蔡其穎

摘要：

制度規(guī)模的研究不僅可以體現(xiàn)法律的重視程度、考察體系的完備程度，還有利于把握歷史發(fā)展態(tài)勢，檢驗立法技術(shù)水平。就秘密偵查而言，美國聯(lián)邦層面對喬裝型秘密偵查主要通過判例和內(nèi)部規(guī)范來實現(xiàn)規(guī)制目的;而對監(jiān)控型秘密偵查則形成了包括成文法、判例和內(nèi)部規(guī)范在內(nèi)的較為全面的法律規(guī)制體系。我國對秘密偵查的規(guī)制長期處于空白狀態(tài)，直到新刑事訴訟法及其司法解釋的出臺，才真正將秘密偵查納入法治化軌道。但是與美國相比，我國對秘密偵查的制度規(guī)范在類型規(guī)模、規(guī)范數(shù)量、配套規(guī)模等方面有明顯不同，立法者的立法技術(shù)還處于亟待提升的狀態(tài)。

關(guān)鍵詞：制度規(guī)模;秘密偵查;類型規(guī)模;規(guī)范數(shù)量;配套規(guī)模

中圖分類號： D925.2文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）03002007

2013年6月，曾任美國中央情報局技術(shù)分析員的愛德華·斯諾登先后向媒體披露了美國國家安全局“棱鏡”監(jiān)聽項目和英國情報機構(gòu)政府通訊總部“顳颥”竊聽計劃項目（1）。這兩個項目的曝光，不僅引發(fā)了對個人隱私問題的關(guān)注，而且使得以監(jiān)聽為代表的秘密偵查措施的規(guī)范化問題再度成為學術(shù)界討論的焦點。

反觀我國，秘密偵查法治化進程才剛剛起步。全國人大于2013年3月14日通過的新刑訴法，第一次將“技術(shù)偵查措施”納入法制化軌道，對我國刑事偵查的規(guī)范化意義重大。然而新刑訴法自施行以來已接近一年，新刑訴法第148條～152條對“技術(shù)偵查措施”的5條規(guī)定是否能真正解決實踐中遇到的各類問題？是否存在如上述項目所示的被濫用的風險？域外國家和地區(qū)對這類偵查措施的規(guī)定是否也如此簡略？……本文擬以美國為研究對象，考察其對這類特殊偵查措施的規(guī)范進程，并試圖通過其與中國制度規(guī)模的對比，從制度規(guī)模的角度評析我國現(xiàn)有的制度規(guī)范。

一、研究概述

（一）技術(shù)偵查措施VS秘密偵查措施

20世紀后半葉以來，在人權(quán)保障觀念得到前所未有的彰顯的同時，面對不斷惡化的犯罪浪潮和犯罪態(tài)勢，世界各國都在努力通過多種途徑化解或減少犯罪給整個人類社會帶來的危害，一系列新型偵查手段的廣泛應用成為各國偵查程序中的一項重要變化。在研究這些偵查手段的過程中，基于其種類多樣與性質(zhì)復雜的特征，研究者使用了多種不同的術(shù)語來指代這些偵查手段。正如Stewart Field和Caroline Pelser在其合編的書中所說，“這些新型的偵查方法很難界定，因為其中包含著一系列相互關(guān)聯(lián)的概念。到目前為止，該問題的研究者們就術(shù)語的使用尚未達成共識”。[1]8

新刑訴法使用“技術(shù)偵查措施”來界定這些新興的偵查手段，筆者認為，這個稱呼并不十分貼切，原因有二：首先使用“技術(shù)偵查措施”并不能涵蓋諸如臥底偵查、誘惑偵查之類的技術(shù)含量較低的秘密性偵查行為。其次，“技術(shù)”本身就是一個處于不斷發(fā)展變化的“流動”概念，明確性較低，不適合用于界定新興的偵查手段。文中擬使用“秘密偵查措施”來界定這些新型的偵查手段，理由也有二：首先“秘密偵查措施”可以體現(xiàn)新興偵查手段的一個共性特征——秘密性。這些新興的偵查措施，偵查人員要么通過諸如監(jiān)聽、竊聽、電子追蹤等秘密手段來實現(xiàn)偵查目標，要么對外隱蔽自己的身份進行秘密的證據(jù)收集、線索查找活動，因而秘密性可視為新興偵查手段與傳統(tǒng)偵查手段最根本的區(qū)別。再則，作為這些新興偵查措施的發(fā)源地，美國雖然針對不同的偵查手段設計了不同的規(guī)范體系，但研究者們還是較為統(tǒng)一地使用了“秘密偵查手段”（Cover Investigation）。因此筆者沿用了“秘密偵查手段”的概念。

（二）制度規(guī)模的研究意義

目前國內(nèi)學者對于秘密偵查制度的研究，多集中于法律質(zhì)量層面，從而忽略了對法律規(guī)模的研究。筆者認為，研究秘密偵查的法律制度規(guī)模，至少在以下四個方面是大有裨益的：

1.體現(xiàn)法律重視程度

法律是立法機關(guān)集體意志的體現(xiàn)，因此對法律制度規(guī)模的研究，最顯而易見的作用即在于可以通過分析相關(guān)法律規(guī)范在總體法律體系框架中的比重考察立法者對相關(guān)問題的重視程度。具體就秘密偵查而言，通過研究各國法律對具體的秘密偵查措施的規(guī)定，我們不僅可以考察各類具體的偵查措施在立法者眼中的地位，而且可以看出立法者對秘密偵查措施的態(tài)度，更可以把握立法者在平衡犯罪控制和人權(quán)保護兩個刑事訴訟基本目標之間的選擇。

2.考察體系完備程度

法律體系的概念是一個結(jié)構(gòu)性、框架性的概念，只有在法律制度規(guī)模達到合理程度、法律制度基本內(nèi)容符合優(yōu)法的要求、法律制度的運行能夠順利進行，才能夠說一個法律制度體系已經(jīng)建立。因此，規(guī)模研究的第二個作用即在于它可以幫助我們考察現(xiàn)有體系的完備程度?？v觀世界各國的經(jīng)驗，規(guī)制秘密偵查的法律規(guī)范形式主要就有三種：體現(xiàn)立法機關(guān)規(guī)制的制定法、體現(xiàn)司法控制的判例和體現(xiàn)自我控制的內(nèi)部規(guī)范。通過研究這三種模式的規(guī)模程度和相互之間現(xiàn)結(jié)情況，我們可以清楚地把握秘密偵查在各國規(guī)范體系的完備程度。

3.把握歷史發(fā)展態(tài)勢

美國著名法學家本杰明·卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）曾說過：“我們可以通過了解過去的歷史而認識現(xiàn)在，同時也可以通過了解現(xiàn)在預見未來?！睂χ贫纫?guī)模的研究亦是如此。如果說靜態(tài)的關(guān)注現(xiàn)期法律制度規(guī)?？梢泽w現(xiàn)法律對相關(guān)問題的重視程度，那么用歷史眼光考察相關(guān)制度的規(guī)模變遷，有利于我們動態(tài)地把握不同歷史時期、不同政權(quán)形式下立法者對相關(guān)問題的基本態(tài)度變遷，從而在縱向上實現(xiàn)對該項制度歷史發(fā)展的基本態(tài)勢的把握。

4.檢驗立法技術(shù)水平

立法違背科學，或立法技術(shù)存在問題導致法律的先天不足，是法律不能實行或難以實行的重要原因 [2] 。通過對法律制度規(guī)模的研究，特別是在比較法基礎上研究法律制度規(guī)模，我們可以判斷現(xiàn)有的法律規(guī)范本身是否完整，是否已包涵了所涉及領(lǐng)域內(nèi)的全部問題;考察現(xiàn)行制度是否配備了相應的配套規(guī)定，以保障其順利施行;研究現(xiàn)有規(guī)定是否嚴謹、還有沒有漏洞、實施會不會很麻煩等問題，從而實現(xiàn)對立法者的立法技術(shù)水平的一個基本檢驗。endprint