張春麟

[摘 要]刑事占有在財產(chǎn)犯罪中具有特殊地位，不僅反映了行為人與財產(chǎn)的關(guān)系和狀態(tài)，而且也體現(xiàn)了行為人的主觀目的。科學(xué)地對刑事占有進(jìn)行分類，對于正確判斷行為的性質(zhì)、區(qū)別罪與非罪、此罪與彼罪具有重要意義。

[關(guān)鍵詞]刑事占有；刑事犯罪；刑法

[中圖分類號]D924 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1000-3541（2015）04-0155-08

科學(xué)地對刑事占有進(jìn)行分類，有利于正確地界定行為性質(zhì)，進(jìn)而準(zhǔn)確地懲處犯罪。例如，在共同占有形況下，其中一人單獨(dú)處理共有財產(chǎn)可能構(gòu)成盜竊罪；在具有上下主從關(guān)系的占有中，下位者侵犯上位者的財產(chǎn)可能會構(gòu)成侵占罪（當(dāng)然也可能構(gòu)成盜竊罪，不能一概而論）；侵犯死者的占有，可能構(gòu)成搶劫罪，也可能構(gòu)成侵占罪（要區(qū)分具體情況）。因此，對刑事占有進(jìn)行科學(xué)分類在司法實(shí)踐中的意義毋庸贅言。

一、共同占有

又稱對等關(guān)系人之間的占有，指數(shù)人共同占有某一財物。對等，是平等的意思，即對等關(guān)系人對共同占有物享有平等的權(quán)利，如果其中一人未經(jīng)他人許可，擅自處理共同占有物即構(gòu)成犯罪。例如，同居一室的甲乙二人，共同出資購買了一臺電視。某日，甲急需用錢，在未征得乙同意的情況下將電視賣掉。對于甲的行為構(gòu)成犯罪這一點(diǎn)理論并無爭議，但構(gòu)成何種犯罪刑法學(xué)界卻有不同觀點(diǎn)。我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為，對于共同財物的使用、處分，應(yīng)經(jīng)全體共有人的同意，如果未經(jīng)他人同意，擅自竊取、竊賣共有財物的，等于盜竊他人財物[1]（p.548）。也有學(xué)者認(rèn)為，在共有財產(chǎn)沒有分割之間，每一方既是自己財物的占有者，同時又占有著對方的財物，雙方基于信賴將自己所有的部分財物交對方占有，如果一方避開另一方，私自拿走共有的財物，其中自然有一部分屬于對方所有，即將對方交給自己占有的財物侵吞，無疑是侵占而非盜竊。也有學(xué)者認(rèn)為，這種行為既有盜竊性質(zhì)，也有侵占性質(zhì)，兩者之間是想象的競合關(guān)系。但由于盜竊罪和侵占罪之中，盜竊罪屬于重罪，因此，按照對象競合犯從一重罪處罰的原則，以上行為最終還是要成立盜竊罪[2]（pp.88-89）。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，因?yàn)樵诠餐加嘘P(guān)系中，一般情況下標(biāo)的物是不可分割的財物，各共同占有者按份、平等地占有標(biāo)的物。共同占有者在占有自己份額財物的同時，也占有他人的財物，個人擅自處理共同占有的財物，屬于侵吞他人財物，盡管這種侵吞方式多數(shù)情況下采取秘密手段，但仍不宜按盜竊罪處理，而應(yīng)按侵占罪論處。此外，這種行為如果構(gòu)成盜竊罪，還有以下障礙：家庭成員中的某一人（夫或妻）將家庭共有房屋擅自出賣的行為應(yīng)該如何認(rèn)定？如果認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪，那么，按學(xué)界主流學(xué)說，不動產(chǎn)不能成為盜竊罪的對象，因此，這種觀點(diǎn)又有悖于犯罪構(gòu)成理論。另一方面，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)定是犯罪。司法解釋之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)榧彝コ蓡T或者近親屬之間的關(guān)系是基于血緣或者姻緣關(guān)系產(chǎn)生的，家庭財產(chǎn)一般都是家庭成員共同所有，如果上述行為按犯罪處理，既不利于維護(hù)家庭的和諧穩(wěn)定，也不符合法律規(guī)定的基本精神。雖然實(shí)踐中，也有子女私自將與父母共同所有的房產(chǎn)或者夫妻的一方隱瞞對方，而擅自將夫妻共同房產(chǎn)賣掉的情況，但一般很少按盜竊罪定罪量刑。

二、上下、主從關(guān)系之間的占有

所謂上下、主從關(guān)系，是指占有人之間存在上下、主從關(guān)系，例如，雇主和雇員、店主和店員等。所謂具有上下、主從關(guān)系的占有，是指具有上下、主從關(guān)系的數(shù)個人同時對同一財物進(jìn)行控制或者支配。如何認(rèn)定具有上下、主從關(guān)系條件下財物的歸屬，日本刑法理論有以下三種觀點(diǎn)：第一，共同占有說。認(rèn)為應(yīng)該把占有概念的事實(shí)性（下位者的占有）與社會性（上位者的占有）綜合起來考慮，肯定共同占有的成立。處于從屬地位的下位者取得財物的行為，無疑是對處于主要地位的上位者的占有的侵害，這種來自內(nèi)部的對占有關(guān)系的侵害，與來自外部的對無關(guān)系者的占有的侵害有重要差別，其實(shí)質(zhì)是侵犯了上位者對下位者的信賴關(guān)系，所以，構(gòu)成侵占罪。第二，上位者占有說。認(rèn)為處于主要地位的上位者與處于從屬地位的下位者之間，不存在共同占有的問題，下位者只不過是上位者占有財物的輔助者，或者說是上位者占有財物的手段，因此，財物的占有應(yīng)該歸屬與處于主要地位的上位者，處于從屬地位的下位者私自拿走財物構(gòu)成盜竊罪。此為日本學(xué)界通說。第三，折中說。折中說又分為三種情況處理：一是作為輔助占有的場合，下位者對財物只是物理的、機(jī)械的支配，即只是民法上的輔助占有者而不是刑法上的占有者，因此，下位者如果排除上位者的占有，取得了財物，就構(gòu)成盜竊罪。例如，店員在幫店主賣商品時趁其不備私藏錢物帶走，構(gòu)成盜竊罪。二是作為共同占有者的場合，下位者對財物有一定的處分權(quán)，某種程度上被認(rèn)為是從屬的占有者。這種從屬的占有者也有占有的意思，對財物的支配形式是與主要的占有者共同占有。例如，貨運(yùn)列車列車員在運(yùn)送貨物過程中，對貨物就有某種程度的支配權(quán)，應(yīng)該認(rèn)為是與貨主共同占有貨物，如果列車員（從屬的占有者）獨(dú)占了財物，那就侵害了貨主（主要占有者）的占有，構(gòu)成盜竊罪。三是作為獨(dú)立占有者的場合，在存在主從關(guān)系的條件下，如果從屬的占有者被委托對財物行使處分權(quán)，那么，財物的占有就應(yīng)該歸屬于這種從屬的占有者。例如，商店的掌柜（從屬占有者）受老板（主要占有者）委托管理商店的財物，他對商店的財物有處分權(quán)。如果掌柜私下取得商店的財物，構(gòu)成盜竊罪[3]（pp.45-47）。

我國刑法學(xué)理論研究起步較晚，過去又多為注釋性研究，即著重對刑法條文開展研究，理論的探究不多見。近年來，隨著刑法學(xué)理論研究的不斷深入，對上下、從屬關(guān)系之間的占有出現(xiàn)了不同的主張。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“刑法上的占有通常屬于上位者（店主），而不屬于下位者（店員）。即下位者事實(shí)上握有財物，或者事實(shí)上支配財物，也只不過是單純的監(jiān)視者或者占有輔助著。因此，下位者基于非法占有目的取走財物的，成立盜竊罪。但是如果上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有，下位者任意處分財物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成其他犯罪（如侵占罪）?！盵4]（p.90）第二種觀點(diǎn)原則同意前一觀點(diǎn)，但又認(rèn)為上述觀點(diǎn)對于“下位者”沒有解釋清楚，不同意上述觀點(diǎn)中把“下位者”等同于“占有輔助人”的主張，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮到店員的地位、權(quán)限等因素，把店員分為具有管理權(quán)限的經(jīng)理人員和沒有管理權(quán)限的一般臨時工，并認(rèn)為在有些情況下，上位者的占有當(dāng)中包含了對下位者的監(jiān)督內(nèi)容，此時的下位者沒有財物處分權(quán)，如果下位者排除了上位者的占有而取得了財物，就要構(gòu)成盜竊罪。反之，在上位者的占有由下位者代為行使時，如商店的店員替老板管理財物，店員擅自處分財物，就是將自己代為管理的財物據(jù)為己有，則構(gòu)成侵占罪（也可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪）[2]（p.90）。

筆者同意我國刑法理論中的第一種觀點(diǎn)，并認(rèn)為第二種觀點(diǎn)與第一種觀點(diǎn)并無差異，即便后者關(guān)于“下位者”分層次的解釋說明也并沒有脫離前者解釋的范圍。例如，第一種觀點(diǎn)把下位者分為“事實(shí)上握有財物，或者事實(shí)上支配財物”，以及“基于高度信賴關(guān)系而被授予某種程度的處分權(quán)的”兩種，前者的行為構(gòu)成盜竊罪，而后者則構(gòu)成侵占罪。第二種觀點(diǎn)把下位者分為“具有管理權(quán)限的經(jīng)理人員和沒有管理權(quán)限的一般臨時工”，認(rèn)為沒有管理權(quán)限的臨時工擅自處分財物構(gòu)成盜竊罪，而具有管理權(quán)限的店員私自處分財物則構(gòu)成侵占罪，甚至可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。其實(shí)，在第二種觀點(diǎn)中，具有管理權(quán)的管理人員的管理權(quán)限正是由于上位者對下位者的高度信賴產(chǎn)生的，而且第一種觀點(diǎn)已經(jīng)把下位者的層次分得很清楚，因此，第二種觀點(diǎn)并無新意。

“事實(shí)上握有或者事實(shí)上支配財物”的下位者，在普通法系構(gòu)成盜用罪主體。英國立法機(jī)關(guān)在盜竊罪的基礎(chǔ)上把盜竊罪一分為三：偷盜罪、盜用罪和詐騙罪，其中，盜用罪來自英國1529年的一項法律，是指受物主委托的人對該財產(chǎn)實(shí)行欺騙性轉(zhuǎn)變的行為?！笆芪镏魑械娜恕卑ㄆ腿?、職員以及任何被雇傭和委托的人。盜用罪中的受托人即可看作是無處分權(quán)的下位者，當(dāng)受托人私自處分被委托的財產(chǎn)時，即構(gòu)成盜用罪。這里的盜用罪與盜竊罪并無本質(zhì)區(qū)別。

三、包裝物的占有

包裝物的占有，是指受委托保管、搬運(yùn)的財物已被放入包裝器材中并且已被上鎖或者封口，這時，該包裝物應(yīng)歸誰占有，以及受托人將該包裝物或者其中的財物據(jù)為己有應(yīng)當(dāng)構(gòu)成何罪。對此，日本刑法學(xué)界有以下四種觀點(diǎn)：

第一，受托人占有說。認(rèn)為委托人將包裝物整體都交給受托人實(shí)際掌握控制，包裝物整體已與委托人脫離，從物理空間上來看，受托人完全控制了包裝物，因此，受托人無論是將包裝物整體，還是其中的財物據(jù)為己有都構(gòu)成侵占罪。

第二，委托人占有說。認(rèn)為財物既然已被包裝后上鎖、封口，雖然交給受托人保管、搬運(yùn)，但委托人無權(quán)開鎖或者拆封，更無權(quán)處置該包裝物。包裝物屬于委托人占有，因此，受托人無論處分包裝物整體還是抽取其中財物，都構(gòu)成盜竊罪。

第三，區(qū)別說。認(rèn)為包裝物的整體由受托人占有，而其中財物仍歸委托人占有。所以，對不同的占有包裝物的行為，應(yīng)區(qū)別對待。在包裝物整體已交給受托人并由受托人實(shí)際控制的情況下，包裝物的整體歸受托人占有。但是，對于其中的財務(wù)，由于委托人已經(jīng)上鎖或者封口，其目的就是防止任何人（包括受委托人在內(nèi)）處分其中的財物，因此，包括受委托人在內(nèi)的任何人都無權(quán)開鎖、拆封以及處分，委托人對包裝物內(nèi)的財物仍然保留占有。如果受托人拿走了整個包裝物，就構(gòu)成侵占罪；如果拿走其中的財物，則構(gòu)成盜竊罪。例如，投遞員拿走裝有支票的信件，構(gòu)成侵占罪；如果僅拿走信封內(nèi)的支票，則構(gòu)成盜竊罪。

第四，修正區(qū)別說。在區(qū)別說的基礎(chǔ)上派生出來兩種修正說。第一種修正說認(rèn)為，包裝物的整體，由受托人占有，因此，從物里空間上看，包裝物里面的財物也應(yīng)由委托人和受托人共同占有。如果受托人私自處分包裝里的財物，就侵犯了共同占有者的另一方即委托人對財物的占有，構(gòu)成盜竊罪；如果處分了包裝物整體，則意味著里面的財物同時也受到了侵犯。另一種修正說認(rèn)為，包裝物整體上歸受托人占有，里面的財物由受托人和委托人共同占有，受托人取得里面的財物，侵犯了共同占有，屬于侵占罪與盜竊罪的法條競合，按照法條競合的處理原則，應(yīng)定侵占罪。這兩種修正說的條件完全相同，只是處理原則不同，其結(jié)果也不同。前一種觀點(diǎn)按想象競合處理原則，得出了按照盜竊罪處理的結(jié)果；后一種觀點(diǎn)按法條競合原則處理，則得出了較輕的結(jié)果，及按侵占罪處理[3]（p.51）。實(shí)際上，我國刑法中對法條競合的處理原則是，一般情況下，采取從重處理原則。上述觀點(diǎn)為日本學(xué)者所提倡，對于我們而言，有一定的借鑒意義。

對于包裝物的占有的各種觀點(diǎn)，我國學(xué)者有不同的理解，但多數(shù)贊同區(qū)別說[5]（p.150）。也有學(xué)者認(rèn)為，委托者占有說較為合理[3]（p.50）。盡管對區(qū)別說持肯定意見的學(xué)者占多數(shù)，但一般又都會提及區(qū)別說可能導(dǎo)致罪刑關(guān)系失衡的問題：由于這種觀點(diǎn)把包裝物的外形與內(nèi)容人為地割裂開來，認(rèn)為包裝物整體上由受托人占有，但其內(nèi)容仍為委托人占有，受托人取得整個包裝物，構(gòu)成處罰較輕的侵占罪；而只拿走其中財物的一部分，卻構(gòu)成量刑較重的盜竊罪，顯然不公平，導(dǎo)致罪與刑失衡。對此，多數(shù)學(xué)者的解釋是：既然包裝物已經(jīng)被上鎖、封口，說明其里面的財物仍由委托人控制，盡管在物理空間上委托人并不實(shí)際占有包裝物里面的財物，但在事實(shí)上（即所有關(guān)系上）則應(yīng)由委托人占有，受托人占有的是包裝物整體。因此，受托人侵吞包裝物里面的財物，即把委托人的財物據(jù)為己有，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。也有學(xué)者認(rèn)為， 解決罪行失衡的問題，“可以這樣考慮，即包裝物之內(nèi)的內(nèi)容即財物為委托人占有，而包裝物本身則為受托人單獨(dú)占有，因此，在受托人侵吞整個包裝物整體的時候，就是對作為內(nèi)容的財物的盜竊和對包裝物的侵占（即一個行為觸犯兩個罪名——筆者注），后者為前者所吸收，二者之間成立想象競合的關(guān)系”[2]（p.5）。還有學(xué)者認(rèn)為，至于受托人將封緘物整體據(jù)為己有的行為成立何罪，則取決于該行為是否不法占有了內(nèi)容物。如果受托人不法取得封緘物整體，但只要不能認(rèn)定受托人已經(jīng)不法占有了其中的內(nèi)容物，被害人對內(nèi)容物的占有就沒有受到侵害，難以認(rèn)定為盜竊；如果受托人不法取得封緘物的整體，并能夠認(rèn)定受托人因?yàn)榇蜷_封緘物、出賣封緘物整體的行為而不法占有了內(nèi)容物，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪[4]（p.877）。

筆者贊成區(qū)別說的主張。從我國立法例上看，我國刑法也持這種觀點(diǎn)。刑法第253條規(guī)定：“郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的，處2年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而竊取財物的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰?！毙谭ㄖ赃@樣規(guī)定，是把二者作為想象的競合關(guān)系從一重罪而處理。

四、生前占有我國刑法學(xué)著作中，一般稱為“死者的占有”。筆者認(rèn)為，這種提法不科學(xué)準(zhǔn)確，因?yàn)樾谭ㄉ系恼加惺且允聦?shí)上的控制、支配財物為前提的，人死之后不可能再占有財物，因此，本文提及這個問題，一律稱之為“生前占有”。

傳統(tǒng)理論或者刑法學(xué)通說將這個問題稱為“死者的占有”，由此就引發(fā)出一個問題：死者能不能占有？傳統(tǒng)理論也認(rèn)為死者不能占有，但理由表述不清，有的則干脆回避了這一問題。筆者認(rèn)為，構(gòu)成占有必須具備兩個基本條件，缺一不可：一是要有占有的意思，二是能夠?qū)嶋H（即在事實(shí)上）占有。人死之后既不能產(chǎn)生意識，更無法行動。那么，死者哪來的占有？因此，這種表述是不科學(xué)的。一個人死后財產(chǎn)被侵占，其實(shí)被侵占的財產(chǎn)是死者生前占有的財產(chǎn)，因此，筆者認(rèn)為，稱作“生前占有”更加準(zhǔn)確、科學(xué)。

生前占有死后被侵犯的財產(chǎn)有三種情況：一是出于搶劫的故意殺害他人后當(dāng)場取得財物；二是將人殺害后產(chǎn)生奪取死者財物的意圖；三是第三人取得死者財物的行為。

（一）出于搶劫的故意殺害他人當(dāng)場取得財物的行為如何認(rèn)定

我國刑法學(xué)界對此的通說是構(gòu)成搶劫罪，司法解釋也持此觀點(diǎn)。對此，日本等大陸法系國家學(xué)者有不同觀點(diǎn)：

一是認(rèn)為被害人在死亡的同時其占有的財物就轉(zhuǎn)移給了繼承人，因此，侵犯了被害人生前占有的財物，實(shí)際上就等于侵犯了繼承人的占有和繼承權(quán)；二是認(rèn)為被害人在被害的瞬間財物的占有就發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即轉(zhuǎn)移到了行為人手中；三是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)做全面、統(tǒng)一的考察。被害人生前擁有對財物的占有，行為人通過殺害被害人、盜竊被害人財物等一系列行為，將被害人財物轉(zhuǎn)移到了自己手中，涉嫌侵犯了被害人的占有。最后一種觀點(diǎn)與本文觀點(diǎn)基本相同，認(rèn)為以殺害被害人為手段來奪取被害人財物，是對被害人生前占有的侵犯。

有學(xué)者針對上述第二種觀點(diǎn)提出了搶劫罪是一種復(fù)行為，既要有侵害人身手段行為，又要有取得財產(chǎn)的目的行為。如果說行為人殺害被害人的瞬間就取得占有了其財物，這就否定了取得占有行為在搶劫罪中的意義，即混淆了既遂與未遂的界限。并且認(rèn)為我國刑法理論通說不承認(rèn)搶劫罪存在未遂問題是不合適的，肯定搶劫罪同其他財產(chǎn)犯罪一樣有既遂與未遂之分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以行為人是否取得財物來論既未遂[6]（p.893）。

筆者贊成這種觀點(diǎn)，理由也基本相同，需要指出的是，這個問題已經(jīng)得到解決。2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條規(guī)定，搶劫罪是復(fù)雜客體，既侵犯財產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂。既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂。至此，搶劫罪的既遂與未遂之爭已經(jīng)得到解決。

（二）將被害人殺害之后又產(chǎn)生奪取財物的意思的行為如何認(rèn)定

我國傳統(tǒng)刑法理論有兩種觀點(diǎn)：權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為，出于其他目的（而非奪取財物目的——筆者注）殺人后見財起意，拿走數(shù)額較大的財物的，構(gòu)成故意殺人罪和盜竊罪[6]（p.893）。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，殺人以后見財起意，又將被害人財物拿走的，對此應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪和搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰，因?yàn)樾袨槿嘶跉⑷说墓室?，?shí)施了殺人的行為，構(gòu)成故意殺人罪，后又基于非法占有被害人財物的故意實(shí)施了搶劫了行為，構(gòu)成搶劫罪，且這兩種罪之間沒有內(nèi)在的牽連關(guān)系[7]（p.99）。我國司法解釋對此持第一種觀點(diǎn)，規(guī)定“實(shí)施故意殺人犯罪行為之后，臨時起意拿走他人財物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰”參見2005年6月8日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條。。

對于這一問題，大陸法系國家刑法理論有以下四種觀點(diǎn)：

一是認(rèn)為構(gòu)成搶劫罪。例如，有觀點(diǎn)主張，行為人是利用自己的殺人行為所產(chǎn)生的被害人不能抗拒的狀態(tài)，奪取其所持有的物品，因而構(gòu)成搶劫罪[3]（p. 57）。

二是認(rèn)為成立盜竊罪。這種觀點(diǎn)的主要依據(jù)是承認(rèn)死者占有說，認(rèn)為死者可以成為占有的主體，拿走死者的財物，侵犯了死者對財物的占有，因而構(gòu)成盜竊罪。這是德國和日本等國家的主流觀點(diǎn)。

三是認(rèn)為構(gòu)成侵占脫離占有物罪。這種觀點(diǎn)既不承認(rèn)死者占有說，也不同意被害人生前占有的觀點(diǎn)，認(rèn)為一方面人在死亡的同時也就消失了對財物的占有；另一方面，被害人生前占有的財物在被害人死亡之后實(shí)際上已不屬于任何人所有，成為脫離了原占有人占有的物品。日本等國家刑法對此種行為規(guī)定了侵占脫離占有物罪，并且規(guī)定應(yīng)當(dāng)與此前實(shí)施的殺人罪數(shù)罪并罰。

四是區(qū)別說。認(rèn)為在一般情況下，應(yīng)構(gòu)成侵占脫離占有物罪，但在難以確定被害人是否已經(jīng)死亡的情況下拿走其財物時，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。二者的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)在于被害人是否已經(jīng)死亡，但在實(shí)踐中很難區(qū)分。

此外，我國也有學(xué)者認(rèn)為，將被害人殺害后又見財起意、拿走被害人財物的行為，構(gòu)成侵占罪，其基本觀點(diǎn)是不承認(rèn)死者的占有，也不認(rèn)為拿走被害人的財物實(shí)際上是侵害了繼承人的占有，因?yàn)樵诒缓θ怂劳鲋笾灰湄斘镞€沒有被其繼承人實(shí)際上控制和支配，就不能認(rèn)為是侵犯了繼承了的占有[8]（p.99）。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)各有利弊，因?yàn)樾袨槿藲⒑Ρ缓θ撕?，又見財起意拿走財物，是兩個獨(dú)立的行為，二者之間沒有必然聯(lián)系，前一個行為作為殺人罪獨(dú)立存在，后一個行為的定性不能一概而論，應(yīng)區(qū)別對待。

搶劫罪說的問題在于將兩個獨(dú)立的罪名混為一談，在上述認(rèn)定構(gòu)成搶劫罪的情況下， 行為人在殺害被害人時并沒有奪取財物的故意，這種故意是殺人之后才產(chǎn)生的，因而不能將殺人行為作為奪取財物的手段。同時，把兩個獨(dú)立的罪名看作是一種牽連行為，有放縱犯罪之嫌。

盜竊罪說的理論依據(jù)有兩個：一是承認(rèn)死者的占有，認(rèn)為死者仍有占有能力，并可成為占有的主體。例如，有學(xué)者認(rèn)為，在奪取財物的行為和殺害行為在時間、場所非常接近的情況下（殺害與財物的同時奪取），行為人應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪[5]（p.116）。由于本文不承認(rèn)死者有占有的能力，故不同意這種觀點(diǎn)，盜竊罪說的第二個理由是認(rèn)為，這種行為侵害了繼承人的繼承權(quán)，因而構(gòu)成盜竊罪。有學(xué)者認(rèn)為，在被害人家中將其殺害后，產(chǎn)生了取得其所戴金銀首飾的意圖，并當(dāng)場拿走了該財物。由于死者與其繼承人同住一室，死者所在位置是家中，其生前所持財物應(yīng)視為在繼承人的占有之下，行為人拿走該財物，實(shí)質(zhì)上侵害了繼承人對該財物的占有，即構(gòu)成盜竊罪[3]（p.57）。這種觀點(diǎn)同時又認(rèn)為，繼承人并非在所有情況下，都自然占有死者（被繼承人）的財物。比如，被害人在荒郊野外被殺害，其隨身所持物品在其死后雖然已歸繼承人所有，但卻不在繼承人的占有之下，（屬于脫離占有物），所以，拿走這種財物不可能構(gòu)成盜竊罪。筆者不贊同這種觀點(diǎn)。首先，雖然上述兩種情況發(fā)生地點(diǎn)不同，但死者生前的占有并非實(shí)際發(fā)生轉(zhuǎn)移。即便是第一種情況，被害人死在家中，其財產(chǎn)也并沒有實(shí)際被其繼承人占有，只能說從民法角度來理解為財產(chǎn)繼承的開始（但財產(chǎn)并未實(shí)際轉(zhuǎn)移到繼承人手中，繼承人在刑事意義上的占有還未發(fā)生）；認(rèn)為第一種情況構(gòu)成盜竊罪而第二種情況不構(gòu)成盜竊罪的觀點(diǎn)似乎也不妥當(dāng)，二者的區(qū)別僅在于死亡地點(diǎn)不同，其他一切都沒有變化，這種觀點(diǎn)的確值得商榷。如果說被害人與其繼承人同住一室即構(gòu)成盜竊罪、死在荒郊野外就不構(gòu)成盜竊罪，那么，如果被害人與其繼承人不住一室，同一小區(qū)甚至同一城市，又構(gòu)成何罪？顯然這種以死者地點(diǎn)來劃分行為性質(zhì)的觀點(diǎn)難以令人信服。

區(qū)別說的弊端在于在現(xiàn)實(shí)生活中，行為人在拿走被害人的財物時被害人處于何種狀態(tài)（是否已經(jīng)死亡）難以判定。另一方面，行為人拿走財物時，被害人一息尚存或者剛剛死亡幾分鐘、幾小時并無本質(zhì)區(qū)別，因此，以被害人是否死亡判斷行為人拿走財物的行為的性質(zhì)，實(shí)踐中確實(shí)難以掌握。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果無法認(rèn)定拿走財物時被害人是否已經(jīng)死亡，根據(jù)疑罪從輕原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占脫離占有物的行為[3]（p.61）。

比較而言，侵占脫離占有物罪這是日本等大陸法系國家刑法中的一個罪名，也有學(xué)者譯為“脫離占有物侵占罪”。筆者認(rèn)為，這種譯法更加準(zhǔn)確，能更充分表達(dá)立法原意，因此，采取這種譯法。的觀點(diǎn)比較合理，因?yàn)槿怂乐缶蜔o法繼續(xù)占有財物，被害人生前占有的財物在遺產(chǎn)繼承實(shí)際發(fā)生之前，從刑法學(xué)意義上看不屬任何人占有，而屬于脫離了占有的財物。因此，行為人殺害被害人之后見財起意。拿走被害人財物的，由于被害人已經(jīng)死亡不能繼續(xù)占有財物，所以，不存在侵害占有的問題，這種行為在日本刑法中成立侵占脫離占有物罪，并應(yīng)與殺人罪數(shù)罪并罰。

筆者認(rèn)為，行為人將被害人殺害之后又產(chǎn)生奪取物的意思，并拿走該財物的，是兩個獨(dú)立的行為，前者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪，后者則應(yīng)酌情處理。如果財物價值較低，尚未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，即不宜按犯罪處理。如果財物價值較高，已達(dá)立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)定罪。至于具體罪名，則應(yīng)根據(jù)行為性質(zhì)視具體案情來定。但無論認(rèn)定構(gòu)成何罪犯罪，都應(yīng)與故意殺人罪數(shù)罪并罰。

（三）第三人取得死者財物的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

首先強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：學(xué)界通說對此表述為“無關(guān)的第三者”來代替本文的“第三人”，本文之所以采取“第三人”而非“第三者”的概念，一是這樣成為更加科學(xué)、準(zhǔn)確，二是避免與民事中的“第三者”引起歧義，便于論述。

第三人取得死者財物，是指與加害行為毫無關(guān)系的第三人，在他人死亡后拿走死者生前所占有的財物的行為。對此，應(yīng)當(dāng)如何處理，國內(nèi)外學(xué)界有以下觀點(diǎn)：

1國外的學(xué)說。在日本等大陸法系國家，主要有以下觀點(diǎn)：

一是盜竊罪說。其根據(jù)是認(rèn)為死者仍然能夠成為占有的主體，仍然繼續(xù)占有財物，所以，第三人拿走死者的財物即構(gòu)成盜竊罪。筆者認(rèn)為，死者無法繼續(xù)占有財物，因此，這種觀點(diǎn)缺乏理論依據(jù)。

二是侵占脫離占有物罪說。認(rèn)為既然死者不能繼續(xù)占有財物，那么死者生前的財物就成了脫離占有物。第三人拿走這種財物，就成立侵占脫離占有物罪。

三是區(qū)別說。這種觀點(diǎn)把第三人拿走死者財物分為兩種情況并構(gòu)成不同犯罪：如果第三人在死者死亡之后立即拿走財物，即成立盜竊罪，其理由是死者享有短暫的繼續(xù)占有；如果第三人在死者死后經(jīng)過了很長時間才拿走財物，成立侵占脫離占有物罪，因經(jīng)過了一段時間之后，死者的財物已經(jīng)成了脫離占有物。

筆者認(rèn)為，上述第二種觀點(diǎn)比較符合現(xiàn)實(shí)實(shí)際，能夠比較好地解決這個問題；第三種觀點(diǎn)以死亡時間作為定性的依據(jù)是不科學(xué)的，因?yàn)樗勒吲c財物之間的關(guān)系并不因?yàn)樗劳鰰r間的變化而發(fā)生變化。這種觀點(diǎn)的本質(zhì)與將被害人殺害后見財起意而拿走被害人財物的區(qū)別說相同，同樣缺乏令人信服的理由。

2我國的學(xué)說。我國傳統(tǒng)刑法并不關(guān)注這一問題，但近年來，有些學(xué)者逐漸重視到這個問題，在對此進(jìn)行研究的同時，形成了自己的觀點(diǎn)。具體如下：

一是侵占罪說。這種觀點(diǎn)的理論依據(jù)是否定死者占有說，認(rèn)為既然死者不能繼續(xù)占有，拿走財物的又是與殺人行為無關(guān)的第三人，取財行為和殺人行為無關(guān)，殺人行為不是取財行為的手段，結(jié)合刑法關(guān)于遺忘物的規(guī)定，依國民現(xiàn)有的接受能力，應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。

二是區(qū)別說。認(rèn)為考慮到占有概念絕對性，第三人從死亡現(xiàn)場撿取財物的，或行人從因車禍而死亡者身上取得財物的行為與殺人者殺害他人后，取得財物的行為沒有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。但考慮到盜竊罪是重罪，對第三人定盜竊罪有失之過嚴(yán)之嫌，所以，能否按侵占遺忘物適用侵占罪還有必要進(jìn)一步討論[5]（p.116）。

筆者認(rèn)為，對此不能一概而論，應(yīng)依據(jù)具體案情做出不同處理：死者剛剛死亡的現(xiàn)場的財物，按常理分析第三人應(yīng)當(dāng)能夠判定是死者生前占有的而趁人不備拿走的，如果達(dá)到法定數(shù)額，成立盜竊罪；尚未達(dá)到法定數(shù)額的，不應(yīng)按犯罪處理。對于尸體已經(jīng)腐爛、不能判定財物主人的，第三人據(jù)為己有的，可按刑法第270條第二款規(guī)定來處理：數(shù)額較大、拒不交出的，按侵占罪處罰；雖然數(shù)額較大，但經(jīng)財物合法所有（占有）人追繳、討要即返還的，不應(yīng)按犯罪處理。

五、遺忘物的占有

討論這個問題之前，有必要厘清遺棄、遺忘、遺失三個概念的關(guān)系。

我國刑法學(xué)界及日本等大陸法系國家對遺棄的概念很少有人研究，立法上也幾乎不涉及這個問題。遺棄，是指物主主動放棄對財物的占（所）有。在美國刑法中，占有遺棄物即占有被物主遺棄的財產(chǎn)不是非法獲取，因而不能構(gòu)成犯罪[9]（p.246）。這一觀點(diǎn)已被多數(shù)國家所接受，繼續(xù)討論已無意義。問題在如何看待遺忘物與遺失物的關(guān)系，即是否承認(rèn)二者之間存在區(qū)別。

（一）遺忘物與遺失物的關(guān)系，即是否存在區(qū)別

對此，國內(nèi)學(xué)者有不同的主張，主要有肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)。

1.肯定說。認(rèn)為遺忘物與遺失物存在區(qū)別，前者是指本應(yīng)攜帶因?yàn)檫z忘而沒有帶走的財物，例如，在商場購物時落在柜臺上的錢包，在飯店吃飯后忘記穿走的大衣，等等；后者是指失主丟失的財物。二者主要區(qū)別為：第一，前者一般脫離物主時間較短，經(jīng)過回憶一般能知道財物的位置，也比較容易找回；后者由于脫離物主時間較長，不知落在何處，也難以找回；第二，前者一般沒有完全脫離物主的控制范圍；后者則完全脫離了物主的控制參見高銘暄主編：《刑法專論》（下編），高等教育出版社2002年版，第751頁；黃太云、滕煒主編：《中華人民共和國刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第386頁；趙秉志著：《侵犯財產(chǎn)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第262—263頁。。還有學(xué)者主張，應(yīng)從相關(guān)法律的協(xié)調(diào)性上，以及立法改革的變化上來認(rèn)識法律術(shù)語的確切含義。認(rèn)為我國《民法通則》第79條第二款規(guī)定：“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此而支付的費(fèi)用由失主償還?！笨梢姡覈穹ㄊ褂玫氖沁z失物的概念。另一方面，雖然在修訂1979年刑法典過程中，也曾使用過遺失物的概念，例如，《中華人民共和國刑法修改稿》（全國人民法工委，1995年8月8日）第五章侵犯財產(chǎn)罪第7條第2款規(guī)定：“侵占埋藏物、漂流物或者遺失物，數(shù)額較大的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡谡酵ㄟ^的修訂稿中，還是使用了遺忘物的概念。可見，立法者還是嚴(yán)格區(qū)別遺忘物和遺失物的。

2.否定說。認(rèn)為遺忘與遺失并無區(qū)別，只是義同詞不同，因此，沒有必要進(jìn)行區(qū)分。其理由是把財產(chǎn)置放的場地、時間、被害人記憶能力的強(qiáng)弱，作為區(qū)分遺忘物與遺失物的標(biāo)準(zhǔn)，并不科學(xué)，也不合理。對被告人是否定罪，取決于被害人的記憶能力，被害人能夠記得遺置的時間、地點(diǎn)，就是遺忘物，被告人就有罪；反之，被告人無罪，這就違反了犯罪是危害行為的刑法學(xué)基本原理。同時，遺忘物和遺失物也具有不可分性。事實(shí)上，區(qū)別遺忘物與遺失物是相當(dāng)困難甚至是不可能的。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅持遺忘物、遺失物區(qū)別說，即將二者區(qū)別對待，除贊成肯定說的理由之外，還應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：一是嚴(yán)格意義上講二者屬于不同的部門法范疇，前者屬于刑事范疇，后者屬于民事范疇；二是遺忘物與遺失物的根本區(qū)別在于二者主觀方面不同，遺忘物是由于物主因疏忽大意而使財物脫離了物主的控制，其結(jié)果的發(fā)生沒有外力作用；遺失物脫離物主并非由于物主疏忽大意所致，而多為外界原因（外力作用）的結(jié)果，例如，財物被偷竊后又被遺棄。所以，在遺失的情況下，物主的主觀方面沒有過錯。因此，區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于主觀方面。

（二）區(qū)分遺忘物和遺失物，在司法實(shí)踐中具有重要意義

1有利于區(qū)別罪與非罪。按照我國刑法規(guī)定，侵占遺忘物數(shù)額較大、拒不返還的，構(gòu)成侵占罪。例如，甲到乙的水果攤上買香蕉時，將錢包落在水果攤上，乙發(fā)現(xiàn)里面有一萬元錢即將其藏起。甲走出不遠(yuǎn)即發(fā)現(xiàn)錢包丟失，并返回乙處詢問乙是否見到錢包，乙矢口否認(rèn)并拒絕交出錢包。本案中，甲將錢包遺忘在乙的水果攤是因?yàn)榧妆救酥饔^上疏忽大意，付款之后忘記拿走錢包，而乙經(jīng)過甲的詢問、討要拒不返還，其行為成立侵占罪。又如，丙出于報復(fù)目的將丁的電腦拿走并放到路邊，這時的電腦對于丁而言屬于遺失物（丁丟失了電腦，但丁在主觀上并不想丟失電腦），因?yàn)槎≈允υ撾娔X的占有，是由于丙的外力作用所致。假如此時行人戊途經(jīng)此處拾得該電腦，由于該電腦已成為脫離占有物，戊的行為又沒有侵犯丁的占有，我國刑法也未規(guī)定侵占脫離占有物罪，因此，戊的行為不應(yīng)按犯罪處理。

在曾經(jīng)轟動全國的深圳機(jī)場發(fā)生的梁麗“撿金案”中，我們可以受到同樣的啟發(fā)，并得出同樣的結(jié)論。公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，2008年12月9日，梁麗在上班期間，發(fā)現(xiàn)機(jī)場19號柜臺前1米黃線處的一輛行李手推車上有一個紙箱子，過了一兩分鐘后見無人取，未詢問任何人即將紙箱搬到自己的清潔手推車上。梁麗打開紙箱看到里面有大量黃金首飾（價值300萬元），下班時未告知任何人，把紙箱帶回家中。當(dāng)晚，警察到梁麗家中對其進(jìn)行盤問，梁麗否認(rèn)從機(jī)場帶回任何物品。警察發(fā)現(xiàn)其床下有一紙箱。梁麗遂被迫承認(rèn)該紙箱即是其從機(jī)場帶回的紙箱。2009年3月，深圳市寶安區(qū)以涉嫌盜竊罪批準(zhǔn)逮捕梁麗。2009年5月，梁麗案引起廣泛爭論，法學(xué)界眾多專家學(xué)者發(fā)表看法，有超過300萬網(wǎng)民參與了各種網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查。2009年9月，深圳市寶安區(qū)檢察院認(rèn)為梁麗的行為不構(gòu)成盜竊罪，做出不起訴決定，但認(rèn)為梁麗涉嫌侵占罪。由于侵占罪在我國刑法中屬于告訴才處理的案件，因此，是否起訴梁麗，由失主單位東莞金龍珠寶首飾有限公司決定。最終，失主單位東莞金龍珠寶首飾有限公司董事長決定不起訴梁麗。

筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的最終意見是正確的，理由如下：

第一，梁麗的行為不構(gòu)成盜竊罪。我國刑法學(xué)通說認(rèn)為盜竊行為應(yīng)以秘密盜取方式實(shí)施，本案中梁麗身處繁忙的機(jī)場大廳，在眾目睽睽之下，從行李手推車上將紙箱搬到自己的清潔手推車，很難認(rèn)定其是采取了秘密竊取的手段，與盜竊罪的客觀要件不符。

第二，梁麗行為的對象是他人的遺忘物，即已經(jīng)脫離了物主占有的財物。失主王某當(dāng)時急于趕班機(jī)，由于自己疏忽大意，將隨身攜帶裝有貴重物品的紙箱遺忘在候機(jī)大廳，導(dǎo)致梁麗以為是無主財產(chǎn)而將其拿走，侵犯了失主王某對其攜帶財物的占有，成立侵占罪。

第三，本案中梁麗雖然在警察的盤問之下，否認(rèn)從機(jī)場拿回紙箱并拒絕交出紙箱，符合我國刑法第270條第2款規(guī)定的“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出”的侵占罪的罪狀，符合侵占罪的構(gòu)成要件，但由于該罪屬于告訴才處理的犯罪，本案中，失主單位出于沒受財產(chǎn)損失的因素考慮，沒有起訴梁麗，并無不妥。

2應(yīng)當(dāng)區(qū)分占有遺忘物行為的屬性，即行為人是主動占有遺忘物還是被動占有遺忘物，討論二者的目的在于它們的法律后果不同。如前所述，水果攤主撿到失主錢包拒不歸還，可以成立侵占罪并無爭議。但實(shí)踐中往往有另一種情況，即行為人占有遺忘物不是出于自己的積極作為，而是被動地占有了他人的遺忘物，應(yīng)當(dāng)如何處理？這主要指因他人的認(rèn)識錯誤而交付給行為人財物的，例如，郵局誤投的郵件、小區(qū)保安誤送的樓上飄落的衣物等。在這種情況下，行為人原本沒有占有他人遺忘物的意圖，占有遺忘物后如果遺忘物數(shù)額較大，經(jīng)合法占（所）有人索要拒不返還的，也應(yīng)按侵占罪處理；反之，則不應(yīng)按犯罪處理。

六、錯誤匯款的占有

我國刑法學(xué)著作中，一般都從存款的歸屬的角度來研究這一問題，所以，都稱之為“存款的占有”。筆者認(rèn)為，研究這個問題的意義在于當(dāng)匯款發(fā)生錯誤時如何區(qū)分各方的責(zé)任并追究其刑事責(zé)任。因此，將其稱作“錯誤匯款的占有”，揭示了這一問題的本質(zhì)，使之更加科學(xué)準(zhǔn)確。

（一）日本學(xué)界和判例的主要觀點(diǎn)

1存款人占有說。認(rèn)為銀行的存款屬于存款名義人占有，這是日本的通說。這種觀點(diǎn)主張，錢一旦存入銀行，存款人與銀行之間就形成了債權(quán)關(guān)系，存款名義人隨時有權(quán)處分存款。因此，存款屬于存款名義人占有。

關(guān)于行為人侵吞他人存款的行為，日本判例有如下觀點(diǎn)：將代為保管的他人存款轉(zhuǎn)入自己或者第三人賬戶的，成立侵占罪；使用恐嚇或者欺騙手段讓他人向自己指定的賬戶匯款的，構(gòu)成敲詐勒索罪或者詐騙罪。

上述兩個問題與本文在此重點(diǎn)研究的行為人如何處理來自他人的錯誤匯款（包括他人錯誤匯到行為人能在自動取款機(jī)上提款的現(xiàn)金卡上的錯誤匯款，筆者注）的問題關(guān)系不大，因此，只是作為一種觀點(diǎn)予以介紹，在此并不進(jìn)行深入討論。

2銀行占有說。認(rèn)為錯誤匯入存款名義人賬戶的匯款，不應(yīng)由存款名義人占有，而應(yīng)由銀行占有。存款名義人對于錯誤匯入自己賬戶的匯款，在明知的情況下，有向銀行告知的義務(wù)；如果不告知并將錯誤匯款占為己有，則構(gòu)成詐騙罪[2]（p.105）。

對于錯誤匯款，日本刑法學(xué)界有截然相反的兩種觀點(diǎn)。

存款人占有說認(rèn)為，錯誤匯款由于是匯到存款人名下的賬戶，所以，應(yīng)由存款人占有。錯誤匯款，雖然事實(shí)上屬銀行占有，但由于在存款名義人賬戶內(nèi)，處分自己賬戶內(nèi)的存款的行為，不應(yīng)按盜竊罪處理，而應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵占脫離占有物罪。

銀行占有說認(rèn)為，錯誤匯款屬于銀行占有。有日本學(xué)者認(rèn)為，確實(shí)，存款的名義人履行一定手續(xù)的話，可以將存款取回，因此，在法律上看，存款名義人對錯誤存款似乎具有支配力量。但是，郵局或者銀行不是說只要履行手續(xù)，就能自動地讓人將存款從銀行取出，而必須是在確認(rèn)是真正的權(quán)利人之后，才允許取款，因此，存款事實(shí)上、法律上的支配效力還在銀行、郵局手中[10]（p.271）。另有學(xué)者反對這種觀點(diǎn)，認(rèn)為對于錯誤匯入的現(xiàn)金，銀行賬戶的名義人即行為人并不存在“事實(shí)上支配該現(xiàn)金的事實(shí)”，倒不如說，支店長對于該現(xiàn)金具有事實(shí)上的占有。因此，行為人用卡取錢行為，是違反支店長的意思，侵害了其占有，構(gòu)成盜竊罪；在銀行窗口取出該金錢的場合，則要構(gòu)成詐騙罪；如果行為人利用ATM機(jī)將該款項轉(zhuǎn)入其他人的賬戶的話，則構(gòu)成使用電子計算機(jī)詐騙罪[11]（p.178）。

（二）我國學(xué)者的觀點(diǎn)

我國學(xué)者以前幾乎沒人研究這個問題，直到2006年發(fā)生“許霆案”，錯誤匯款問題才納入刑法學(xué)者視野，并為一些刑法學(xué)家所關(guān)注。

2006年4月21日晚10時許，許霆來到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路廣州市商業(yè)銀行ATM提款機(jī)取款，結(jié)果取出1 000元之后，他發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元錢。之后許霆先后取款171筆，合計達(dá)175萬元。2006年4月24日，許霆辭職，攜款潛逃。2007年5月，許霆在陜西寶雞火車站被警方抓獲。當(dāng)年11月29日，廣州市中級人民法院以盜竊罪判處其無期徒刑。一審判決后在社會引起廣泛關(guān)注，各界人士紛紛發(fā)表看法。2008年1月14日，廣東省高級人民法院以事實(shí)不清為由將該案發(fā)回重審。2008年3月31日，廣州市中級人民法院重新開庭審理此案，以盜竊罪判處許霆5年有期徒刑，并處罰金2萬元，判決追繳其犯罪所得173 826元，返還受害單位。許霆不服提出上訴，同年5月22日，廣東省高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。

許霆案之前，曾有另一起相似案件，但在案發(fā)時沒有引起許霆案這樣的轟動。該案件的主角為何鵬，案發(fā)時系云南省公安專科學(xué)校大一學(xué)生。2001年3月2日，何鵬持余額為10元的金穗儲蓄卡到學(xué)校附近農(nóng)業(yè)銀行一臺ATM機(jī)上查詢家里所匯的生活費(fèi)是否到賬。何鵬發(fā)現(xiàn)，原本僅有10元錢的卡上在10的后面出現(xiàn)了許多“0”，隨即按鍵嘗試取出100元接著又連續(xù)按鍵6次取款4300元。在隨后的兩天里，何鵬分別從9臺ATM機(jī)上分215次共取款425 300元，總計取款429 700元。案發(fā)后，何鵬經(jīng)歷了一個曲折而又令人思考的過程：先是以涉嫌信用卡詐騙罪被刑拘，一周后被無罪釋放；當(dāng)年4月，何鵬以涉嫌盜竊罪被批準(zhǔn)逮捕，11月30日被取保候?qū)彛?002年3月，何鵬再次被批準(zhǔn)逮捕。同年7月，一審法院曲靖市中級人民法院以何鵬犯盜竊罪判處其無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，沒收個人全部財產(chǎn)。何鵬不服一審判決，上訴至云南省高級人民法院，被維持原判。許霆案發(fā)生后，何鵬案也引起了社會的廣泛注意。何鵬父母也從許霆案中看到了希望，重新向云南省高級人民法院提出申訴。云南省兩級法院對此高度重視，經(jīng)省法院再審認(rèn)為，原判決定罪準(zhǔn)確，但本案被告是在發(fā)現(xiàn)柜員機(jī)出現(xiàn)故障時臨時產(chǎn)生的犯意，按照柜員機(jī)的操作規(guī)程取款，這與有預(yù)謀的、采取破壞性手段盜竊相比有一定的偶然性。犯罪情節(jié)較輕，主觀惡意較小，且全部退贓，沒有造成實(shí)際損失，遂改判為有期徒刑8年零6個月。

對于上述案件的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，我國有學(xué)者認(rèn)為關(guān)鍵在銀行存款（實(shí)為ATM機(jī)中的現(xiàn)金）的占有到底歸屬于誰[2]（p.107），并強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)區(qū)分存款是否已經(jīng)進(jìn)儲戶的賬戶之內(nèi)。如果已經(jīng)進(jìn)入儲戶賬內(nèi)，就應(yīng)認(rèn)為屬于儲戶占有，何鵬案即屬于此種情況；如果尚未進(jìn)入儲戶賬內(nèi)，即應(yīng)認(rèn)為仍屬銀行占有，許霆案就是這種情況。例如，何鵬的卡上當(dāng)時顯示有存款達(dá)百萬之巨。百萬之巨的存款此時已在何鵬的實(shí)際控制、支配之下，隨時可取走。但何鵬明知不是自己的財產(chǎn)仍然據(jù)為己有，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪。許霆案與何鵬案有所區(qū)別。許霆在ATM機(jī)上取款時，其卡上并沒有顯示有多出原來數(shù)額的情況，也就是說許霆在取出1 000元后發(fā)現(xiàn)只被扣了1元錢，此后多次惡意利用ATM機(jī)故障提取現(xiàn)金。這時ATM機(jī)中的現(xiàn)金應(yīng)屬于銀行占有，因?yàn)锳TM機(jī)中的現(xiàn)金是銀行放進(jìn)的，ATM機(jī)屬于銀行所有，ATM機(jī)中的現(xiàn)金自然也屬于銀行占有，因此，許霆在銀行方面不知情的情況下，采取秘密手段將ATM機(jī)中的現(xiàn)金據(jù)為己有，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪[2]（pp.107-108）。

筆者同意我國學(xué)者的觀點(diǎn)及其理由，有一點(diǎn)補(bǔ)充：在錯誤匯款的情況下，銀行（匯款人）有過錯，即其錯在先，行為人的犯意在后，且為臨時起意，主觀惡性小，一般情況下造成的實(shí)際損失也不大，所以，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕處罰。當(dāng)然，對于擬在法定刑幅度以下判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)報請最高法院核準(zhǔn)。

[參 考 文 獻(xiàn)]

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（作者系黑龍江大學(xué)博士研究生）

[責(zé)任編輯 吳井泉]