蘇策

摘要：儒家思想在中國古代歷史進(jìn)程中長期占據(jù)統(tǒng)治地位，強調(diào)人的主觀方面，道德自律和人際和諧，歸根結(jié)底是為了維護(hù)封建等級制度。由于深刻的歷史原因，人們對法律程序的認(rèn)識仍然不夠，尤其是法律工作者在司法實踐中違反法律程序的現(xiàn)象還大量存在。因此，有必要進(jìn)一步加強理解程序法的價值體系，真正做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。

關(guān)鍵詞：法律程序;依法治國;司法實踐狀況

一、 法的本體認(rèn)識

（一）法的來源和釋義

法字，在中國古代的文獻(xiàn)當(dāng)中就有記錄，例如在西周金文中寫作“灋”， 在古代文獻(xiàn)中，稱法為刑，法與刑通用。在現(xiàn)代，法與法律是兩個有著明顯區(qū)別的詞語。法分為廣義之法和狹義之法。從廣義上說，法律是指對規(guī)制和制約的一切現(xiàn)象和規(guī)律，包括國家機關(guān)的法律和法律的規(guī)定。狹義上的法是與法律相對照的，即應(yīng)然之法，社會中的價值觀念，永恒的、普遍有效的正義原則和道德公理。

（二）法從何而來——法的起源學(xué)說

馬克思主義理論通過對法的起源探究，使得我們對法有了更加清晰深刻的理性認(rèn)識，在什么歷史時間、歷史條件，基于什么目的產(chǎn)生了法。關(guān)于法起源的學(xué)說，歷史上比較有影響的主要有神創(chuàng)說、理性說和契約說。

神創(chuàng)說的產(chǎn)生是由于古代人們對大自然的認(rèn)知程度不足，從而對一些大自然的正常季節(jié)更替、風(fēng)雨雷電現(xiàn)象，產(chǎn)生了一種盲目的崇拜和敬畏，同時，人們對自認(rèn)力量的盲目崇拜也就產(chǎn)生了一種精神寄托，宗教信仰就成為了這種精神寄托的最好方式。神創(chuàng)說的理論認(rèn)為，法是超人類力量的創(chuàng)造物，具有人格化的特點，法是由神的旨意產(chǎn)生的。神創(chuàng)說用超人間的力量來解釋法律，突出了宗教性。然而在21世紀(jì)的今天，隨著自然科學(xué)和社會科學(xué)的高度發(fā)展，這種理論已經(jīng)被大多數(shù)人所排斥。不可否認(rèn)，神創(chuàng)說是在古代人類對自然的認(rèn)識水平較低的條件下產(chǎn)生，在特定的人類歷史發(fā)展階段具有重要意義，宗教文化作為人類文明發(fā)展史上不可或缺的部分，在當(dāng)今仍然具有深刻廣泛的影響。

斯多葛學(xué)派中的西塞羅認(rèn)為人是自然賦予的理性。自然賦予了他們必須是正確的、合理的。近代自然法學(xué)派代表人物，比如格勞修斯、洛克等先賢都繼承了斯多葛學(xué)派和西塞羅的學(xué)說，非常重視法律的理性根源和特征。即令先賢康德越是經(jīng)常、越是執(zhí)著思考，越是無限敬畏和無限敬仰的燦爛星空和道德法則。黑格爾認(rèn)為，絕對精神就是世界理性，在自然界產(chǎn)生之前，這種理性就已經(jīng)存在了，絕對精神直到發(fā)展到自然階段才出現(xiàn)了人類，絕對精神也體現(xiàn)了人類理性，且隨著人類理性的發(fā)展，法得以產(chǎn)生。

在17、18世紀(jì)，自然法學(xué)派的學(xué)者支持契約說理論。自然法學(xué)派是現(xiàn)在世界范圍內(nèi)的主流法學(xué)派。英國哲學(xué)家霍布斯認(rèn)為，在自然狀態(tài)下，人類就像狼一樣，產(chǎn)生了所有反對一切戰(zhàn)爭的人，為了解決沖突，人都必須理性地構(gòu)建社會契約，然后才能產(chǎn)生真正的法律。普芬道夫的自然法思想吸收了格老秀斯、霍布斯等人的法學(xué)思想，他贊同霍布斯的人性觀，即自愛自利，也同意格勞秀斯的人性觀，即渴求社會生活，而從“天人合一”的原則，已經(jīng)成為了一種自然規(guī)律：對人類社會的破壞，人人都要極力捍衛(wèi)自己，他也強調(diào)了平等的法律原則。

二、 法律程序的理論基礎(chǔ)

（一）何為法律程序—法律程序的起源

法律程序在法律和訴訟法的歷史發(fā)展中占有極其重要的地位，甚至一些外國法學(xué)家認(rèn)為程序非常重要。從法律的角度看，程序是法律行為的過程、方式和聯(lián)系，使之成為一種決策的過程。法律程序是三個要素的統(tǒng)一，即法律的時間、方式和程序。以法律行為過程本身的價值評價為標(biāo)準(zhǔn)來劃分，可以把程序分為正當(dāng)程序和非正當(dāng)程序兩個類別。程序的現(xiàn)代觀念強調(diào)獨立的價值范疇，而不僅僅是實體法律規(guī)范的附庸或輔助手段。同時，存在著不同于強求統(tǒng)一的特定價值判斷和維護(hù)某種個人偏好的程序性價值。只有一部分而不是所有的法律程序是正當(dāng)?shù)?，正?dāng)程序中也包含著價值判斷的問題，即法律程序不等于正當(dāng)程序。正當(dāng)法律程序是英美法律程序中的最高原則，一般認(rèn)為，1215年6月15日英王約翰被迫簽署的憲法性的文件《自由大憲章》是正當(dāng)程序出現(xiàn)的歷史起源。大憲章是偉大的，最重要的是發(fā)展的共同規(guī)律，在歷史上形成的各種利益，如普通法院程序，大陪審程序，根據(jù)國王的法律對審判、個人保護(hù)、非議會同意不得征稅和其他程序。1354年，現(xiàn)代的正當(dāng)程序條款可以正式確立，即不遵守正當(dāng)程序，則不得對任何人（不論財富或社會地位）逮捕、監(jiān)禁、流放或被判處死刑。在美國由麥迪遜起草的《權(quán)利法案》的初稿中，正當(dāng)法律程序一詞是最早出現(xiàn)的，并于1791年在《美國憲法第五修正案》得以正式引入：也就是“非經(jīng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”。

（二）何為程序正義——程序正義的價值判斷

現(xiàn)代意義上的程序是一種有價值傾向的程序，含有一定的價值判斷的內(nèi)容。法制程序現(xiàn)代化帶來對于程序工具主義的挑戰(zhàn)，人們尋找外在的價值作為評價和構(gòu)建法律秩序?qū)崿F(xiàn)的新標(biāo)準(zhǔn)。其中，比較有影響的流派學(xué)說為經(jīng)濟(jì)理論、權(quán)利理論、契約理論和道德理論。

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的學(xué)者主張為了實現(xiàn)最大經(jīng)濟(jì)效益的目標(biāo)，來改革法律制度，運用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論及方法分析，法律活動及評論法律制度。由科斯所論述的科斯定理是全部經(jīng)濟(jì)分析學(xué)者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的重要理論基礎(chǔ)，而波斯納的經(jīng)濟(jì)法學(xué)即是科斯定理運用的表現(xiàn)。波斯納認(rèn)為，最大限度地減少法律實施過程中的經(jīng)濟(jì)耗費，是評價和設(shè)計法律程序時應(yīng)考慮的重要價值，也是司法活動應(yīng)達(dá)到的價值目標(biāo)。波斯納把人們互相交易中獲得利益的簡明經(jīng)濟(jì)理論和與市場經(jīng)濟(jì)效率有關(guān)的市場經(jīng)濟(jì)原理，用以法律制度和法學(xué)理論的研究，從而為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究奠定強大的理論基礎(chǔ)。

諾齊克認(rèn)為，國家只是個人權(quán)利的一個功能，是個人權(quán)利的空間，個人權(quán)利比國家權(quán)力重要。國家的性質(zhì)、合法性及其職能由個人權(quán)利來決定。他堅持個人有權(quán)作出決定，堅持排除一切干擾的個人原則。任何對個人權(quán)利不尊重的國家行為都是非正義的。支持契約理論的學(xué)者布坎南認(rèn)為，利益分配正義性是法律秩序?qū)崿F(xiàn)的重要影響因素，它源于一項契約，即在利益分配前各方對于分配的方法是否取得了一致的意見。布坎南的思想是認(rèn)為起點機會均等具有很重要的意義，其中也和程序本身的內(nèi)在價值有關(guān)系。然而，契約理論問世以來，其所面對的紛爭與挑戰(zhàn)不斷，契約理論的實踐價值以及正確性有待于時間的檢驗。

德沃金認(rèn)為法律是和道德之間關(guān)系十分密切， 即由法律原則給予的道德特征，使得法律具有非常高的權(quán)威性，同時也使得我們對法律非常的尊敬。 由于法律建筑在道德之上，所以得到我們的尊敬，而道德是人之所以為人的根本。德沃金認(rèn)為，在評價或設(shè)計一項法律時，應(yīng)該最大限度去減少法律實施的道德成本。道德成本不僅僅是因為錯誤的懲罰。如果和實體權(quán)利相分離，那么程序保障就是一項政策而不是一項原則，因為所有有關(guān)特定程序保障的要求，在這個時候都微弱的甚至可以忽略不計。

三、徒法不足以自行——法律程序我國現(xiàn)階段的司法實踐狀況

經(jīng)過新中國成立以來的法治建設(shè)，尤其是改革開放至今，我們初步建立了中國特色社會主義法律體系，確立了憲法及其相關(guān)法，民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法，一共七個法律部門。然而，法律有其自身的局限性，“徒善不足與為政，徒法不足以自行”，法律文本自身不能直接作用于社會，即使制定很好的法律，也需要執(zhí)法工作者或司法工作者正確的執(zhí)行和適用。在我國現(xiàn)階段司法實踐中司法工作人員遵守法律程序的狀況仍然存在許多問題。表現(xiàn)在法官、律師等人員在司法實踐中不按法律規(guī)定的程序辦事。正當(dāng)程序要求我們遵循決斷中立原則、過程正當(dāng)原則、程序參與原則、決斷理性原則。理解這四個原則的豐富內(nèi)涵，有助于我們對什么是正當(dāng)程序形成更加深刻的判斷。改革開放以來，我國在法治建設(shè)方面已經(jīng)取得了巨大的進(jìn)步，已經(jīng)基本解決了無法可依的狀況，然而有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的不正?，F(xiàn)象在當(dāng)今的司法環(huán)境下仍然存在，法治建設(shè)進(jìn)程遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)建設(shè)。

改革開放以來，中國通過經(jīng)濟(jì)水平的迅速提高，經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展，極大地增強了民眾的民族自尊心和自信心，我們有更多的機會來參與國家的各項事業(yè)，然而從法治建設(shè)的角度來說，我們?nèi)匀挥泻荛L的一段路程要走，在司法實踐當(dāng)中，尤其是比較偏遠(yuǎn)的地區(qū)，程序觀念仍然落后，存在大量不按程序辦事的情況，不利于保護(hù)民眾的權(quán)利。在大多數(shù)情況下，程序正義比實體正義更容易讓普通民眾接受。所以提高法律程序的建設(shè)，對于發(fā)展我國社會主義各項事業(yè)具有重要的意義。

四、結(jié)語

依法治國作為基本的國策和戰(zhàn)略方針，具有全局性、整體性、目的性和長期性特點。我們在加強立法工作，完善社會主義法律體系的基礎(chǔ)上，政府機關(guān)依法行政、司法機關(guān)依法履行職責(zé)、增強民眾的法律意識和法制觀念，對司法工作人員形成有效監(jiān)督，充分認(rèn)識到法律程序的重要意義?！胺ㄖ紊鐣睂⒉粌H僅是一個政治口號，將會深入到人民群眾的內(nèi)心當(dāng)中。

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（作者單位：華東政法大學(xué)法律學(xué)院）