據(jù)以偵破案件，可否借此維護(hù)社會(huì)秩序與保障被害人的利益，同時(shí)有無可能造成錯(cuò)案等。這兩個(gè)世界體現(xiàn)為對(duì)欺詐性偵查的兩種分析思路：以理想意義上的評(píng)價(jià)為前提與根本，以現(xiàn)實(shí)的評(píng)價(jià)確定某些不道德的欺詐性偵查可能被容忍的限度。這一思路綜合起來就是分析作為倫理之惡的欺詐性偵查在什么程度與什么范圍內(nèi)是“無害之惡”或者說是“必要之惡”從而可以被容忍。

三、對(duì)欺詐性偵查予以雙層倫理分析的價(jià)值

（一）使欺詐性偵查的倫理分析的邏輯得到極大簡化

在日常生活中。對(duì)欺詐的倫理評(píng)價(jià)很易陷入邏輯混亂的窘境。論者時(shí)而考慮某些經(jīng)驗(yàn)因素，認(rèn)為欺騙是善的，時(shí)而考慮另外的經(jīng)驗(yàn)因素，認(rèn)為欺騙是惡的，并且在對(duì)欺騙已持善惡定性的基礎(chǔ)上再分析其他的經(jīng)驗(yàn)因素，就會(huì)發(fā)現(xiàn)對(duì)欺詐之倫理定性善惡莫辨。蘇格拉底與尤蘇戴莫斯關(guān)于“什么是善行”的辯論，就很好地體現(xiàn)出這一點(diǎn)。之所以如此，是因?yàn)檎撜呋煜瞬恍杩紤]經(jīng)驗(yàn)因素的理想層面與需要考慮欺騙的手段、后果與欺騙的行為、對(duì)象等經(jīng)驗(yàn)因素的現(xiàn)實(shí)層面。邏輯不清，自然就會(huì)感覺到思維混亂。在欺詐性偵查的情境中，人們也時(shí)常處于善惡難辨的困惑狀態(tài)，原因也是如此。論者有時(shí)根據(jù)個(gè)案中的某些情節(jié)，對(duì)偵查人員的行為預(yù)先形成或善或惡的直覺性的既定判斷，然后把它當(dāng)作個(gè)案分析的前提，這就對(duì)后續(xù)分析造成了不盡合理的影響。比如，萬毅教授認(rèn)為，“從道德層面而言，偵查是對(duì)犯罪的對(duì)抗和反制，面對(duì)虛偽、狡詐甚至是兇殘的犯罪分子，面對(duì)可能是犯罪分子精心策劃的重大案件，為了阻止可能發(fā)生的犯罪或者防止已然發(fā)生的犯罪之危害擴(kuò)大，避免導(dǎo)致重大的、不可挽回的報(bào)失，偵查機(jī)關(guān)迫于無奈偶爾實(shí)施‘詭計(jì)（偵查謀略），似乎也并不為過（符合比例原則）”。但是如果考慮到錯(cuò)案的可能性，我們沒有理由斷定犯罪嫌疑人即是“虛偽、狡詐甚至是兇殘犯罪分子”，他們反而有可能是值得可憐與同情的無辜人員，可能會(huì)受到“虛偽、狡詐甚至是兇殘”的偵查人員的欺騙而成為權(quán)力的犧牲品。假如這樣設(shè)想，對(duì)欺詐性偵查的倫理評(píng)價(jià)就會(huì)是另外一種結(jié)果。既然欺詐性偵查在倫理定性上善惡不定、“左右搖擺”，人們很難就是否以及如何對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制達(dá)成共識(shí)。

對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行雙層倫理分析能夠有效地理清分析邏輯。比如，檢察機(jī)關(guān)對(duì)原無充分證據(jù)的受賄案件，通過謊稱行賄人已作出交代而欺騙犯罪嫌疑人作出有罪供述，然后通過該供述獲得其他足以給其定罪的證據(jù)。雖然這一欺詐方法可以使偵查機(jī)關(guān)破案，使人民法院對(duì)實(shí)際實(shí)施犯罪行為的公民定罪以實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，但是在理想的倫理評(píng)價(jià)層面上這一欺騙方法依然是惡的行為，只不過考慮到實(shí)踐中的正當(dāng)所需，在現(xiàn)實(shí)的層面可以將其作為“必要之惡”，容忍這種欺詐行為及由此所得到的相關(guān)證據(jù)。欺詐性偵查在理想層面上的惡，不會(huì)隨著個(gè)案中的經(jīng)驗(yàn)因素有所變化，是后續(xù)分析的前提。欺詐性偵查在現(xiàn)實(shí)層面上的惡，是其道義之惡無法被容忍的結(jié)果意義上的惡；欺詐性偵查在現(xiàn)實(shí)層面的善，是其道義之惡因?yàn)槔?quán)衡而被容忍的結(jié)果意義上的“必要之惡”。如欲在法律上或者在實(shí)踐中容許某欺詐性偵查行為，就要通過功利分析來證成其豁免于概括否定的正當(dāng)性。可見，雙層倫理分析法在邏輯上區(qū)分了理想與現(xiàn)實(shí)的層面，確立了對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行倫理分析的確定前提與思維順序，會(huì)在很大程度上避免思維混亂。

（二）雙層倫理分析可以更好地應(yīng)對(duì)我國司法工作人員的道德現(xiàn)狀

龍宗智教授指出，“目前執(zhí)法、司法中最突出的問題，是執(zhí)法、司法工作人員的‘信念缺失，——缺乏對(duì)法治的信仰，缺乏對(duì)社會(huì)公正的信念。上不懼天理，下不恤民情。缺乏內(nèi)在的道德約束，如何行為，往往只是從自身利益考慮”。面對(duì)這樣的現(xiàn)狀，我們可以得出如下結(jié)論：偵查人員有著實(shí)質(zhì)性的可能為了案件的辦理優(yōu)先實(shí)施欺詐性偵查行為，因?yàn)樗噍^于一般的常規(guī)措施有著更大的效果產(chǎn)出能力，可以為其帶來更多的個(gè)人利益，偵查人員在個(gè)人利益與人權(quán)保障之間，有著更大的可能選擇前者；哪怕這種欺詐性偵查行為或許會(huì)使無辜人員作出虛假的有罪供述；那些為了防范虛假證據(jù)、保障犯罪嫌疑人自愿選擇的措施，在這種道德背景中，很可能形同虛設(shè)，至少偵查人員會(huì)為了個(gè)人的利益使其效果極小化。如果對(duì)欺詐性偵查行為的道德判斷，采取不預(yù)設(shè)善與惡的前提，只是基于個(gè)案進(jìn)行判斷，偵查人員就有著更大的可能將本來惡的行為認(rèn)為是善的行為。筆者提出的雙層倫理分析，在理想的層面上，首先推定任何欺詐性偵查行為都是惡的行為，這一推定對(duì)偵查人員形成了一種先天的約束。立法者要規(guī)定哪些欺詐性偵查行為是合法行為，或者在司法實(shí)踐中，在立法沒有明確規(guī)定的前提下，司法工作人員認(rèn)定某欺詐性行為是合法行為，也就是說在倫理上將之視為善的行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)證明責(zé)任，證明該行為應(yīng)當(dāng)豁免于惡的評(píng)價(jià)。很明顯，理想層面上的推定與現(xiàn)實(shí)層面上的證明，對(duì)立法者與司法工作人員是雙重的制約。能發(fā)揮出這種雙重制約功能的雙層倫理分析法，正與我國司法工作人員道德品質(zhì)不是特別好的現(xiàn)實(shí)相匹配，與其他對(duì)欺詐性偵查行為的評(píng)價(jià)、處理方法相比，它可以更好地應(yīng)對(duì)這一現(xiàn)實(shí)。

（三）為適用“非法推定”框架對(duì)欺詐性偵查進(jìn)行合法性辨識(shí)奠定基礎(chǔ)

對(duì)欺詐性偵查的法律評(píng)價(jià)或者說對(duì)欺詐性偵查的合法性辨識(shí)的問題進(jìn)行研究時(shí)，應(yīng)當(dāng)確立“非法推定”分析框架（或稱為“例外證成”分析框架），也就是確定如下推定：欺詐性偵查原則是非法行為，在例外情形下是合法行為。如果立法者要確定欺詐性偵查行為為合法行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)其利大于弊的利益平衡進(jìn)行論證。比如，刑事訴訟法第151條授權(quán)公安機(jī)關(guān)在特定條件下可以進(jìn)行喬裝偵查、臥底偵查與隱匿身份型線人使用，這就是對(duì)第50條之于欺詐性偵查取證的概括禁止而設(shè)定的立法例外。

如果在刑事司法領(lǐng)域，司法工作人員在處理個(gè)案的時(shí)候，在面對(duì)規(guī)則不明的時(shí)候要決定是否認(rèn)定某欺詐性偵查合法，也要在非法推定的前提下對(duì)個(gè)別的例外作出有著正當(dāng)理由的論證。這種分析框架的精要在于由立法者與司法工作人員對(duì)可以豁免于概括性禁止的例外情形之成立進(jìn)行證成，因此筆者將這種分析框架也稱為“例外證成”模式。與“例外證成”框架相對(duì)立的，是預(yù)設(shè)欺詐性偵查為合法行為的“合法推定”框架與不作前提預(yù)設(shè)的“具體分析”框架。當(dāng)前學(xué)界有許多學(xué)者利用“合法推定”框架或“具體分析”框架對(duì)欺詐性偵查的合法性辨識(shí)問題進(jìn)行研究。比如，何家弘教授曾撰寫一篇學(xué)術(shù)論文，其題目是《論“欺騙取證”的正當(dāng)性及限制適用——我國<刑事訴訟法>修改之管見》，這就反映出先論證欺騙取證的正當(dāng)性，而后論證如何對(duì)其限制適用的邏輯順序。但是，我國刑事訴訟法第50條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，其實(shí)已表明與“合法推定”框架、“具體分析”框架不兼容的立法態(tài)度。

筆者提出的雙層倫理分析法，是論證應(yīng)當(dāng)采用“非法推定”分析框架的重要論據(jù)。經(jīng)過動(dòng)態(tài)的雙層倫理分析，可以更好地以統(tǒng)一的框架對(duì)所有的欺詐性偵查行為進(jìn)行善惡評(píng)價(jià)，避免了在分析之初過早地考慮實(shí)踐中的個(gè)案因素而導(dǎo)致的混亂。這種倫理分析的思維進(jìn)展，正好契合刑事訴訟法第50條對(duì)欺騙性偵查取證行為的概括禁止與第151條對(duì)喬裝偵查、臥底偵查的容許之間的“原則一例外”的關(guān)系，體現(xiàn)出立法者是采用通過“證成例外”而“設(shè)置例外”的分析邏輯。雙層倫理分析模式與“非法推定”框架有著結(jié)構(gòu)上的同構(gòu)性，兩者雖分處倫理分析與法律評(píng)價(jià)的層面，但是相互契合、相互呼應(yīng)。因此，在理論研究時(shí)，可以用雙層倫理分析所具有的邏輯清晰性、合理性來證明適用“非法推定”框架的正當(dāng)性，為適用該分析框架奠定倫理學(xué)基礎(chǔ)。

責(zé)任編輯：李建磊