摘要：行政法治中一系列非理性行為的弊害中，行政程序?yàn)E用的弊害最大，但目前尚未有人進(jìn)行深入研究。其與一般的行政程序違法是行政法中兩個(gè)不同性質(zhì)的問(wèn)題，實(shí)踐中主要表現(xiàn)為割裂實(shí)體與程序關(guān)系、惟程序主義、程序套用和秩序克扣等。它給予了程序以形式上的價(jià)值，而背反了行政程序的本質(zhì)進(jìn)而也制約了行政法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。因此，我們必須通過(guò)確立行政法的獨(dú)立定在，使行政程序價(jià)值明確化；通過(guò)樹(shù)立行政法治的正當(dāng)理念，使行政程序規(guī)則與行政實(shí)體規(guī)則有機(jī)化；通過(guò)理順行政法的規(guī)范體系，使行政程序典則化；通過(guò)嘗試行政執(zhí)法的司法運(yùn)作，使行政程序第三者介入化。通過(guò)以上措施防止行政程序?yàn)E用。

關(guān)鍵詞：程序?yàn)E用；行為類型；程序介入

中圖分類號(hào)：DF31文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.09

在我國(guó)法學(xué)界有一個(gè)普遍性的對(duì)我國(guó)法治過(guò)去狀況作出反思的命題，即重實(shí)體輕程序。它是對(duì)中國(guó)法治實(shí)踐存在的輕視程序狀況的批評(píng)，該命題幾乎被泛化到每個(gè)部門法之中，在行政法中諸多學(xué)者也作出了同樣的判斷。由于這個(gè)判斷是對(duì)中國(guó)法治的檢討，因此，人們?cè)谶@個(gè)反題的基礎(chǔ)上便提出了一個(gè)正題，即提升程序規(guī)則在法律體系中的地位，提升執(zhí)法人員重視程序的心態(tài)。不論這個(gè)正題的正確率 重實(shí)體輕程序的法律命題是從諸如民事、刑事等法律部門中產(chǎn)生出來(lái)的，其對(duì)于這兩個(gè)部門法而言有著較高的正確率，但對(duì)于行政法而論則不一定是完全正確的，甚至在筆者看來(lái)正確率是非常低的。因?yàn)樾姓ㄔ谄溥\(yùn)作過(guò)程中受到了強(qiáng)烈的程式化、程序化的限制，這從中國(guó)古代行政法典則中設(shè)計(jì)的程序規(guī)則就可以看出，《唐六典》中設(shè)計(jì)的程序規(guī)則既完整又普遍。有多么高，不爭(zhēng)的事實(shí)是近些年來(lái)程序在我國(guó)法律體系中的地位越來(lái)越高，執(zhí)法人員的程序意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)，在行政法治中亦有同樣表現(xiàn)。一方面，我們制定了諸多的行政程序規(guī)則，另一方面，行政執(zhí)法人員珍愛(ài)程序的秉性越來(lái)越普遍。然而，在我們看到程序地位不斷提升的同時(shí)，也應(yīng)看到了我國(guó)行政法治中存在著大量濫用程序的現(xiàn)象，這已成為制約我國(guó)行政法治回歸理性的一個(gè)重大因素，正是基于這個(gè)考慮筆者撰就本文，擬對(duì)行政程序?yàn)E用作系統(tǒng)研究。

一、行政程序?yàn)E用的界定所謂行政程序?yàn)E用是指行政主體及其行政公職人員在行政執(zhí)法中對(duì)行政程序作非理性處理，使行政程序僅僅具有法律上的形式意義并進(jìn)而依此實(shí)施行政法典則的行為狀態(tài)。這是本文對(duì)行政程序?yàn)E用所下的一個(gè)簡(jiǎn)單定義。對(duì)于這個(gè)定義的把握必須注意以下要點(diǎn)：一則，行政程序?yàn)E用是由行政主體或者行政公職人員實(shí)施的，這是行政程序?yàn)E用的主體要件。我們知道，在行政法的運(yùn)作中有兩個(gè)主體與行政程序有關(guān)，一方是行政主體，即實(shí)施行政行為的行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織，它們是由公職人員構(gòu)成的，盡管在行政法關(guān)系中公職人員不是分析的對(duì)象，但在行政法中責(zé)任的確立時(shí)公職人員是可以被作為一個(gè)獨(dú)立主體的，這也是我國(guó)行政法制度能夠確立行政問(wèn)責(zé)制的前提。 行政問(wèn)責(zé)大多是對(duì)行政系統(tǒng)中公職人員的問(wèn)責(zé)，例如《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法》第52條第1款規(guī)定：“縣級(jí)以上地方人民政府有下列情形之一的，由上級(jí)人民政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。”第53條第1款規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府或者其教育行政部門有下列情形之一的，由上級(jí)人民政府或者其教育行政部門責(zé)令限期改正、通報(bào)批評(píng)；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分?！绷硪环绞切姓鄬?duì)人，就是受行政主體行政行為影響的個(gè)人或者組織。上列兩個(gè)主體都與行政法中的行政程序有關(guān)，行政主體依行政程序?qū)嵤┬姓袨?，而行政相?duì)人則依行政程序維護(hù)自身的權(quán)益。那么，是否可以說(shuō)行政程序?yàn)E用的主體既包括了行政主體及其公職人員，又包括了行政相對(duì)人，對(duì)此我們不能作出完全肯定的回答。通常情況下，我們所說(shuō)的行政程序的濫用是以行政主體及其公職人員為對(duì)象的，而行政相對(duì)人在權(quán)益維護(hù)中對(duì)行政程序的不當(dāng)認(rèn)識(shí)不能被視為對(duì)行政程序的濫用，也就是說(shuō)行政相對(duì)人不能成為行政程序?yàn)E用的主體。這其中的道理在于行政相對(duì)人沒(méi)有適用法律的權(quán)利，其不是真正意義上的法律人，正如同濫用職權(quán)只能由職權(quán)主體構(gòu)成那樣，這一點(diǎn)是我們必須引起注意的。如果行政相對(duì)人在行政法治實(shí)踐中的確有對(duì)程序非理性處理的行為，即可以以法律上的另一種不當(dāng)行為論之。二則，行政程序?yàn)E用的主觀方面是故意。法律上某種非理性行為常常都有一定的構(gòu)成要件，其中主觀方面是不可或缺的構(gòu)成要件之一。行政程序?yàn)E用的主觀要件同樣是必備的，那么，行政程序?yàn)E用究竟僅有一種主觀上的表現(xiàn)形式，還是有兩個(gè)以上主觀上的表現(xiàn)形式；這就是一個(gè)非常重要的判定標(biāo)準(zhǔn)。即是說(shuō)，在行政程序?yàn)E用中，行政主體僅有故意的心理狀態(tài)，還是既有故意的心理狀態(tài)同時(shí)還有過(guò)失的心理狀態(tài)呢？筆者認(rèn)為，行政程序?yàn)E用是行政主體在對(duì)法律規(guī)定和行政事態(tài)充分認(rèn)知的基礎(chǔ)上形成的，確切地說(shuō)其是有準(zhǔn)備的。進(jìn)一步講，過(guò)失是不能成為行政程序?yàn)E用之主觀要件的。因?yàn)樾姓黧w對(duì)程序?yàn)E用的行為是在對(duì)諸方面的因素作出充分判斷的基礎(chǔ)上形成的，此點(diǎn)也決定了行政程序?yàn)E用行為作為一種非理性行為必然有著較為嚴(yán)重的危害后果。上列兩個(gè)方面是我們把握行政程序?yàn)E用的兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)也是行政濫用程序行為兩個(gè)最主要的法律構(gòu)成要件。那么，行政程序?yàn)E用的本質(zhì)屬性究竟體現(xiàn)在哪些方面呢？筆者試從下列方面予以揭示。

現(xiàn)代法學(xué)關(guān)保英：行政程序?yàn)E用研究第一，行政程序?yàn)E用具有行政法結(jié)構(gòu)的扭曲性。行政法結(jié)構(gòu)在行政法學(xué)界有諸多分析進(jìn)路 行政法結(jié)構(gòu)的分析是將行政法作為一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體來(lái)看待的，認(rèn)為存在于行政法大系統(tǒng)之中的諸多分系統(tǒng)及其層系關(guān)系就構(gòu)成了行政法的結(jié)構(gòu)，例如，行政法中組織法與行為法作為兩個(gè)分系統(tǒng)的聯(lián)系，一般行政法與部門行政法作為兩個(gè)分系統(tǒng)的聯(lián)系，其中行政實(shí)體法與行政程序法的分析方法是對(duì)行政法結(jié)構(gòu)分析的一種。當(dāng)然，行政法結(jié)構(gòu)的分析進(jìn)路與法系、法類型等有著不可分割的聯(lián)系。，其中行政實(shí)體規(guī)則與行政程序規(guī)則是最為基本的分析進(jìn)路。依這個(gè)分析進(jìn)路，行政法典則體系及其規(guī)范中有兩個(gè)重要部分，一部分是作為實(shí)體法的范疇，另一部分是作為程序法的范疇。這兩個(gè)范疇在有些情況下涇渭分明，在另一些情況下則有著能夠區(qū)分開(kāi)來(lái)的內(nèi)涵，正如有學(xué)者所評(píng)論的：“程序既是法的一個(gè)組成部分，也是法律體系的一個(gè)組成部分。作為一種法律規(guī)范，程序與法律規(guī)則（或稱實(shí)體法規(guī)則）不同，有時(shí)甚至截然相反。在原始的和不發(fā)達(dá)的法律體系中，實(shí)體法與程序融為一體，不可分離；實(shí)體法隱匿在程序之中?！盵1]在行政法中實(shí)體法與程序法的關(guān)系則更加復(fù)雜，即一些典則在法律歸類上講是實(shí)體法，但其中有相對(duì)較少的程序條款 例如《中華人民共和國(guó)土地管理法》通常被歸類到實(shí)體法上，但其中有個(gè)別程序條款，如第21條規(guī)定：“土地利用總體規(guī)劃實(shí)行分級(jí)審批。 省、自治區(qū)、直轄市的土地利用總體規(guī)劃，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。省、自治區(qū)人民政府所在地的市、人口在一百萬(wàn)以上的城市以及國(guó)務(wù)院指定的城市的土地利用總體規(guī)劃，經(jīng)省、自治區(qū)人民政府審查同意后，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)?！痹摋l實(shí)質(zhì)上是程序條款。；另一些典則以程序?yàn)橹行?，但其中有較小一部分是實(shí)體性條款 例如《中華人民共和國(guó)行政許可法》和《中華人民共和國(guó)行政處罰法》，它們是有關(guān)行政許可和行政處罰的程序法，但其中也有一些實(shí)體條款。例如《行政處罰法》中關(guān)于行政相對(duì)人拒絕權(quán)的規(guī)定等。，還有一些則程序與實(shí)體的界分明顯。 例如《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》和《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》，它們將實(shí)體性條款和程序性條款予以有機(jī)統(tǒng)一，而且所占的比重也大體相同。然而，不論行政實(shí)體法與行政程序法在行政法中的關(guān)系如何復(fù)雜，有一個(gè)基本判斷卻是不能含糊的，即行政實(shí)體法在行政法典則中居于主流地位，而行政程序法則是一個(gè)支流。同時(shí)，行政實(shí)體法是行政程序法的基礎(chǔ)，這一點(diǎn)與其他部門法中實(shí)體與程序的關(guān)系形成巨大反差。 在其他部門法中，若沒(méi)有相應(yīng)的程序法，實(shí)體法便無(wú)法運(yùn)行，其中的權(quán)利與義務(wù)就無(wú)法實(shí)現(xiàn)，如《刑法》就不能離開(kāi)《刑事訴訟法》運(yùn)行。但在行政法中實(shí)體法完全可以在脫離程序法的情況下獨(dú)行，對(duì)于這個(gè)現(xiàn)象學(xué)界沒(méi)有給予太多的關(guān)注。那么，在行政法結(jié)構(gòu)中程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則的關(guān)系就是非常明了的，即行政實(shí)體法則是內(nèi)核而行政程序法則是外殼，行政法中的這個(gè)結(jié)構(gòu)不僅僅具有靜態(tài)的意義，更為重要的是其具有動(dòng)態(tài)意義。換言之，一旦將行政法典則中的結(jié)構(gòu)動(dòng)態(tài)地呈現(xiàn)于行政執(zhí)法過(guò)程中，實(shí)體規(guī)則或者說(shuō)對(duì)實(shí)體的追求就成為整個(gè)執(zhí)法環(huán)節(jié)的精髓。這樣我們就非常容易為行政程序?yàn)E用作出這樣的定性：對(duì)行政法結(jié)構(gòu)的扭曲性。具體地講，在行政程序?yàn)E用的情況下行政法中實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則的關(guān)系就被顛倒了，這是我們對(duì)行政程序?yàn)E用的第一個(gè)定性。endprint

第二，行政程序?yàn)E用具有行政法治精神的悖反性。行政法治的精神實(shí)質(zhì)在我國(guó)學(xué)界是一個(gè)理論上的空白，這個(gè)空白對(duì)于我國(guó)行政法治實(shí)踐而言是非常致命的，因?yàn)槲覀儧](méi)有行政法治精神的相關(guān)理論，導(dǎo)致我國(guó)的行政法治在實(shí)務(wù)中缺少一定的價(jià)值選擇。我們沒(méi)有一套系統(tǒng)的關(guān)于行政法治精神的理論體系并不等于說(shuō)行政法治沒(méi)有其精神。在筆者看來(lái)，行政法治的精神應(yīng)當(dāng)區(qū)別于其他部門法治之精神，例如我們不能把民法、刑法的法治精神套用到行政法之中。同時(shí)，不同國(guó)度的行政法治有著不同的精神，例如，自然正義就是英國(guó)行政法治之精神，而正當(dāng)程序則為美國(guó)行政法治之精神[2]。還應(yīng)指出，行政法治精神也呈現(xiàn)出一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，即此一歷史時(shí)期行政法精神為此，而彼一歷史時(shí)期行政法精神則為彼，這些都是我們把握行政法治精神的大前提。筆者曾在《行政法價(jià)值定位》一書(shū)中對(duì)我國(guó)行政法治之精神作過(guò)些許評(píng)論。筆者認(rèn)為我國(guó)行政法之價(jià)值在于對(duì)效率的追求，我們知道，行政權(quán)的主體分為歸屬主體和行使主體，行使主體存在的原由在于其為行政權(quán)歸屬主體創(chuàng)造價(jià)值，歸屬主體的最優(yōu)化必然推論出行政權(quán)的效率價(jià)值，這也進(jìn)而成為行政法治的精神實(shí)質(zhì)，程序在這個(gè)過(guò)程中只是一個(gè)連結(jié)模式，它本身只有通過(guò)效率才能體現(xiàn)出自己的價(jià)值。正如筆者所言：“程序所反映的是行政權(quán)歸屬主體的一種外在聯(lián)系形式，它沒(méi)有獨(dú)立存在的價(jià)值。只有當(dāng)它附著于效率時(shí)，才具有意義?！盵3]那么，我們?nèi)绾慰创恍﹪?guó)家有關(guān)程序至上的價(jià)值定位呢？一方面，它只能說(shuō)程序至上是一定歷史階段的產(chǎn)物，其只有放置于一定歷史階段才是合理的。另一方面，其是在某種無(wú)奈的情況下產(chǎn)生的，甚至具有矯枉過(guò)正的嫌疑?？傊绦蛟谛姓ㄖ兄挥懈街趯?shí)體或者效率才有意義，這也正是西方一些國(guó)家由法律形式主義發(fā)展到法律現(xiàn)實(shí)主義或法律工具主義這一法治革命的原因。 “實(shí)用工具主義理論強(qiáng)調(diào)法律與現(xiàn)實(shí)之間的交互作用，傾其用心于關(guān)注法律的應(yīng)用對(duì)社會(huì)生活造成的實(shí)際影響、法律的總體效用以及法律的局限性。”（參見(jiàn)：羅伯特·S·薩默斯.美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)[M].柯華慶，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2010：3.）行政程序?yàn)E用在絕大多數(shù)情況下是將程序價(jià)值獨(dú)立于行政法價(jià)值之外，甚至人為擴(kuò)大程序的意義。基于此，我們認(rèn)為行政程序?yàn)E用具有悖反行政法治精神之害。這也是它的屬性。

第三，行政程序?yàn)E用具有行政法調(diào)控方式的顛倒性。對(duì)行政法的調(diào)控方式學(xué)者們常常作簡(jiǎn)單的認(rèn)識(shí)，通過(guò)簡(jiǎn)單處理似乎要表明行政法以什么樣的態(tài)度對(duì)待行政權(quán)的行使，并通過(guò)這種簡(jiǎn)化為國(guó)家立法機(jī)關(guān)提供一國(guó)行政法治的進(jìn)路。關(guān)于行政法調(diào)控方式的表述有下列一些論點(diǎn)：一種論點(diǎn)認(rèn)為行政法是為行政主體的權(quán)力行使提供規(guī)范和秩序。1987年《十三大報(bào)告》中就指出我國(guó)完善行政法制度的路徑在于為行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行使提供規(guī)范和秩序，“必須加強(qiáng)行政立法，為行政活動(dòng)提供基本的規(guī)范和程序。要完善行政機(jī)關(guān)組織法，制定行政機(jī)關(guān)編制法，用法律手段和預(yù)算手段控制機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員編制。要層層建立行政責(zé)任制，提高工作質(zhì)量和工作效率。要制定行政訴訟法，加強(qiáng)對(duì)行政工作和行政人員的監(jiān)察，追究一切行政人員的失職、瀆職和其他違法違紀(jì)行為?！边@個(gè)方案設(shè)計(jì)了兩個(gè)方法：一是提供規(guī)范的方式，另一個(gè)是程序控制的方法。

另一種論點(diǎn)認(rèn)為行政法是用于進(jìn)行政府管制的。就是以行政法規(guī)范為行政相對(duì)人和其他社會(huì)主體提供行為方式，而這種行為方式的提供者是行政系統(tǒng)自身或者主要是行政系統(tǒng)自身[4]。

還有一種論點(diǎn)認(rèn)為行政法是用來(lái)控制行政自由裁量權(quán)的。因此，行政法的主要調(diào)控方式是為行政主體的自由裁量權(quán)提供保護(hù)并使行政自由裁量權(quán)得以有效運(yùn)用，“行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的話，那它是什么呢？”[5]

除了上述論點(diǎn)外，還有一些關(guān)于行政調(diào)控方式的論點(diǎn)，我們不再一一列舉。在筆者看來(lái)，行政法的調(diào)控方式可以概括為兩種相對(duì)對(duì)立的類型：第一種類型是行政法將行政系統(tǒng)作為一個(gè)正常而理性的存在物，并讓其充分為社會(huì)公眾創(chuàng)造物質(zhì)利益和精神利益。在這種理性推理的前提下行政法主要以行政權(quán)功能的最大發(fā)揮為調(diào)控方式，例如，一些學(xué)者所認(rèn)為的行政法在于控制行政自由裁量權(quán)的論點(diǎn)就是以此為根據(jù)的。第二種類型是行政法將行政系統(tǒng)作為一個(gè)不正當(dāng)而非理性的存在物來(lái)看待，通過(guò)法律手段對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的控制和限制使其只能以碎片化的方式行使行政行為。諸多關(guān)于行政法的論點(diǎn)都可以歸入此一類型。毫無(wú)疑問(wèn)，上列兩個(gè)類型的調(diào)控方式中，第一種類型是合理的，而第二種類型則以形式上的合理性掩蓋了實(shí)質(zhì)上的不合理性，這其中的道理是非常簡(jiǎn)單的，因?yàn)樵谛姓到y(tǒng)是非理性存在物的情況下，完全可以撤銷或終結(jié)這個(gè)存在物。斷然從大前提上肯定了它的存在的合理性，而在實(shí)際過(guò)程中又將其視為一種惡，這本身就是一個(gè)悖論。顯然，行政程序?yàn)E用的情況下行政主體自身將自己做了不合理的定位，將自己的行為方式作了不合理的處置，也最終顛倒了行政法的調(diào)控方式。

第四，行政程序?yàn)E用具有行政法發(fā)展的逆反性。盡管行政程序?yàn)E用是對(duì)行政程序的非理性處置，但千萬(wàn)不要誤認(rèn)為在行政程序?yàn)E用的情況下行政主體及其公職人員蔑視行政程序，恰恰相反，諸多濫用行政程序的行為類型中人為地夸大程序價(jià)值之濫用程序是最為主要的表現(xiàn)，那么，這個(gè)行為表現(xiàn)與行政法的運(yùn)作是否保持一致了呢？我們可以毫不猶豫地給予否定的回答。行政法的發(fā)展已經(jīng)到了一個(gè)新的歷史階段，這個(gè)階段已經(jīng)不能用“現(xiàn)代行政法”來(lái)稱謂，換句話說(shuō)“現(xiàn)代行政法”已經(jīng)不能與高速發(fā)展的行政法一致起來(lái)，只有用“后現(xiàn)代行政法”的概念概括目前行政法迅猛發(fā)展的格局。一方面，后現(xiàn)代行政法是對(duì)現(xiàn)代行政法的否定，其具有了與現(xiàn)代行政法完全不同的新的精神實(shí)質(zhì)。另一方面，現(xiàn)代行政法所具有的諸多內(nèi)涵都已經(jīng)不能適應(yīng)新的時(shí)代精神，其諸多內(nèi)容都將成為過(guò)去或者歷史。那么，后現(xiàn)代行政法的精神實(shí)質(zhì)究竟表現(xiàn)在哪里呢？筆者曾經(jīng)對(duì)此作過(guò)這樣的概括：“后現(xiàn)代行政法突出了人本屬性、突出了民治屬性、突出了科學(xué)屬性、突出了創(chuàng)新屬性?！盵6]依據(jù)這個(gè)概括，可認(rèn)為后現(xiàn)代行政法是更加務(wù)實(shí)的行政法，更加強(qiáng)調(diào)有用性的行政法，更加能夠提升行政之主動(dòng)性和積極性的行政法。總之，對(duì)行政法態(tài)度之消極和積極是后現(xiàn)代行政法與現(xiàn)代行政法的本質(zhì)區(qū)別。如果說(shuō)，現(xiàn)代行政法消極的為行政權(quán)設(shè)置行為方式的話，那么，后現(xiàn)代行政法則理性地看待行政過(guò)程中行政主體的積極性，當(dāng)然，這種積極性是建立在理性選擇之上的。行政程序在現(xiàn)代行政法中的地位之所以如此之高，原因就在于行政法對(duì)行政消極的認(rèn)可和肯定。后現(xiàn)代行政法作為一種新的行政法潮流已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)。正如大橋洋一所言：“對(duì)于行政行為這樣單方地確定市民的權(quán)利義務(wù)的手法，人們提出了各種批評(píng)的觀點(diǎn)，比如，說(shuō)它屬于無(wú)視市民意向的手法，還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，它僅僅在行政過(guò)程中將焦點(diǎn)集中于作出決定的階段。而我認(rèn)為，在此種背景之下將極具意味的事實(shí)則是，即便遭受到前述的兩種批評(píng)，行政行為在現(xiàn)代仍然居于核心性的地位。有必要留意的是，為了使行政行為亦能適應(yīng)現(xiàn)代行政的需要，人們正不斷改變著其功能。在德國(guó)的行政實(shí)務(wù)中，行政機(jī)關(guān)在決定作出行政行為之前，經(jīng)常在行政與私人之間進(jìn)行意見(jiàn)的交換。在我國(guó)，也經(jīng)?？梢钥吹叫姓C(jī)關(guān)在決定作出行政行為之前，為了使私人能夠遵守該命令而同私人進(jìn)行協(xié)商的現(xiàn)象。”[7]此論非常深刻地揭示了行政程序?yàn)E用與后現(xiàn)代行政法精神之悖反，這樣的悖反也反映了其對(duì)行政法發(fā)展的阻滯。endprint

二、行政程序?yàn)E用的行為類型《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》都確立了行政濫用職權(quán)的概念 《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第54條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過(guò)審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決： （一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！边@是我國(guó)法律最早確立濫用職權(quán)的概念，但僅僅確立了這樣的概念，沒(méi)有對(duì)它的內(nèi)容作進(jìn)一步的解釋和列舉規(guī)定。，根據(jù)這兩部行政法典的規(guī)定，行政濫用職權(quán)被框定在行政違法之中，即行政濫用職權(quán)的行為都是行政違法行為。一旦這樣的行為在行政法治實(shí)踐中存在就有可能被有關(guān)機(jī)關(guān)宣告為無(wú)效并予以撤銷。筆者也注意到法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政法理論中也確立了“行政濫用職權(quán)”或相似概念，而在這些概念中所包含的意思與我國(guó)基本上相同，例如，英國(guó)學(xué)者彼得·萊蘭等就將行政法上的權(quán)力濫用概括為下列內(nèi)容：一是行為主體在作出行政行為時(shí)考慮了“別有用心的目的”，即“法律授權(quán)公共機(jī)關(guān)的權(quán)力是為了實(shí)現(xiàn)某一目的，但它卻使用這一權(quán)力達(dá)到其他目的?！盵8]二是動(dòng)機(jī)不良，指行政主體在行使權(quán)力時(shí)追逐了行政目的以外的目的，并用不良的心理狀態(tài)支配行政行為。三是“不正當(dāng)目的”，作者在論述不正當(dāng)目的時(shí)運(yùn)用了一個(gè)農(nóng)業(yè)行政管理的案例予以說(shuō)明：“東南地區(qū)的牛奶生產(chǎn)商向農(nóng)業(yè)大局提出申訴指出，現(xiàn)有按固定價(jià)格分配牛奶市場(chǎng)的方案對(duì)他們不公平。但農(nóng)業(yè)大臣拒絕把他們的申訴移交調(diào)查委員會(huì)審查，理由是他堅(jiān)持認(rèn)為立法只要求他公正處理申訴，因此立法授予他的裁量權(quán)屬于不受限制性裁量權(quán)；農(nóng)業(yè)大臣同時(shí)指出，將申訴移交調(diào)查委員會(huì)審查的結(jié)果，可能導(dǎo)致他必須遵從調(diào)查委員會(huì)提出的建議，因此，可能有損他所享有的不受限制性裁量權(quán)。但上議院判決指出，農(nóng)業(yè)大臣的理由在法律上是站不住腳的。農(nóng)業(yè)大臣行使權(quán)力時(shí)，誤解了法律授予他的權(quán)力的目的，因此他事實(shí)上使立法目的付之東流?！盵8]299-300由此可見(jiàn)，不論我國(guó)行政法還是外國(guó)行政法，傳統(tǒng)上將權(quán)力濫用都與行政法的實(shí)體內(nèi)容緊密結(jié)合在一起。但是，行政程序?yàn)E用都不是行政實(shí)體法上的問(wèn)題，至少?gòu)男姓绦驗(yàn)E用的外在表現(xiàn)來(lái)看，其主要是程序性問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)著重強(qiáng)調(diào)的是，在行政訴訟法和行政復(fù)議制度中關(guān)于行政程序的違法和不當(dāng)是有規(guī)定的，這些規(guī)定確定了行政主體對(duì)藐視程序的法律責(zé)任。那么，我國(guó)目前法律制度中所確立的程序違法與行政程序?yàn)E用是否存在關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)二者是兩個(gè)范疇的東西。行政程序?yàn)E用給予了程序以形式上的價(jià)值，而在最終的行政法效果上則背反了行政程序的本質(zhì)進(jìn)而也制約了行政法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)?？傊?，行政程序?yàn)E用與一般的行政程序違法是行政法中兩個(gè)不同性質(zhì)的問(wèn)題。 前者在我國(guó)行政法學(xué)界是一個(gè)理論空白，行政法治實(shí)踐也沒(méi)有確立追究行政程序?yàn)E用的法律責(zé)任制度，而后者則具有完整的行政法制度和責(zé)任追究機(jī)制。因此，我們不能用我國(guó)目前行政法制度中確立的行政濫用職權(quán)、行政程序違法等來(lái)揭示行政程序?yàn)E用的表現(xiàn)形式或者行為類型。在筆者看來(lái)，在我國(guó)行政法治實(shí)踐中，有關(guān)行政程序?yàn)E用的行為類型主要體現(xiàn)在下列方面。

第一，割裂實(shí)體與程序關(guān)系的程序?yàn)E用。《牛津法律大辭典》認(rèn)為：“程序法這個(gè)術(shù)語(yǔ)在兩種意義上使用。其廣義解釋，是同實(shí)體法相對(duì)，而大概與訴訟程序法相同，包括使實(shí)體法對(duì)當(dāng)事人授予的權(quán)利及設(shè)定的義務(wù)得以主張和執(zhí)行的全部法律機(jī)制。在這個(gè)意義上，程序法和實(shí)體法的區(qū)別，對(duì)于那些含有國(guó)際私法問(wèn)題的案件是十分重要的。一般的規(guī)則是，當(dāng)事人的權(quán)利根據(jù)他們之間的關(guān)系（如買方—賣方，侵權(quán)人—受害人）所賴以存在的那個(gè)法律制度來(lái)決定，而所有秩序問(wèn)題則受法院地法調(diào)整，即受所由提出訴訟請(qǐng)求的法院所在地法律的調(diào)整。在這種意義上，程序法包括司法管轄權(quán)規(guī)則，狹義程序法規(guī)則，辯護(hù)規(guī)則，證據(jù)規(guī)則和執(zhí)行規(guī)則。在狹義和更嚴(yán)格的意義上，程序法只是訴訟程序法的一部分，包括規(guī)定提出和進(jìn)行法律訴訟請(qǐng)求或其他程序的原則和規(guī)則，從制作傳票、訴狀，或其他提出訴令請(qǐng)求的手段開(kāi)始，直到作出最后判決為止。在司法上，程序法被定義為‘使法律權(quán)利得以強(qiáng)制執(zhí)行的程序形式，而不同于授予和規(guī)定權(quán)利的法律；它是法院通過(guò)程序來(lái)管理訴訟的法律；它是機(jī)器，而不是產(chǎn)品。”[1]521這個(gè)關(guān)于程序法范疇的揭示，對(duì)于我們理解行政程序以及行政程序法同樣具有指導(dǎo)意義。行政程序法同樣具有廣義和狹義之分，廣義的行政程序法包括行政主體行政行為中的程序規(guī)則以及行政救濟(jì)中的程序規(guī)則兩個(gè)方面，而狹義的行政程序法僅僅包括有關(guān)行政救濟(jì)的程序規(guī)則，因?yàn)樵谄渌块T法中的程序規(guī)則就是以訴訟規(guī)則論之的。當(dāng)然，行政法中的程序規(guī)則還有一層意思就是專指行政主體的行政活動(dòng)程序規(guī)則，而不包括行政救濟(jì)規(guī)則，正如同各國(guó)行政程序法典所規(guī)定的內(nèi)容那樣。在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，行政程序法都有其獨(dú)立的典則和體系，甚至有獨(dú)立設(shè)計(jì)的法律制度等等，這些獨(dú)立的法律典則與行政實(shí)體法之間的關(guān)系以何種形式體現(xiàn)出來(lái)，學(xué)界似乎也沒(méi)有給予太多的研究，尤其在一些程序至上的國(guó)家，行政程序法與行政實(shí)體法的關(guān)系往往被學(xué)界擱置了，而且一些國(guó)家的行政法體系實(shí)質(zhì)上是由行政程序法體系構(gòu)成的。但是，不論怎樣看待行政程序法，都不能否認(rèn)其與行政實(shí)體規(guī)則有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。一方面，行政程序法與行政實(shí)體法可以并列，正如同馬克思所講的實(shí)體法與程序法的關(guān)系就好像動(dòng)物之血和肉之間的關(guān)系一樣，既是兩個(gè)事物又無(wú)法分開(kāi)，但二者可平行地處于行政法體系中；另一方面，行政法中的程序規(guī)則都以實(shí)體規(guī)則為基礎(chǔ)，這既表現(xiàn)在行政法實(shí)體權(quán)利和義務(wù)是行政程序存在的基礎(chǔ)，又表現(xiàn)在行政程序必須依賴于行政實(shí)體規(guī)則。這是二者在法哲學(xué)上的關(guān)系原理，對(duì)于行政主體的法律適用而言，任何對(duì)行政程序的運(yùn)用都不能離開(kāi)行政上的實(shí)體權(quán)利，行政上的實(shí)體規(guī)則，這也應(yīng)當(dāng)成為支配行政主體與行政公職人員的一個(gè)行政法意識(shí)。而行政程序?yàn)E用的行為表現(xiàn)則是在行政法的適用中將行政程序規(guī)則與行政實(shí)體規(guī)則，及將行政程序規(guī)則與行政法上的實(shí)體內(nèi)容予以割裂，例如，一些行政主體在行政許可行為中不了解行政相對(duì)人及其權(quán)益的客觀狀況，而一意強(qiáng)調(diào)行政許可程序規(guī)則的形式內(nèi)容，這是行政法治中行政程序?yàn)E用的表現(xiàn)之一。endprint

第二，惟程序主義的程序?yàn)E用?，F(xiàn)代法治發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)行政權(quán)都有一個(gè)基本定位，這個(gè)定位便是行政權(quán)是為社會(huì)提供公共服務(wù)的權(quán)力[9]。這個(gè)定位已經(jīng)成為各個(gè)國(guó)家的共識(shí)。在筆者看來(lái)，這個(gè)定位是對(duì)行政權(quán)價(jià)值的一個(gè)確立，同時(shí)也是對(duì)行政法價(jià)值的一個(gè)確立。即是說(shuō)，行政權(quán)為社會(huì)提供公共服務(wù)的價(jià)值定位，任何對(duì)行政權(quán)發(fā)生作用的規(guī)則都有一個(gè)該規(guī)則形成的大前提，該前提決定了任何規(guī)范行政權(quán)規(guī)則的價(jià)值走向。深而論之，行政法中的實(shí)體規(guī)則的制定是有一定根基的，這個(gè)根基就是行政權(quán)的公共服務(wù)性能。實(shí)體規(guī)則有這樣的價(jià)值判定，程序規(guī)則當(dāng)然也不能例外，其也應(yīng)當(dāng)包括相應(yīng)的價(jià)值判定。如果我們將問(wèn)題歸回到哲學(xué)范疇上，便可以說(shuō)行政法的價(jià)值判定是第一性的東西，而行政法中的相關(guān)規(guī)則包括程序規(guī)則是第二性的東西。正是這種第一性的東西決定了第二性的東西，這是行政法中的一個(gè)基本的法哲學(xué)原理。我們將這個(gè)原理具體化以后就可以得出行政程序規(guī)則必須圍繞行政權(quán)的價(jià)值而制定，行政主體在行政執(zhí)法中對(duì)于程序的認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合決定程序的第一性的東西。然而，在行政法治實(shí)踐中濫用程序的表現(xiàn)，就是將程序作為最終的判定標(biāo)準(zhǔn)，是程序決定了行政過(guò)程，而不是行政過(guò)程中的相關(guān)價(jià)值決定了程序，筆者將此種程序基因稱之為惟程序主義。這里我們可以用一個(gè)行政案件予以說(shuō)明。1972年一架從北京首都機(jī)場(chǎng)起飛不久的巴基斯坦航空公司的客機(jī)由于一個(gè)發(fā)動(dòng)機(jī)著火而要求在空中放油并返航降落，理性的處理方式是第一個(gè)接到請(qǐng)求的環(huán)節(jié)就應(yīng)決定該飛機(jī)是否降落，然而，能夠作出降落決定的行政環(huán)節(jié)都沒(méi)有動(dòng)作，一直到第十三個(gè)環(huán)節(jié)才作出該架飛機(jī)降落的決定，但已經(jīng)延誤了33分鐘，后來(lái)周恩來(lái)總理得知此事后，對(duì)這種僅對(duì)程序負(fù)責(zé)的行為方式作出了屬于官僚主義的結(jié)論[10]。而就目前我國(guó)行政法治實(shí)踐看，惟程序主義的程序?yàn)E用仍然非常普遍。

第三，程序套用的程序?yàn)E用。程序套用可以有兩個(gè)層面的解釋，第一個(gè)層面的解釋是行政主體在行政執(zhí)法中遇到了法律對(duì)程序沒(méi)有作出明文規(guī)定的情形，但出于對(duì)行政權(quán)靈活運(yùn)用的考慮，其必須對(duì)相應(yīng)事項(xiàng)作出處理，而在處理過(guò)程中套用了其他行政程序規(guī)則，而這個(gè)被套用的程序規(guī)則與處理的行政事態(tài)并沒(méi)有必然聯(lián)系。例如，在我國(guó)沒(méi)有制定行政強(qiáng)制執(zhí)行法之前，行政主體在執(zhí)法中要經(jīng)常采取行政強(qiáng)制措施或者實(shí)施行政強(qiáng)制行為。此時(shí)，其將行政處罰行為中的相關(guān)程序規(guī)則予以套用。第二個(gè)層面的解釋是行政主體將法律規(guī)范規(guī)定的行政程序規(guī)則作機(jī)械理解，并生搬硬套地運(yùn)用于行政管理事務(wù)之中。例如，依據(jù)某一行政法規(guī)的規(guī)定，行政相對(duì)人負(fù)有履行某種行為的義務(wù)，而這種履行行為的義務(wù)可以用金錢給付等義務(wù)予以取代，而這種取代在行政實(shí)體法上并沒(méi)有錯(cuò)誤，甚至有利于行政管理秩序的維護(hù)。但是，行政主體卻在行政相對(duì)人提出將行為義務(wù)改為其他義務(wù)的情況下，還堅(jiān)持讓行政相對(duì)人依法律原來(lái)規(guī)定的程序履行原義務(wù)。上列兩種套用行政程序的行為就前者而論在有些情況下是合理的，但在另一些情況下則是不合理的。因?yàn)榉缮弦?guī)定的程序規(guī)則既有它的時(shí)空對(duì)應(yīng)性，又有它的事態(tài)對(duì)應(yīng)性，行政主體無(wú)原則地套用其他程序就有可能構(gòu)成程序?yàn)E用。就第二種情況而論更是程序?yàn)E用的表現(xiàn)。筆者注意到，諸國(guó)法律典則在程序設(shè)計(jì)中留給了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的裁量余地，例如，《德國(guó)行政程序法》在對(duì)行政許可一般程序作出規(guī)定的時(shí)候，留給了行政主體對(duì)許可進(jìn)行加快的空間，即是說(shuō)，立法機(jī)關(guān)并不希望行政主體機(jī)械地理解和運(yùn)用行政程序，這與其將程序作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)益的工具是分不開(kāi)的。

第四，秩序克扣的秩序?yàn)E用。所謂秩序克扣是指行政主體及其公職人員在行政執(zhí)法中人為地去掉了秩序環(huán)節(jié)的行為。在行政法對(duì)行政秩序的設(shè)計(jì)中有兩種情形，一是法律典則對(duì)程序環(huán)節(jié)作了非常具體的規(guī)定，例如，《行政處罰法》第34條第1款規(guī)定：“執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，填寫(xiě)預(yù)定格式、編有號(hào)碼的行政處罰決定書(shū)。行政處罰決定書(shū)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人?！边@是對(duì)行政處罰簡(jiǎn)易程序適用中程序過(guò)程的規(guī)定，在這個(gè)適用過(guò)程中有若干具體環(huán)節(jié)，如出示執(zhí)法身份證件、填寫(xiě)固定格式?jīng)Q定書(shū)等，這些明文規(guī)定的環(huán)節(jié)若被行政主體免去就屬于程序克扣。這種類型的程序克扣應(yīng)當(dāng)被視為程序違法，與本文所講的程序克扣還有一定區(qū)別。二是行政法典則對(duì)程序作出了原則性規(guī)定，而沒(méi)有列舉程序運(yùn)用過(guò)程中的具體環(huán)節(jié)。但是，行政主體在執(zhí)行這種具有原則性的程序時(shí)應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)一些秩序環(huán)節(jié)，行政主體出于主觀原因沒(méi)有將本該拓展的程序予以拓展，同樣構(gòu)成程序克扣。筆者本文所指的程序克扣也主要針對(duì)這種情況。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，此種情形的程序克扣還沒(méi)有達(dá)到明顯違反行政法規(guī)定的程度，正是基于此種不明顯的違法狀況我們才將其歸入到程序?yàn)E用之中。例如，2006年北京市某交通管理機(jī)關(guān)在一單行線路的交通路口設(shè)置了一個(gè)攝像頭，該攝像頭對(duì)于在此路段逆向行駛的車輛進(jìn)行拍錄，過(guò)了一年多以后該交管機(jī)關(guān)便對(duì)當(dāng)事人從這個(gè)路段通過(guò)的某個(gè)運(yùn)輸車輛下達(dá)了行政處罰通知書(shū)，罰款數(shù)額竟高達(dá)100余萬(wàn)元，之所以會(huì)有如此高的罰款就在于交管機(jī)關(guān)將一年多的違章行為作一個(gè)總的處理。而該車輛在一年之內(nèi)幾乎每天都要從此路段經(jīng)過(guò)。在這個(gè)行政處罰案件中，交通管理機(jī)關(guān)的處罰行為從表面上看似乎是符合程序規(guī)則的，因?yàn)槎ㄆ趯?duì)攝像頭進(jìn)行處理既符合慣例，也不違反程序規(guī)則。但是，若從深層次觀察，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)行政主體在這個(gè)案件中克扣了相應(yīng)的法律程序，之所以這樣說(shuō)是因?yàn)樾姓鄬?duì)人的違法行為對(duì)于行政相對(duì)人而言，每一次都是獨(dú)立的，而這個(gè)獨(dú)立的違法行為至少應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫姓C(jī)關(guān)的一個(gè)告知行為，若行政主體沒(méi)有履行這個(gè)告知行為便克減了這個(gè)程序。正是由于這樣的程序克減才使行政相對(duì)人的處罰數(shù)額達(dá)到了100余萬(wàn)，這應(yīng)當(dāng)說(shuō)是程序?yàn)E用的又一種表現(xiàn)。 在行政聽(tīng)證中，如行政主體或者與行政職權(quán)行使相關(guān)聯(lián)的機(jī)關(guān)有意選擇有利于自己的當(dāng)事人參加聽(tīng)證，其是對(duì)行政程序內(nèi)涵的克減，這樣的克減雖然帶有一定的隱秘性，但其基本的邏輯還是克減程序的邏輯。

三、行政程序?yàn)E用的原因解析對(duì)于行政程序?yàn)E用在我國(guó)行政法治中造成的弊害尚未有人進(jìn)行深入研究，但在筆者看來(lái)，行政法治中一系列非理性行為的弊害中，行政程序?yàn)E用的弊害是最大的，我們之所以能夠得出這樣的結(jié)論是基于這樣一些理由：一則，行政程序?yàn)E用是行政主體及其行政公職人員在行政法制度的運(yùn)用上避重就輕的行為，而且這樣的行為還常常被披上了合法的外衣。在行政程序?yàn)E用的情況下，濫用行政程序的主體雖然對(duì)法律作出了理性的判斷，但對(duì)自己的行為卻作出了非理性的選擇。即某種行政行為若依程序?yàn)橹畬?duì)行政系統(tǒng)及其行政主體帶來(lái)有利的后果則選擇之，反之，若帶來(lái)不利后果則放棄之。判斷的非理性和選擇的錯(cuò)誤性是行政程序?yàn)E用的本質(zhì)特征之一，它必然導(dǎo)致對(duì)行政法治的破壞。二則，行政程序?yàn)E用行為與行政不作為是緊密聯(lián)系在一起的，甚至可以說(shuō)每一次的濫用程序的行為就是一個(gè)行政上的不作為。大多數(shù)濫用行政程序的行為都是行政主體對(duì)程序的過(guò)分強(qiáng)調(diào)和依賴。我們知道，對(duì)程序負(fù)責(zé)而不對(duì)實(shí)體負(fù)責(zé)是行政過(guò)程中典型的不負(fù)責(zé)任的行為，與其說(shuō)，在行政程序?yàn)E用中行政主體尊重了程序價(jià)值，還不如說(shuō)在行政程序?yàn)E用中行政主體放棄了法律賦予它的實(shí)際職權(quán)。應(yīng)當(dāng)由行政主體作出行政決定的情況下其常常以從程序上講他沒(méi)有這樣的權(quán)力為由便放棄對(duì)問(wèn)題的處理。三則，行政程序?yàn)E用必然導(dǎo)致行政法形式主義的泛濫。我們知道，我國(guó)行政權(quán)行使中存在的一大弊害是我們常常所說(shuō)的官僚主義，而官僚主義與形式主義又是密不可分的。在行政法治實(shí)踐中，行政主體對(duì)形象工程的塑造、行政主體對(duì)政績(jī)工程的塑造等等都與相關(guān)的程序?yàn)E用有關(guān)，即是說(shuō)，當(dāng)行政主體實(shí)施行政形式主義時(shí)，已經(jīng)完全忘記了其在行政法上應(yīng)為的實(shí)體行為。某種意義上講，行政形式主義就是靠對(duì)程序的“珍愛(ài)”和對(duì)程序價(jià)值的夸大而體現(xiàn)出來(lái)的，我們可以想象，某一實(shí)施行政政績(jī)的行政主體若一開(kāi)始便有與程序悖反的行為，那就構(gòu)成行政違法，下一步的行為也就無(wú)法再進(jìn)一步展開(kāi)，這其中的邏輯關(guān)系是再清楚不過(guò)的。上列方面表明，行政程序?yàn)E用對(duì)于我國(guó)實(shí)現(xiàn)真正意義的行政法治有很大的阻滯作用。然而，不幸的是，行政程序?yàn)E用在我國(guó)行政法治實(shí)踐中甚至比行政違法和行政不當(dāng)還要普遍。造成行政程序?yàn)E用有著非常深刻的社會(huì)根源，例如，我國(guó)傳統(tǒng)文化中的禮儀之邦理念就是其社會(huì)根源之一。我們知道，禮節(jié)和儀式都屬于程序范疇的東西，即是說(shuō)傳統(tǒng)文化中隱含的是人們對(duì)程序的追求應(yīng)當(dāng)優(yōu)于對(duì)實(shí)體的追求。但本文中一些深層次的社會(huì)原因不是筆者探討的重點(diǎn)。換言之，筆者將從行政法治的現(xiàn)狀和行政法治與我國(guó)政治制度的關(guān)系等方面對(duì)行政程序?yàn)E用的原因作出解析。endprint

第一，從行政法運(yùn)行存在于政治機(jī)制的角度分析。法國(guó)公法學(xué)家狄驥指出：“對(duì)國(guó)家的制度約束問(wèn)題純粹是一個(gè)法律問(wèn)題。要想解決這一問(wèn)題，就必須確立一種適用于國(guó)家的法律規(guī)則，通過(guò)法律來(lái)控制政府的行為、規(guī)定政府的義務(wù)并限制政府的權(quán)力。這種法治原則在其原則、結(jié)果和實(shí)施手段上都明顯區(qū)別于道德律?！盵11]這個(gè)論斷表明在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，凡是遇到國(guó)家公共權(quán)力的問(wèn)題都應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法律手段進(jìn)行調(diào)控。這包括兩個(gè)方面的含義，一是國(guó)家公共權(quán)力在對(duì)社會(huì)系統(tǒng)發(fā)生作用時(shí)，應(yīng)當(dāng)用法律手段而為之，而不應(yīng)當(dāng)用法律手段以外的手段進(jìn)行調(diào)控，這其中包括道德手段、行政手段等。二是國(guó)家政權(quán)系統(tǒng)諸機(jī)制之間的關(guān)系是法律關(guān)系而不是行政關(guān)系或其他形式的關(guān)系。一定意義上講，這個(gè)論點(diǎn)既確立了公法的價(jià)值，也對(duì)法治國(guó)家定了性。就公法之價(jià)值而論，其能夠?qū)⑺械墓矙?quán)力機(jī)制納入其中，為其設(shè)定行為方式，為其提供行為規(guī)則，為它們之間確定法律上的聯(lián)結(jié)關(guān)系。就法治國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)而論，法治所能夠治理的不單單是存在于社會(huì)機(jī)制中的私人權(quán)力，更為重要的是它也能夠治理存在于國(guó)家機(jī)制中的公共權(quán)力。如果用狄驥的理論考察我國(guó)公法和法治的狀況，人們將會(huì)發(fā)現(xiàn)我國(guó)的公共權(quán)力運(yùn)作，一部分存在于法治機(jī)制之中，而另一部分則存在于政治機(jī)制之中。我國(guó)行政法中規(guī)范行政相對(duì)人權(quán)益關(guān)系規(guī)則的法律屬性相對(duì)明顯，例如，各個(gè)部門管理法中有關(guān)公民權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，有關(guān)行政違法行為和法律責(zé)任的規(guī)定等。而調(diào)整行政系統(tǒng)內(nèi)部諸關(guān)系以及行政系統(tǒng)與其他機(jī)關(guān)關(guān)系的機(jī)制則具有明顯的政治性。例如，我國(guó)行政系統(tǒng)上下級(jí)之間究竟是法律關(guān)系還是行政關(guān)系，通常情況下人們更多地認(rèn)為是一種行政關(guān)系。我國(guó)行政主體除了內(nèi)部關(guān)系外，還有與其他機(jī)關(guān)的關(guān)系，如司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)等。當(dāng)然，這些關(guān)系中法律關(guān)系的屬性是有的，但還不完全是。上列這些關(guān)系形式都決定了行政法的運(yùn)作，它們使行政法的運(yùn)作在相當(dāng)大的范圍內(nèi)存在于政治機(jī)制之中，例如，政府行政系統(tǒng)的行政決策行為本應(yīng)是一種法律行為，而在實(shí)踐中轉(zhuǎn)換成了政策制約的行為。行政法運(yùn)行存在于政治機(jī)制之中，使行政主體的行為范式不再受嚴(yán)格的法律規(guī)則的約束，它們常常在用政治價(jià)值指導(dǎo)法律行為，其結(jié)果必然是對(duì)作為法律程序的行政程序進(jìn)行個(gè)別化的處理，在一些行政系統(tǒng)看來(lái)，行政程序只不過(guò)是政治機(jī)制的組成部分，一旦行政程序貼上政治的標(biāo)簽，其就不會(huì)依法律邏輯運(yùn)行，最終表現(xiàn)為對(duì)行政程序的濫用，這是我們所解析的第一個(gè)原因。

第二，從行政法制定進(jìn)路的無(wú)序性分析。行政法在不同國(guó)家其體系結(jié)構(gòu)有不同的狀況。我們知道，通常情況下人們將資本主義國(guó)家的行政法稱之為控權(quán)法，那么，行政法體系中只包括控制行政權(quán)力的那些行為規(guī)則，如行政組織法、行政程序法、行政訴訟法等，在這些國(guó)家的行政法體系中，相關(guān)的典則比較簡(jiǎn)單，體例也相對(duì)較為簡(jiǎn)單。正因?yàn)槿绱?，其價(jià)值的判定一般都比較有序，即什么樣的典則先制定，什么樣的典則后制定都有一個(gè)邏輯上的先后關(guān)系。至少在這些國(guó)家在一個(gè)主干性的行政法典則沒(méi)有出臺(tái)之前，其他附帶性的典則便不會(huì)制定，以美國(guó)1946年《聯(lián)邦行政程序法》的制定為例，該法是一個(gè)主干性行政程序法，其制定以后陸續(xù)制定了《政府道德法》、《陽(yáng)光下政府法》等枝節(jié)性行政法典則。與之相比，社會(huì)主義國(guó)家的行政法典則被認(rèn)為是行政管理法，即行政法是推動(dòng)行政管理關(guān)系予以實(shí)現(xiàn)的法律，而且行政法本身可以設(shè)計(jì)諸多行政管理關(guān)系。在這個(gè)法律體系中，有關(guān)國(guó)家對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理的法律是行政法的基本部分，而行政組織法、行政程序法、行政訴訟法等是龐大的行政法體系中的較小部分。社會(huì)主義國(guó)家行政法體系的這種特性決定了其在行政法典則的制定上所走的是一條分散立法的道路，例如，由于國(guó)家要進(jìn)行行政管理，便必須首先設(shè)計(jì)方方面面的行政管理秩序，這便決定了部門行政法在行政法中先行，在行政法中的核心典則，如行政組織法、行政程序法、行政訴訟法出臺(tái)之前，部門行政法典則早已存在而且是大量存在。這種分散立法模式有可能導(dǎo)致一種無(wú)序性。顯然，在行政法作為總則部分尚未制定之前，分則部分則早已成形。那么，行政法制定中的無(wú)序性與行政程序?yàn)E用是否有直接關(guān)系呢？換言之，這種無(wú)序性是否是行政程序?yàn)E用的原因呢？筆者認(rèn)為可以作出肯定的回答。之所以我們能夠作出肯定的回答，其原因在于行政法制定的無(wú)序性很難在行政主體及其公職人員的主觀意識(shí)中形成真正意義上的行政法觀念，其要么把行政法與行政管理等同起來(lái)，要么將行政法與純程序等同起來(lái)。當(dāng)國(guó)家強(qiáng)調(diào)提高行政管理質(zhì)量和效率時(shí)，行政主體便下意識(shí)地將行政法理解為管理法，而當(dāng)國(guó)家強(qiáng)調(diào)依法行政時(shí)，他們便下意識(shí)地將行政程序作為行政法之本質(zhì)。在我國(guó)1999年將建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家寫(xiě)進(jìn)《憲法》以后，行政程序便成為了行政主體行政活動(dòng)的最高追求，“只要行政程序不錯(cuò)就不會(huì)帶來(lái)麻煩”的行政理念幾乎支配行政主體的行政法意識(shí)?？梢?jiàn)，行政法制定中的無(wú)序性是導(dǎo)致行政程序?yàn)E用的又一原因。

第三，從行政執(zhí)法的政策導(dǎo)向性的誤讀分析。政策若從廣義理解有三個(gè)范疇：一是由立法機(jī)關(guān)為行政主體確定的具有法律意義的指導(dǎo)原則，一些原則還不能歸入到法律體系之中，盡管其是由立法機(jī)關(guān)制定的，這主要體現(xiàn)在我國(guó)一些部門行政管理法之中。例如，《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定計(jì)劃生育是我國(guó)的基本國(guó)策，這是一個(gè)由法律典則確定的行政指導(dǎo)原則，但這個(gè)原則應(yīng)視為立法機(jī)關(guān)為行政權(quán)行使所確立的政策。二是由行政系統(tǒng)為行政主體確立的有關(guān)行政執(zhí)法中的指導(dǎo)原則，這些原則當(dāng)然不能歸到法律原則之中，是行政政策的組成部分。例如，行政系統(tǒng)要求行政主體在權(quán)力行使時(shí)提高行政效率就是一個(gè)行政政策。三是政黨為行政系統(tǒng)確立的政策。一個(gè)國(guó)家的執(zhí)政黨在一國(guó)權(quán)力體系中往往處于最高端，強(qiáng)調(diào)執(zhí)政黨的核心和領(lǐng)導(dǎo)地位。執(zhí)政黨的政策通過(guò)行政系統(tǒng)得以貫徹和落實(shí)。我國(guó)每一個(gè)部門管理在實(shí)施中地方上的機(jī)構(gòu)都有相應(yīng)的政策導(dǎo)向。毫無(wú)疑問(wèn)，政策既具有靈活性又具有抽象性，這是科學(xué)合理的。但當(dāng)對(duì)它的靈活性產(chǎn)生誤解時(shí)，行政主體便難以談到行政執(zhí)法存在一個(gè)類似于自然正義那樣一個(gè)恒定不變的價(jià)值。對(duì)它的抽象性的誤讀又使行政主體無(wú)法將一個(gè)行政管理行為變?yōu)檎呔袼笄蟮木唧w內(nèi)容，而是盡可能達(dá)到形式上的合理性。進(jìn)而，行政程序就成了行政主體最為安全的選擇。當(dāng)一個(gè)行政主體選擇行政程序僅僅是為了安全、為了不出麻煩時(shí)，這樣的程序運(yùn)用便必然陷入到濫用的泥潭之中，我們可以用無(wú)數(shù)例子對(duì)此作出佐證。endprint

第四，從外國(guó)法滲入過(guò)程中的片面性分析。外國(guó)行政法在我國(guó)行政法治進(jìn)程中的滲入是通過(guò)兩個(gè)路徑實(shí)現(xiàn)的，一是外國(guó)行政法中的先進(jìn)理念和相對(duì)完整的概念系統(tǒng)作為一種學(xué)說(shuō)滲入到我國(guó)行政法學(xué)之中，我國(guó)行政法學(xué)體系中若干較為“時(shí)尚”的理念和概念系統(tǒng)都有外國(guó)法滲入的痕跡。這里比較典型的是有關(guān)行政行為理論和行政救濟(jì)理論，有關(guān)行政行為和行政救濟(jì)中的概念系統(tǒng)等等。二是外國(guó)行政法治中的先進(jìn)制度和機(jī)制作為制度范疇的東西滲入到我國(guó)行政法治實(shí)踐中，例如，我國(guó)《行政處罰法》中設(shè)計(jì)的聽(tīng)證制度，我國(guó)《行政訴訟法》中的司法審查制度，我國(guó)行政強(qiáng)制制度等等。上列兩個(gè)范疇的滲入有時(shí)是有獨(dú)立路徑，有時(shí)則是交織在一起的，即是說(shuō)行政法學(xué)研究中對(duì)外國(guó)先進(jìn)理念和概念的評(píng)價(jià)會(huì)影響到我國(guó)行政法治之中。外國(guó)行政法對(duì)我國(guó)行政法的滲入經(jīng)歷了哪些歷史階段學(xué)界還未作出劃分，但是，1950年代蘇聯(lián)和東歐國(guó)家的行政法滲入是比較明確的一個(gè)歷史階段，而自1978年改革開(kāi)放到2001年我國(guó)加入WTO是一個(gè)比較復(fù)雜的歷史階段，再是我國(guó)加入WTO以后的滲入是另一個(gè)特殊階段。三個(gè)不同階段或者不同歷史時(shí)期外國(guó)法滲入的強(qiáng)度、內(nèi)容、方式等都有所不同，對(duì)我國(guó)行政法治產(chǎn)生的影響也有所不同?？梢哉f(shuō)，目前我國(guó)的行政法學(xué)理論和行政法治實(shí)踐是在上列三個(gè)歷史階段外國(guó)法滲入的基礎(chǔ)上形成的，由于滲入本身是多元的，因此，便導(dǎo)致我國(guó)目前的行政法學(xué)理論和行政法治實(shí)踐都存在既此又彼的狀況，即我國(guó)行政法既有管理法的印跡，又有控權(quán)法的元素。這種多元性就已經(jīng)使我國(guó)行政法學(xué)和行政法治有復(fù)雜之性狀。更為嚴(yán)重的是外國(guó)法的滲入本身是在相對(duì)片面的情況下進(jìn)行的，例如，我們?cè)诮邮芰艘婪ㄐ姓砟詈椭贫鹊臅r(shí)候，我們并沒(méi)有用自然正義的最高原則指導(dǎo)和規(guī)范依法行政。當(dāng)我們?cè)诘⌒姓绦虻闹匾詴r(shí)，我們都沒(méi)有采用“正當(dāng)程序”這一具有普適性的法律原則指導(dǎo)程序規(guī)則。當(dāng)我們?cè)趶?qiáng)調(diào)人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的司法審查時(shí)，我們對(duì)現(xiàn)代“司法審查”制度的精髓都知之甚少，等等?？傊?，外國(guó)行政法對(duì)中國(guó)行政法滲入的片面性使中國(guó)行政執(zhí)法主體幾乎無(wú)法把握行政法的精神實(shí)質(zhì)，無(wú)法認(rèn)識(shí)行政法的真正價(jià)值，更談不上認(rèn)識(shí)中國(guó)行政法應(yīng)當(dāng)具有的民族精神，行政程序的濫用與這種滲入的片面性之間的邏輯關(guān)系不證自明。

四、行政程序?yàn)E用的法律對(duì)策各國(guó)行政法治的發(fā)展都經(jīng)歷了一個(gè)由低級(jí)到高級(jí)、由不完善到完善的前進(jìn)過(guò)程。綜觀西方一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家行政法的進(jìn)程，諸多發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)由程序至上的法律形式主義向法律實(shí)用工具主義過(guò)渡。也許，西方國(guó)家之所以會(huì)有這樣的過(guò)渡或轉(zhuǎn)變是因?yàn)槠湫姓?quán)的內(nèi)在環(huán)境和外在環(huán)境都達(dá)到了能夠適應(yīng)這種轉(zhuǎn)化的地步。如果這種說(shuō)法成立，那么，我國(guó)目前在行政法治中出現(xiàn)的一些行政程序?yàn)E用的狀況就似乎可以作出具有合理性之解釋。因?yàn)?，我?guó)現(xiàn)在還正處于程序至上這樣一個(gè)歷史階段，顯然，在這個(gè)歷史階段程序的適用本身就具有一些非理性的色彩。例如，一些程序運(yùn)用更能夠使事實(shí)真相予以澄清，但由于程序本身違反了程序規(guī)則，故而這個(gè)程序即便能帶來(lái)最好的行政效果，也應(yīng)當(dāng)予以否認(rèn)。然而，在筆者看來(lái)，行政程序?yàn)E用在我國(guó)目前的法治環(huán)境下同樣具有其危害性，因?yàn)槲覈?guó)所確立的社會(huì)主義法治的根本原則是實(shí)事求是原則，即以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，即在行政權(quán)行使中對(duì)客觀事實(shí)的追求是最高目標(biāo)。當(dāng)然，這樣的客觀事實(shí)應(yīng)當(dāng)有一定的價(jià)值判斷，而我國(guó)行政權(quán)的最大價(jià)值判斷就是為人民服務(wù)，這是不可否認(rèn)的。即是說(shuō)，如果我們將行政權(quán)行使中對(duì)客觀事實(shí)的追求與我國(guó)行政權(quán)的價(jià)值判斷予以結(jié)合我們就會(huì)得出任何意義上的程序?yàn)E用都不具有正當(dāng)性和合理性。不幸的是，我國(guó)行政法學(xué)界和行政法治實(shí)踐卻完全疏忽了行政程序?yàn)E用對(duì)我國(guó)行政法治造成的危害，這幾乎成為行政法上的一個(gè)“冰點(diǎn)問(wèn)題”。一方面，學(xué)者們沒(méi)有探討行政程序?yàn)E用的性質(zhì)和危害程度，另一方面，我們的行政法制度中尚未有程序?yàn)E用的防范機(jī)制和制裁機(jī)制，而且往往是程序?yàn)E用主體認(rèn)為此種對(duì)程序的處理是對(duì)法治精神的追求。由此可見(jiàn)，在我國(guó)探討行政程序?yàn)E用的法律對(duì)策是一道難題，好在早在上世紀(jì)70年代周總理對(duì)“放油事件”處理的論斷使我們堅(jiān)定了信念，沿著行政程序?yàn)E用是行政官僚主義的思路，我們對(duì)行政程序?yàn)E用設(shè)計(jì)出下列對(duì)策。

第一，通過(guò)確立行政法的獨(dú)立定在，使行政程序價(jià)值明確化。行政法的定在是行政法作為一個(gè)客觀事物而存在的狀況，一方面，行政法作為存在于客觀世界的事物與其他事物是有機(jī)地聯(lián)系在一起的，不能作為一個(gè)孤立的東西而存在。另一方面，行政法具有自身的獨(dú)立性，是一個(gè)具有內(nèi)在規(guī)定性的定在，是一個(gè)具有自身獨(dú)立價(jià)值的存在物。然而，我國(guó)沒(méi)有按照這樣的哲學(xué)原理去處理行政法這個(gè)事物。就第一個(gè)方面而論，我們雖然強(qiáng)調(diào)了行政法與其他事物的關(guān)聯(lián)性，但是，我們將應(yīng)該關(guān)聯(lián)的東西作了淡化的處理，而將不應(yīng)當(dāng)關(guān)聯(lián)的東西卻作了濃筆重抹的處理。例如，行政法與我國(guó)法律體系的關(guān)系、行政法與憲法的關(guān)系、行政法與其他部門法的關(guān)系是必須著重強(qiáng)調(diào)的，且應(yīng)當(dāng)通過(guò)一種制度和機(jī)制將諸方面的關(guān)聯(lián)性確立下來(lái)，但是我們卻沒(méi)有用法律制度處理這幾個(gè)范疇的關(guān)系。一些外圍的關(guān)系卻成了行政法與其他事物關(guān)系的主流，例如，行政法與其他治理方式的關(guān)系等，這些關(guān)系雖然也是行政法應(yīng)當(dāng)解決的，但它們是一些間接關(guān)系，不需要通過(guò)一種機(jī)制化的手段進(jìn)行處理。但我國(guó)2004年制定的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》卻用了大量的篇幅處理這種關(guān)系。 如《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第38條規(guī)定：“積極營(yíng)造全社會(huì)尊法守法、依法維權(quán)的良好環(huán)境。要采取各種形式，加強(qiáng)普法和法制宣傳，增強(qiáng)全社會(huì)尊重法律、遵守法律的觀念和意識(shí)，積極引導(dǎo)公民、法人和其他組織依法維護(hù)自身權(quán)益，逐步形成與建設(shè)法治政府相適應(yīng)的良好社會(huì)氛圍?！钡?2條規(guī)定：“各級(jí)人民政府和政府各部門要充分發(fā)揮政府法制機(jī)構(gòu)在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問(wèn)作用。全面推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府，涉及面廣、難度大、要求高，需要一支政治強(qiáng)、作風(fēng)硬、業(yè)務(wù)精的政府法制工作隊(duì)伍，協(xié)助各級(jí)人民政府和政府各部門領(lǐng)導(dǎo)做好全面推進(jìn)依法行政的各項(xiàng)工作。各級(jí)人民政府和政府各部門要切實(shí)加強(qiáng)政府法制機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍建設(shè)，充分發(fā)揮政府法制機(jī)構(gòu)在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問(wèn)的作用，并為他們開(kāi)展工作創(chuàng)造必要的條件。”等等。在行政法沒(méi)有獨(dú)立定在的情況下，行政程序在行政法中的地位就無(wú)法得到解決。我們知道，我國(guó)到目前為止并沒(méi)有一部完整的行政程序法，事實(shí)上，諸多行政行為如行政決策行為、行政強(qiáng)制行為、行政規(guī)劃行為等等都處于“法律程序的真空”之中，如果這些行為有程序的話，那也只是一些游離于法外的內(nèi)部程序或政策性程序。這樣程序自身應(yīng)當(dāng)具有的價(jià)值也就無(wú)法在行政法中得到體現(xiàn)，行政法之精神也無(wú)法通過(guò)對(duì)行政程序的合理運(yùn)用予以體現(xiàn)?；诖耍覀冋J(rèn)為，我國(guó)行政法必須從法律制度上認(rèn)可其獨(dú)立定在，通過(guò)獨(dú)立定在的認(rèn)可使行政法價(jià)值和行政程序價(jià)值都予以歸真，這可以說(shuō)是防止行政程序?yàn)E用的根本對(duì)策。endprint

第二，通過(guò)樹(shù)立行政法治的正當(dāng)理念，使行政程序規(guī)則與行政實(shí)體規(guī)則有機(jī)化。西方學(xué)者對(duì)法治之概念作了非常經(jīng)典的分析。一則，強(qiáng)調(diào)法治中包含著平等的精神，即適用于公眾中的法治內(nèi)涵移轉(zhuǎn)到政府之中同樣適用：“法治包含有這種條件：假如任何種類的行為是應(yīng)受法律制裁的，無(wú)論其出于何人，他總是應(yīng)該受這樣的制裁的。換句話說(shuō)，國(guó)家所設(shè)立的制度，必須是不容例外或豁免的。譬如說(shuō)，一個(gè)私人的鐵路公司如因其職員的疏忽而對(duì)我有所損害，我便能向法律求得賠償；那末，按法治原則，如果政府（或國(guó)家）因他自己官吏的過(guò)失而對(duì)我加有同樣的損害，我就應(yīng)該同樣的能控訴政府。換句話說(shuō)，國(guó)家本身在同一的情形下——就是她以法律的責(zé)任加諸他人的身上時(shí)所有的情形——也必須有她的法律的責(zé)任：并且這種責(zé)任，我們將來(lái)可以證明，絲毫沒(méi)有與主張事實(shí)的主權(quán)學(xué)說(shuō)不相符合之處。”[12]二則，強(qiáng)調(diào)法治中包含著自由的精神，認(rèn)為法治和自由是一個(gè)事物的兩個(gè)方面：“法治和自由顯然具有緊密的聯(lián)系。對(duì)于這一點(diǎn)，我們通過(guò)對(duì)一個(gè)法律體系的觀念以及它與作為規(guī)則的正義所規(guī)定的準(zhǔn)則的緊密聯(lián)系的考察就可以看到。一個(gè)法律體系是一系列強(qiáng)制性的公開(kāi)規(guī)則。提出這些規(guī)則是為了調(diào)整理性人的行為并為社會(huì)合作提供某種框架。當(dāng)這些規(guī)則是正義的時(shí)，它們就建立了合法期望的基礎(chǔ)。它們構(gòu)成了人們相互信賴以及當(dāng)他們的期望沒(méi)有實(shí)現(xiàn)時(shí)就可直接提出反對(duì)的基礎(chǔ)。如果這些要求的基礎(chǔ)不可靠，那么人的自由領(lǐng)域就同樣不可靠。當(dāng)然，其它規(guī)則也具有許多這類特征。游戲和私人交往的規(guī)則也是向理性人提出，以實(shí)現(xiàn)他們的活動(dòng)的。假定這些規(guī)則是公平的或正義的，那么一旦人們進(jìn)入這些安排并接受它們所產(chǎn)生的種種好處，由此產(chǎn)生的種種職責(zé)便構(gòu)成合法期望的一個(gè)基礎(chǔ)。法律體系的特色在于它的廣闊范圍和調(diào)節(jié)其它交往的力量。它所規(guī)定的立憲機(jī)構(gòu)一般來(lái)說(shuō)至少對(duì)較極端的強(qiáng)制擁有絕對(duì)的法律權(quán)利?！盵13]三則，認(rèn)為法治應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定性和正常期待，即人們能夠通過(guò)存在于一國(guó)的法治而預(yù)期自己行為的走向：“法治也是含有類似情況類似處理的準(zhǔn)則。如果這個(gè)準(zhǔn)則不被遵循，人們就不能通過(guò)規(guī)范的手段來(lái)調(diào)節(jié)他們的行為。誠(chéng)然，這個(gè)觀念并不十分吸引我們，因?yàn)槲覀儽仨毤僭O(shè)法律規(guī)范本身和解釋它們的原則給出了類似性的標(biāo)準(zhǔn)。然而，類似情況類似處理的準(zhǔn)則卻有效地限制了法官及其他當(dāng)權(quán)者的權(quán)限。這個(gè)準(zhǔn)則迫使他們對(duì)他們參照有關(guān)的法律規(guī)則和原則在人與人之間作出的區(qū)分給出證明?！盵13]總之，認(rèn)為法治通過(guò)上列三個(gè)方面的主要內(nèi)容能夠?qū)崿F(xiàn)自然正義。上述關(guān)于法治的論點(diǎn)是否可以具體到行政法治之中，筆者認(rèn)為，他們所設(shè)計(jì)的法治的總的內(nèi)涵和原則對(duì)行政法治而言是適合的。同時(shí)，在行政法治中應(yīng)當(dāng)確立屬于自己的特殊價(jià)值理念，這些價(jià)值理念究竟為何物是需要探討的，我國(guó)立法中所確立的一些關(guān)于行政權(quán)行使的總原則可以成為我們確立我國(guó)行政法價(jià)值理念的依據(jù)。例如，行政主體作為行政權(quán)的歸屬主體為公眾提供服務(wù)的理念，行政過(guò)程必須提高行政效率的理念，行政活動(dòng)必須在有序條件下作出的理念等等，這些理念一旦確立就能夠處理好行政法中實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利的關(guān)系。一些國(guó)家所確立的一些行政理念恰恰就是基于對(duì)實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則關(guān)系的巧妙處理而設(shè)置的，例如，“正當(dāng)程序”理念就是一個(gè)能夠通過(guò)行政程序體現(xiàn)公平與公正的價(jià)值觀念，正如有學(xué)者所揭示的：“‘正當(dāng)法律程序很久以來(lái)就是我們憲法詞匯的一部分，幾乎沒(méi)有比它更重要的短語(yǔ)了。但是，這個(gè)短語(yǔ)本身，雖然具有提示性，但它不可能是不解自明的。法官和律師們已經(jīng)從字面上努力了幾百年，試圖在具體的案例中賦予其內(nèi)容。但是，他們努力的結(jié)果始終并未被普遍接受，即使取得共識(shí)，也極少能夠持續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間。在不斷變化的環(huán)境中試圖實(shí)現(xiàn)這一理想可能是我們法律傳統(tǒng)中不可缺少的一部分，而且由于這一傳統(tǒng)，我們應(yīng)當(dāng)毫不逃避地?cái)嗳恍妫?dāng)程序的需要已經(jīng)一勞永逸地被確定了。”[14]由此我們也可以看出，我國(guó)學(xué)者僅將正當(dāng)程序作為一種法律程序來(lái)看待的論點(diǎn)是片面的。

第三，通過(guò)理順行政法的規(guī)范體系，使行政程序典則化。行政法的規(guī)范體系在我國(guó)究竟應(yīng)當(dāng)如何排列似乎是一個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題的爭(zhēng)議之大已經(jīng)超過(guò)了行政法學(xué)科體系之爭(zhēng)議，即是說(shuō)我國(guó)行政法學(xué)科體系的構(gòu)建就是一個(gè)長(zhǎng)期沒(méi)有解決的問(wèn)題，從形成共識(shí)的角度的確是這樣的。但行政法典則體系構(gòu)成的爭(zhēng)議則更大一些。筆者試列舉國(guó)內(nèi)幾個(gè)法律典則編撰的書(shū)籍，就可以看到這個(gè)問(wèn)題的復(fù)雜性，中國(guó)方正出版社出版的最高人民檢察院法律政策研究室編寫(xiě)的《中華人民共和國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋大全》將“行政法治”分成下列諸類，一是“內(nèi)部行政司法”；二是監(jiān)察、人事；三是民政；四是宗教；五是檔案、保密；六是教育；七是科學(xué)技術(shù)；八是文化、傳播；九是醫(yī)療衛(wèi)生；十是工商行政管理；十一是國(guó)有資產(chǎn)；十二是物價(jià)；十三是交通、通訊；十四是電力、機(jī)電；十五是計(jì)量、標(biāo)準(zhǔn)；十六是海關(guān)；十七是出入境、進(jìn)出口管理。由法律出版社出版，法律考試中心編寫(xiě)的《憲法、行政法與行政訴訟法》對(duì)行政法作了一個(gè)法律規(guī)范的列舉，其所列舉的行政法包括《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、《行政許可法》、《國(guó)家賠償法》、《治安處罰法》、《公務(wù)員法》等，同時(shí)包括最高人民法院關(guān)于行政案件的司法解釋等。由此可以看出，我國(guó)行政法體系的編排體例是非常不確定的，這只是問(wèn)題的一個(gè)方面，之所以會(huì)造成這種體系編排中總體設(shè)計(jì)上的差異，關(guān)鍵原因在于我國(guó)沒(méi)有官方的行政法典編纂和行政法匯編的機(jī)構(gòu)，即沒(méi)有將行政法體系的編排行為作為立法行為看待。我國(guó)在行政法體系的構(gòu)造中還有一個(gè)重要的問(wèn)題就是行政法體系究竟應(yīng)當(dāng)以什么形式體現(xiàn)出來(lái)并不完全統(tǒng)一。正如本文第一部分所講的，一些本是行政實(shí)體法的典則中卻有一些程序規(guī)則，而一些本是程序法典則中卻冒出了行政實(shí)體法，這是一個(gè)對(duì)行政法治造成巨大障礙的立法技術(shù)問(wèn)題。這樣的狀況使我們幾乎無(wú)法對(duì)我國(guó)有無(wú)行政程序法作出確切回答，即如果僅從典則的獨(dú)立性和完整性看，我國(guó)的確沒(méi)有行政程序法，反之，如果僅就一些典則中涉及的法律內(nèi)容看，我國(guó)的行政程序規(guī)則比比皆是，每一個(gè)部門行政法中都包含了行政程序規(guī)則。然而，從總的方面看，目前我國(guó)行政法體系的狀況使我國(guó)法律沒(méi)有反映行政程序應(yīng)當(dāng)具有的原則和技術(shù)細(xì)節(jié)，這些東西的缺失對(duì)行政程序意識(shí)的形成必然有害?；诖?，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)行政法體系作重新編排，我們可以采用早在羅馬法中就采用的法典編纂和法規(guī)匯編的方法技術(shù)，對(duì)目前的行政法體系進(jìn)行整合，通過(guò)整合將行政程序法典游離出來(lái)使其成為一個(gè)獨(dú)立的東西，這樣便有利于程序價(jià)值的確立，進(jìn)而有利于行政主體正確認(rèn)識(shí)行政程序的法律意義。endprint

第四，通過(guò)嘗試行政執(zhí)法的司法運(yùn)作，使行政程序第三者介入化。我國(guó)行政程序的運(yùn)作有兩種模式：第一種模式是由三方當(dāng)事人參與的運(yùn)作模式，比較典型的是行政聽(tīng)證程序的運(yùn)作；第二種模式是由雙方當(dāng)事人參與的運(yùn)作模式，行政處罰簡(jiǎn)易程序等就是這樣的模式。前者中的三方當(dāng)事人包括行政主體、行政相對(duì)人和其他介入者，如公眾、利害關(guān)系人等。此種運(yùn)作模式不易發(fā)生程序?yàn)E用的情形，因?yàn)樵谶@種模式之下三方當(dāng)事人之間的三角關(guān)系使行政程序類似于司法程序，任何一者都沒(méi)有能力對(duì)該程序作出處置。后者中的當(dāng)事人僅有行政主體和行政相對(duì)人，而依據(jù)我國(guó)行政法關(guān)系運(yùn)作中的特點(diǎn)，行政主體處于主導(dǎo)地位，其具有濫用行政程序的機(jī)會(huì)。再次，有些情況下行政相對(duì)人與行政主體還可能為了各自的利益而惡意串通。事實(shí)上，行政法治實(shí)踐中發(fā)生的惡意串通并不少見(jiàn)，雙方惡意串通的情況下行政程序?yàn)E用同樣會(huì)發(fā)生。遺憾的是我國(guó)行政執(zhí)法中進(jìn)入聽(tīng)證狀態(tài)的程序是占少數(shù)，大多數(shù)行政執(zhí)法都是在雙方的參與下進(jìn)行的，這使行政濫用程序的發(fā)生概率大大增加。由于行政程序?yàn)E用發(fā)生在行政執(zhí)法過(guò)程中，因此，當(dāng)我們探討從機(jī)制上防范行政程序?yàn)E用之時(shí)，對(duì)于具體的行政執(zhí)法也應(yīng)當(dāng)予以考慮。上面指出，我國(guó)絕大多數(shù)的行政執(zhí)法是以純粹的行政性形式進(jìn)行的，即在雙方當(dāng)事人的參與下進(jìn)行的，而不是在三方當(dāng)事人的參與下實(shí)施的。如果將行政執(zhí)法行為作司法化的處理，就會(huì)大大降低行政程序?yàn)E用的概率。所謂行政執(zhí)法程序的司法化是指當(dāng)行政主體作出行政行為時(shí)，除了行政主體和行政相對(duì)人雙方介入外，可以有第三方介入。筆者初步設(shè)想，如果一個(gè)行政行為的作出與某個(gè)第三人有利害關(guān)系，此時(shí)，這個(gè)有利害關(guān)系的第三人便可以作為第三者介入其中，形成“三角關(guān)系”。如果一個(gè)行政行為與第三人沒(méi)有利害關(guān)系，便可以讓有關(guān)的司法機(jī)關(guān)或者行政監(jiān)督機(jī)關(guān)介入其中，目前行政處罰中的聽(tīng)證程序就是這樣處理的。因此，我們可以將一般行政行為中的第三者介入設(shè)計(jì)得簡(jiǎn)單一些，只要能夠參與行政執(zhí)法過(guò)程就可以了，這樣便在行政行為的運(yùn)作中防止了行政程序的濫用。ML

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Abstract：Among the evils of series of non rational behavior in administrative rule of law， abuse of administrative procedure is the largest， and there isnt in-depth study yet. It is a different problem with the general illegal administrative procedure. In the practice of administrative law， its main performance is the division of the substance and procedure， proceduralism， procedure appliance and procedure deduction etc. It gives the program proforma value， but violates the essence of the administrative procedures and also constrains the implementation of the value of administrative law. Therefore， we must definite the value of administrative procedure by establishing the absolute attribute of administrative law； Organize the administrative rules of procedure and substantive administrative rules by setting up the due philosophy of administrative rule of law； Canonicalize the administrative procedure by disentangling the standard system of administrative law； Allow the third party to intervene the administrative procedure by trying judicial operation in Administrative law enforcement， we do all of these in order to prevent the abuse of administrative procedure.

Key Words： abuse of procedure； behavior type； intervention of procedureendprint