趙盼盼 曾斯?jié)? 崔裕仁

作者簡(jiǎn)介：趙盼盼，華中師范大學(xué)本科生。

曾斯?jié)崳A中師范大學(xué)本科生。

崔裕仁，華中師范大學(xué)本科生。

摘要：十八屆四中全會(huì)提出要發(fā)揮社會(huì)組織在法治社會(huì)建設(shè)中的積極作用。商業(yè)領(lǐng)域是公認(rèn)的自治程度最高的領(lǐng)域，有著更為久遠(yuǎn)的自治歷史和豐富的實(shí)踐。本文從我國(guó)現(xiàn)有仲裁制度的弊端出發(fā)，結(jié)合古今中外商會(huì)仲裁的成功實(shí)踐，提出將商事仲裁權(quán)賦予商會(huì)的假設(shè)，并討論了其實(shí)現(xiàn)路徑。

關(guān)鍵詞：商會(huì)商事仲裁；仲裁委員會(huì)

一、當(dāng)前我國(guó)仲裁制度亟待改革

2013年，河南三門峽仲裁委員會(huì)被曝聘請(qǐng)人員全部為當(dāng)?shù)毓賳T。據(jù)《法治周末》報(bào)道，該仲裁委員會(huì)聘任的157名仲裁員中，充斥各級(jí)官員，上至市政府的副秘書長(zhǎng)，下至股長(zhǎng)、科長(zhǎng)。在該仲裁委員會(huì)運(yùn)行的過(guò)程中，也存在著對(duì)外利益輸送等違法違規(guī)行為。這一案例反映出我國(guó)仲裁制度中存在的若干問(wèn)題：

1.仲裁機(jī)構(gòu)行政色彩濃厚

《仲裁法》第十二條規(guī)定，仲裁委員會(huì)的組成人員中，法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易專家不得少于三分之二。顯然，如上河南三門峽仲裁委人員組成違反了《仲裁法》第十二條，也違反了《公務(wù)員法》中的相關(guān)規(guī)定。這也反映出《仲裁法》本身法律機(jī)制的不完善：實(shí)踐中很難界定法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易專家的界限，往往是由政治背景的行政官員組成仲裁委員會(huì)。

目前，行政機(jī)構(gòu)仍過(guò)多地介入仲裁活動(dòng)。許多地方政府未能明確仲裁委員會(huì)的民間性質(zhì)，希望將仲裁委員會(huì)辦成當(dāng)?shù)卣南聦俾毮懿块T，常常以行政手段干預(yù)仲裁委員會(huì)的工作。組織結(jié)構(gòu)上，許多重新組建的仲裁委員會(huì)由市政府法制辦組建，按行政模式定編定級(jí)；財(cái)政上，地方政府為之提供辦公用房及經(jīng)費(fèi)補(bǔ)貼；人員組成上，仲裁委員會(huì)主任由政府法制辦主任甚至由市政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任。每年的全國(guó)仲裁工作會(huì)議由國(guó)務(wù)院有關(guān)機(jī)構(gòu)主持召開(kāi)，仲裁委員會(huì)與當(dāng)?shù)卣蛘咂渌麢?quán)力部門以實(shí)施《仲裁法》的名義甚至聯(lián)合發(fā)布權(quán)威性文件①，還有一些地方，仲裁制度的推行主要依靠政府或者政府有關(guān)部門發(fā)文。更有甚者，在某些地方對(duì)于重大疑難案件或是社會(huì)較為關(guān)注的仲裁案件，仲裁庭或仲裁委員會(huì)需要在做出裁決之前向政府部門有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)并聽(tīng)取意見(jiàn)等。②

2.仲裁員專業(yè)化程度低

我國(guó)《仲裁法》規(guī)定的對(duì)仲裁員聘任標(biāo)準(zhǔn)未突出商事領(lǐng)域?qū)I(yè)化這一特征?！吨腥A人民共和國(guó)仲裁法》第十三條規(guī)定，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)從公道正派的人員中聘任仲裁員。仲裁員應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）從事仲裁工作滿8年的；（二）從事律師工作滿8年的；（三）曾任審判員滿8年的；（四）從事法律研究、教學(xué)工作并具有高級(jí)職稱的；（五）具有法律知識(shí)、從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級(jí)職稱或者具有同等專業(yè)水平的③。進(jìn)入知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，商事活動(dòng)的領(lǐng)域不斷加寬，商事糾紛亦愈加復(fù)雜。商事習(xí)慣在司法實(shí)踐中應(yīng)用較廣，常常具有近似法律的效力。若仲裁員無(wú)商業(yè)活動(dòng)相關(guān)背景，僅僅依賴自身過(guò)去參與仲裁、訴訟、教學(xué)的經(jīng)驗(yàn)，則無(wú)法深入理解商事判例、商事習(xí)慣。況且，實(shí)踐中，各仲裁委員會(huì)發(fā)展?fàn)顩r參差不齊，一些仲裁委員會(huì)人員組成遠(yuǎn)未達(dá)到《仲裁法》的標(biāo)準(zhǔn)。而面對(duì)復(fù)雜的商事糾紛，擁有豐富商業(yè)活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)的商人無(wú)疑是仲裁員的最佳人選。

二、商會(huì)仲裁有諸多值得借鑒的先例

商業(yè)領(lǐng)域是公認(rèn)的自治程度最高的領(lǐng)域，有著更為久遠(yuǎn)的自治歷史和豐富的實(shí)踐，為商事糾紛提供裁判是早期商會(huì)自治規(guī)則的一種“司法”實(shí)踐。

1.商會(huì)仲裁已是國(guó)際慣例

從國(guó)際上來(lái)看，商事審判領(lǐng)域，法國(guó)商事法院作為商事審判專業(yè)化的典型代表，有較高的借鑒價(jià)值；金融領(lǐng)域，美國(guó)證券仲裁制度同樣專業(yè)化程度高，亦可借鑒。商事糾紛民間化處理已成為商事交往的一致選擇，糾紛處理大多依托商會(huì)進(jìn)行，如俄羅斯圣彼得堡工商會(huì)、歐洲--阿拉伯商會(huì)、瑞士聯(lián)邦德國(guó)--瑞士商會(huì)、斯德哥爾摩商會(huì)、蘇黎世商會(huì)等都設(shè)有調(diào)解和仲裁的專門機(jī)構(gòu)，并有完善的仲裁規(guī)則。

法國(guó)商事法院是一種比較特殊的司法設(shè)置，商事法院有權(quán)審理一審商事?tīng)?zhēng)議糾紛案件、商事公司之間的糾紛以及公司的債務(wù)清償、重整和司法清算，在法國(guó)司法審判體系中起著重要的作用。

商事法院的法官均由商人或企業(yè)主擔(dān)任，通過(guò)商人選舉產(chǎn)生，并對(duì)候選人年齡、從事商業(yè)活動(dòng)的年限等有嚴(yán)格要求。過(guò)去有段時(shí)期內(nèi)，商事法院的法官候選人要求在知名的商人中產(chǎn)生，或者從公正、守法的商人中選出，隨著民主化的趨勢(shì)增強(qiáng)，未來(lái)逐漸傾向于所有的商人均有選舉資格?！艾F(xiàn)實(shí)中，大多要求候選人須具有相當(dāng)成熟的商事貿(mào)易經(jīng)驗(yàn)。其所經(jīng)營(yíng)的企業(yè)曾經(jīng)歷過(guò)破產(chǎn)重整（救濟(jì)）或司法清算的，即有破產(chǎn)經(jīng)歷的商人不具有被選舉的資格，不能被選舉為商事法官。”

在法國(guó)，法律明確規(guī)定，商事法院提起的訴訟糾紛案件只能由商事法院的法官裁判，所有在任的職業(yè)法官均不能參與審理。而在歷史上，法國(guó)司法部曾試圖改變這一點(diǎn)，嘗試在商業(yè)法院中引進(jìn)職業(yè)法官，以糾正商事審判中的不良行為④。然而這項(xiàng)嘗試以失敗告終。這部名為《混合式》的改革議案引起了商人們的激烈反抗，最終被迫放棄。

商事裁判獨(dú)特性的保留，是與商事審判的本質(zhì)相一致的：首先，因?yàn)椴脹Q商事糾紛的裁判官，應(yīng)當(dāng)是精通商事貿(mào)易慣例之人；此外，更為重要的一點(diǎn)，在司法審查或?qū)で蠛徒獾倪^(guò)程中最令人關(guān)注的，是應(yīng)該選擇能受到訴訟雙方信任的裁判法官。

借鑒法國(guó)商事裁判制度這一想法早在我國(guó)清朝末年商會(huì)誕生之初即被提出。當(dāng)時(shí)中國(guó)商會(huì)剛剛誕生，自始即擁有處理商事糾紛的職能。

2.我國(guó)歷史上曾有較為成功的實(shí)踐

在我國(guó)歷史上，清末民初時(shí)商會(huì)誕生。自誕生起，商會(huì)商事糾紛的職能即被官方認(rèn)可。清政府于1904年頒布《商會(huì)簡(jiǎn)明章程》，其中有如此規(guī)定：“凡華商遇有糾葛，可赴商會(huì)告知總理，定期邀集各董秉公理論，以眾公斷。如兩造尚不折服，任其具稟地方官核辦?！雹菰摋l鼓勵(lì)籌設(shè)商會(huì)，且以法律的形式明確了商會(huì)處理商事糾紛的權(quán)利。由此，各地商會(huì)紛紛成立商事糾紛處理機(jī)構(gòu)，其中典型代表為成都商務(wù)總會(huì)。成都商務(wù)總會(huì)成立了商事公斷處，此為晚近中國(guó)商事公斷處之起源。此時(shí)，即有有識(shí)之士提出效仿法國(guó)建立由商人組成的商事?tīng)?zhēng)議處理機(jī)構(gòu)的先進(jìn)思想。1911年，成都商會(huì)票帳邦向各省商會(huì)發(fā)出倡議，協(xié)請(qǐng)農(nóng)工商部仿法國(guó)設(shè)立商事裁判所，“專理商事”。⑥

民國(guó)初年，商會(huì)仲裁有利極大的發(fā)展。政府下令要求各商會(huì)必須設(shè)立商事公斷處，處理商事糾紛，進(jìn)行商會(huì)仲裁，以此減輕官方司法裁判組織的壓力。同時(shí)，政府亦對(duì)商會(huì)本身進(jìn)行了改組，并對(duì)商會(huì)仲裁過(guò)程進(jìn)行了規(guī)范。1913年1月28日，北洋政府司法、農(nóng)商兩部會(huì)訂《商事公斷處章程》，同年7月28日、次年（1914年）11月19日又兩次對(duì)其進(jìn)行了修正。章程總則規(guī)定：“商事公斷處附設(shè)于各商會(huì)，公斷處對(duì)于商人間商事之爭(zhēng)議立于仲裁地位以息訟和解為主旨”；公斷處設(shè)處長(zhǎng)1人，評(píng)議員9至20人，調(diào)查員2至6人，書記員2至6人。⑦公斷處的權(quán)限主要在兩方面：一是兩造商人自行聲請(qǐng)者；二是法院委托者。商事公斷處由此成為法定的商事糾紛處理專門機(jī)構(gòu)。1949年，中華人民共和國(guó)成立，商會(huì)公斷處逐漸退出歷史舞臺(tái)。不同時(shí)期各地商會(huì)均不同程度地發(fā)揮了解決商事糾紛的職能。

《商事公斷處章程》規(guī)定：公斷處由公斷處長(zhǎng)、評(píng)議員、調(diào)查員、書記員組成，除書記員外，其余均為名譽(yù)職，評(píng)議員和調(diào)查員于商會(huì)會(huì)員中互選，以得票多者當(dāng)選，處長(zhǎng)則于評(píng)議員中互選。主要職員由選舉而來(lái)，具有很強(qiáng)的民主性。如蘇州商事公斷處1914年共有職員27人，其中錢業(yè)和典業(yè)代表8人，紗緞和綢緞業(yè)代表5人；而職員年齡最小的41歲，最大的72歲，40-50歲之間的有16人。⑧

3.我國(guó)當(dāng)代亦有商事糾紛處理專業(yè)化的探索

商事審判的專業(yè)化是目前的一大趨勢(shì)，我國(guó)目前已有多種探索，如海事法院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、金融法庭等。海事法院專為行使海事司法管轄權(quán)而設(shè)立，負(fù)責(zé)審判一審海事、海商案件，目前該制度已較為成熟；北京、上海、廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件較為集中，現(xiàn)已設(shè)立專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院進(jìn)行審判；2015年全國(guó)兩會(huì)及上海兩會(huì)上，均有政協(xié)委員建議，上海宜率先設(shè)立金融法院，提高金融審判專業(yè)化程度。

目前我國(guó)商會(huì)也越來(lái)越重視商事仲裁的發(fā)展。多數(shù)商會(huì)通過(guò)與當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會(huì)建立聯(lián)絡(luò)站、聯(lián)合舉辦仲裁法律知識(shí)講座等方式，宣傳仲裁的作用。南方也有一些商會(huì)走在前列，已有商會(huì)商事仲裁調(diào)解的探索，如深圳外商企業(yè)協(xié)會(huì)商事調(diào)解委員會(huì)、廣州仲裁委員會(huì)新塘商會(huì)仲裁調(diào)解中心以及杭州商會(huì)仲裁院。

此外，湖北省江蘇商會(huì)正在進(jìn)行勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)的探索。這體現(xiàn)了目前我國(guó)商會(huì)自身糾紛解決能力的提升。

三、可能的改革方向

以法國(guó)商事法院為代表的國(guó)外商事糾紛處理制度表明經(jīng)驗(yàn)豐富的商人們有能力處理好商事糾紛；我國(guó)歷史上，作為對(duì)官方司法機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充，商會(huì)曾完美地執(zhí)行了商事仲裁這一職能；而如今，商會(huì)亦積極推進(jìn)仲裁這一糾紛解決機(jī)制，同時(shí)商會(huì)自身也具有解決各類糾紛的能力。

因此我們大膽設(shè)想，能否將仲裁權(quán)完全賦予商會(huì)，使之取代現(xiàn)有的仲裁委員會(huì)，履行商事仲裁的職能？

1.商會(huì)自身的改革

現(xiàn)有的商會(huì)依舊存在諸多不足，如需履行此職能，還有許多需要改革之處。

《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定：“成立社會(huì)團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進(jìn)行登記?！边@使得商會(huì)面臨雙重管理，即除了有各級(jí)民政部門負(fù)責(zé)其登記、年審等事務(wù)外，還需要有一個(gè)政府機(jī)關(guān)作為其業(yè)務(wù)主管單位，對(duì)其日常行為實(shí)施監(jiān)管。這樣的制度使得商會(huì)成為依附于政府部門的附屬組織，其人事、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)等內(nèi)部運(yùn)作都會(huì)受到主管單位的影響。還有一些民間商會(huì)在全國(guó)工商聯(lián)名下設(shè)立，只是全國(guó)工商聯(lián)的分支機(jī)構(gòu)，沒(méi)有獨(dú)立的法律人格，存在著財(cái)產(chǎn)歸屬不明等問(wèn)題。這些情況都讓商會(huì)自身難以實(shí)現(xiàn)其固有職能。

因此，商會(huì)應(yīng)當(dāng)明晰自身定位。商會(huì)本是政府與企業(yè)之外的第三種力量，是政府與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與社會(huì)之間聯(lián)系與交往的橋梁。民間性是商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)的根本屬性，商會(huì)應(yīng)站在民間的立場(chǎng)，以服務(wù)企業(yè)為其最高宗旨。如果商會(huì)僅僅是政府機(jī)構(gòu)的代言人而非企業(yè)的代表，那么商會(huì)就失去了自身存在的意義，也不可能有生機(jī)和活力。

其次，應(yīng)當(dāng)優(yōu)化商會(huì)內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制，理順內(nèi)部關(guān)系，改革內(nèi)部架構(gòu)，盡快實(shí)現(xiàn)民間化、民主化。按照民間社團(tuán)的組織原則加強(qiáng)自身的組織建設(shè)，如商會(huì)內(nèi)部干部不應(yīng)由當(dāng)?shù)卣蛑鞴懿块T直接委任官員擔(dān)任，而應(yīng)依照商會(huì)章程，由企業(yè)會(huì)員依據(jù)自愿和民主的原則，通過(guò)民主選舉產(chǎn)生。對(duì)于商會(huì)內(nèi)部各部門的各類辦事人員而言，也應(yīng)當(dāng)以合同制的方式聘用。在商會(huì)內(nèi)部治理中，應(yīng)盡量減少行政因素的干擾以增強(qiáng)自主性，并使其自身建設(shè)進(jìn)一步規(guī)范化，為其仲裁職能的實(shí)現(xiàn)打下基礎(chǔ)。

商會(huì)應(yīng)完善其現(xiàn)有的基本制度功能，如自律職、服務(wù)等，更加有效地規(guī)范企業(yè)的行為，努力為企業(yè)會(huì)員提供根據(jù)優(yōu)質(zhì)服務(wù)。在此基礎(chǔ)上，考慮修改商會(huì)章程，將仲裁職能列入章程。此外，商會(huì)還應(yīng)注重自身糾紛解決能力的建設(shè)。

2.構(gòu)建新的仲裁制度

（1）撤銷仲裁委員會(huì)，在商會(huì)內(nèi)部設(shè)立仲裁部門并制定仲裁規(guī)則

在其他國(guó)家，仲裁活動(dòng)所適用的規(guī)則一般是由各仲裁機(jī)構(gòu)自行制定，并且一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)往往不止一套仲裁規(guī)則，因?yàn)橛卸嗌偬字俨靡?guī)則往往成為衡量一家仲裁機(jī)構(gòu)服務(wù)水平的重要標(biāo)志。因此我國(guó)仲裁規(guī)則上也不能“千人一面”。制定仲裁規(guī)則應(yīng)是仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)能，也是仲裁機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)之一，應(yīng)當(dāng)允許個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)受理案件的特點(diǎn)及當(dāng)事人的需求制定符合實(shí)際需要的仲裁規(guī)則。

（2）建立完整的仲裁員制度

可效仿法國(guó)商事法院，在明確規(guī)定了年齡、從事商業(yè)活動(dòng)的年限等硬性要求的基礎(chǔ)上，在商會(huì)內(nèi)部通過(guò)選舉的方式，從商人群體中選拔名譽(yù)好、有威望的商人或企業(yè)家作為仲裁員進(jìn)行仲裁。此外，應(yīng)明確規(guī)定仲裁員權(quán)利、義務(wù)以及職業(yè)年限、連選連任限制等。

（3）明確仲裁結(jié)果的效力

我國(guó)當(dāng)前商會(huì)不被視為仲裁機(jī)構(gòu)，因此僅可調(diào)解，無(wú)法做出有終局效力的仲裁結(jié)果，對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有約束力，因此無(wú)法同仲裁的高效相比，難以體現(xiàn)商會(huì)自治。因此我們希望可以將仲裁權(quán)完全賦予商會(huì)，使之擁有同現(xiàn)有的仲裁委員會(huì)等同的權(quán)利，因而商會(huì)仲裁結(jié)果效力也應(yīng)與仲裁委員會(huì)的仲裁結(jié)果效力等同，即具有與法院生效判決一樣的法律效力。

（4）立法完善

制定商會(huì)相關(guān)法律制度，明確規(guī)定商會(huì)的法律地位，賦予商會(huì)的獨(dú)立法人資格和財(cái)產(chǎn)權(quán)。修改仲裁法，將仲裁規(guī)則、仲裁員制度等通過(guò)法律明確下來(lái)。

3.實(shí)現(xiàn)路徑

從現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，廣州仲裁委員會(huì)新塘商會(huì)仲裁調(diào)解中心的模式作為過(guò)渡值得借鑒。

若爭(zhēng)議雙方所簽訂的合同中有條款說(shuō)明雙方均同意將糾紛提交廣州仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁，則根據(jù)這一條款，新塘商會(huì)仲裁調(diào)解中心可以受理這個(gè)案件。這屬于事前仲裁條款。然而，如果合同中沒(méi)有仲裁條款，而糾紛發(fā)生之后雙方亦同意由新塘商會(huì)仲裁調(diào)解中心調(diào)解，新塘中心也可受理，雙方只需在事后補(bǔ)充一份仲裁條例即可。

最初，新塘商會(huì)希望能為被欠債的企業(yè)討回債務(wù)，成立仲裁調(diào)解中心是商會(huì)服務(wù)企業(yè)的出發(fā)點(diǎn)之一。新塘商會(huì)仲裁調(diào)解中心的成立宗旨是為構(gòu)建一個(gè)和諧社會(huì)，先調(diào)解后裁決，給雙方企業(yè)一個(gè)和解的機(jī)會(huì)。

新塘商會(huì)仲裁調(diào)解中心的建立有利于新塘地區(qū)商事糾紛的解決，也有利于拓寬商會(huì)的服務(wù)職能，促進(jìn)社會(huì)和諧。

通過(guò)仲裁委員會(huì)與商會(huì)共同創(chuàng)立商會(huì)仲裁調(diào)解中心可以作為一個(gè)過(guò)渡的舉措。這一模式可在全國(guó)推廣，之后可以在一些經(jīng)濟(jì)活躍、仲裁接受度較高、商會(huì)組織完善的地區(qū)試點(diǎn)，將仲裁權(quán)完全賦予商會(huì)，待時(shí)機(jī)成熟，向全國(guó)推廣。（作者單位：華中師范大學(xué)）

注解：

①宋連斌、趙?。骸瓣P(guān)于修改1994年《仲裁法》若干問(wèn)題的探討”，載《仲裁與法律》2000年第6期。

②譚兵：《中國(guó)仲裁制度的改革與完善》，人民出版社2005年版，第38頁(yè)。

③《中華人民共和國(guó)仲裁法》

④陶建國(guó)：法國(guó)的特別民事法院，載http：//www.qstheory.cn/zl/bkjx/201309/t20130927_275450.htm

⑤《商會(huì)簡(jiǎn)明章程》，《東方雜志》，1904年第1卷第1期。

⑥任云蘭：《論近代中國(guó)商會(huì)的商事仲裁功能》，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)史研究》，1995年4月。

⑦《商事公斷處章程》，南京國(guó)民政府司法部編：《增訂司法例規(guī)》第五類“民事公斷”。

⑧《蘇州商會(huì)檔案叢編》第2輯，第98-99頁(yè)。