摘要：上市公司控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓在我國股權(quán)分置改革前一直是上市公司并購的基本形式，要約收購僅是輔助手段。股權(quán)分置改革完成后，由于現(xiàn)行法在定價和審批等方面的限制，協(xié)議轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制，導(dǎo)致股改后我國控制權(quán)市場面臨空缺，證券市場資源配置功能喪失，公司并購裹足不前。未來應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行規(guī)則進(jìn)行改革，建立起以協(xié)議轉(zhuǎn)讓和證券商報價制度為特征的控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓制度。

關(guān)鍵詞：控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓；公司并購；協(xié)議定價

一、 協(xié)議定價是控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的本質(zhì)要求

控制權(quán)轉(zhuǎn)讓是公司法和公司治理理論和實踐的中心，從各國資本市場通行慣例看，上市公司控制權(quán)市場多以協(xié)議轉(zhuǎn)讓、大宗交易和要約收購為實現(xiàn)機制，且以協(xié)議轉(zhuǎn)讓為主要實現(xiàn)機制，大宗交易只有在協(xié)議轉(zhuǎn)讓無法進(jìn)行控制權(quán)轉(zhuǎn)移或者協(xié)議轉(zhuǎn)讓失去制度支持時，才負(fù)擔(dān)起控制權(quán)轉(zhuǎn)移的使命。

控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓，控制權(quán)投資者與目標(biāo)公司股東在證券交易所外協(xié)商定價，達(dá)成股份轉(zhuǎn)讓的合意，并按照雙方商定的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)。從股份成交數(shù)量和成交金額上看，控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓明顯超出了大宗交易的一般要求。

協(xié)議轉(zhuǎn)讓雖與集中競價交易、大宗交易等一樣，兼具法律行為和商行為的雙重性質(zhì)，必須遵循法定條款限制下的意思自治原則。但這種法定條款限制，只不過系基于商事交易安全、便捷的內(nèi)在要求，并沒有否定控制權(quán)轉(zhuǎn)讓私法自治的本質(zhì)特征：當(dāng)事人就控制權(quán)轉(zhuǎn)讓的必備條款尤其是價格條款自主協(xié)商、協(xié)議定價達(dá)成意思表示的一致是控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的基本要求。申言之，對控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的限制，不應(yīng)包括對價格條款的約束，應(yīng)當(dāng)允許雙方當(dāng)事人自由協(xié)商議定，不能強制要求其適用集中競價交易的基本規(guī)則。

二、 協(xié)議轉(zhuǎn)讓是上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要形式

股權(quán)分置改革前，我國資本市場上非流通股占2/3，流通股僅占1/3。在此種股權(quán)結(jié)構(gòu)下，僅靠在二級市場以要約收購的形式取得上市公司控制權(quán)是不現(xiàn)實的，惟有通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方可實現(xiàn)，故在股改完成前，協(xié)議轉(zhuǎn)讓是我國上市公司收購的基本形式。

1. 協(xié)議轉(zhuǎn)讓定價靈活，估值更準(zhǔn)確。目前市場上存在一個誤區(qū)，認(rèn)為控制權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格一定比集中競價交易價格高或低。實際上，控制權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格是波動的，既可能高于也可能低于競價交易的價格，完全由協(xié)議轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人根據(jù)估值而議定。但實事求是的說，與集中競價交易市場上的普通投資者相比，協(xié)議轉(zhuǎn)讓買賣雙方在估值方面更具專業(yè)性，所以控制權(quán)轉(zhuǎn)移更適合通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行。

2. 協(xié)議轉(zhuǎn)讓取得控制權(quán)的成本普遍比較低。協(xié)議轉(zhuǎn)讓只涉及特定的當(dāng)事人，比較容易就關(guān)鍵的價格條款達(dá)成一致，比起要約收購中的時間限制以及大宗交易中特定交易方式的限制，節(jié)省了交易成本。同時，協(xié)議轉(zhuǎn)讓的交易程序和法律控制相對簡單，信息披露要求簡單，交易費用低廉，收購者一次收購即可獲得充足的股份，可以迅速取得目標(biāo)公司控制權(quán)，無需受到二級市場收購慢走規(guī)則的限制。

三、 股權(quán)分置改革后定價機制約束了協(xié)議轉(zhuǎn)讓的發(fā)展

股權(quán)分置改革完成后，目前的證券交易制度仍然主要針對散戶持股、短期持股、投機性持股而設(shè)計，并沒有區(qū)分和考慮控制權(quán)轉(zhuǎn)移與機構(gòu)投資人大宗交易、長期持股等交易的特征。在制度設(shè)計上，其存在這樣一個錯誤的假定，即假定市場中的投資人類型都一樣，他們的投資目的也一樣。在此種單一的集中競價交易制度下，主管部分并未實質(zhì)區(qū)分證券投資者類型及其交易需求，并據(jù)此設(shè)置針對控制權(quán)投資者的控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓規(guī)則，反而比照集中競價交易制度，對協(xié)議轉(zhuǎn)讓的價格進(jìn)行限制，基本上消滅了控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的可能性，使得我國的公司并購被迫采取定向增發(fā)和吸收合并等形式。

1. 審批的限制。現(xiàn)行協(xié)議轉(zhuǎn)讓制度中存在諸多審批要求，以至于公共權(quán)力包辦代替了本應(yīng)由市場自己做出的判斷。而一旦出現(xiàn)問題，政府機關(guān)及相關(guān)機構(gòu)避之不及，無需承擔(dān)法律責(zé)任，結(jié)果使得此種審批或流于形式，或淪為權(quán)力尋租的工具。

此種限制，集中體現(xiàn)在國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門對國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓的審批上。依《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第14條、第27條和第40條之規(guī)定，國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓必須書面逐級報請省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門同意，對于未履行審批程序的協(xié)議轉(zhuǎn)讓，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部分有權(quán)終止該轉(zhuǎn)讓，并可起訴國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門將其對國有企業(yè)的內(nèi)部管理規(guī)則上升為市場行為的規(guī)則，這是反市場的。在目前市場結(jié)構(gòu)尚未完全形成的情況下，如果每一次國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓都需經(jīng)其批準(zhǔn)，不僅降低了國有股的流動性，壓低了其價格，還使得協(xié)議轉(zhuǎn)讓可能無法達(dá)成，進(jìn)一步壓縮了本就受限制的協(xié)議轉(zhuǎn)讓市場。

2. 定價制度的限制。協(xié)議轉(zhuǎn)讓制度的核心是定價政策。允許交易當(dāng)事人協(xié)商定價，是該制度的精髓。但是，現(xiàn)行規(guī)則否認(rèn)了市場的價格形成和發(fā)現(xiàn)功能，否認(rèn)了交易當(dāng)事人的意思自治。由于協(xié)議轉(zhuǎn)讓是大宗交易，不同于散戶的零售型交易。抹殺了批發(fā)和零售的區(qū)別，強制要求協(xié)議轉(zhuǎn)讓采取集中競價方式或平均價方式，導(dǎo)致對控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的投資者的壓榨，使得協(xié)議轉(zhuǎn)讓單邊保護(hù)的特點尤其突出。缺乏價格的契約確定機制，必將導(dǎo)致協(xié)議轉(zhuǎn)讓這種最重要的公司收購制度形同虛設(shè)。

（1）依《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第24條之規(guī)定，國有股東協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的價格應(yīng)當(dāng)以上市公司股份轉(zhuǎn)讓信息公告日（經(jīng)批準(zhǔn)不須公開股份轉(zhuǎn)讓信息的，以股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署日為準(zhǔn)）前30日的每日加權(quán)平均價格算術(shù)平均值為基礎(chǔ)確定；確需折價的，其最低價格不得低于該算術(shù)平均值的90%。如此規(guī)定，顯然是國資局基于國有資產(chǎn)保值、增值考慮，保值是底線，即賬面資產(chǎn)不能受損。國資局在審查國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓時也會以確保國有股轉(zhuǎn)讓不低于每股凈資產(chǎn)為審核標(biāo)準(zhǔn)，但此種非市場化的限制，卻嚴(yán)重違背了協(xié)議轉(zhuǎn)讓制度的基本理念，即買賣雙方在市場化環(huán)境下對交易價格的意思表示一致；同時此種對國有企業(yè)的特殊保護(hù)，也違反了市場主體平等的基本原則。

（2）依《上海證券交易所大宗交易實施細(xì)則》第10條之規(guī)定，大宗交易的成交價格，由買方和賣方在當(dāng)日最高和最低成交價格之間確定。該證券當(dāng)日無成交價的，以前收盤價為成交價。這使得以大宗交易為表現(xiàn)形式的控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓市場價格毫無彈性，投資者無法根據(jù)大額交易信息突破當(dāng)日成交價格區(qū)間進(jìn)行定價，其沒有價格決定權(quán)，只有數(shù)量報買報賣的權(quán)利，本質(zhì)上完全剝離了大宗交易價格的協(xié)商內(nèi)容，與國際市場上的協(xié)議轉(zhuǎn)讓、大宗交易制度大相徑庭。

正是由于協(xié)議轉(zhuǎn)讓價格的限制，使得需要說的的是，要約收購僅是上市公司收購的輔助手段。市場上關(guān)于強制性要約收購是上市公司收購基本形式的說法是錯誤的。我國《證券法》頒布十多年來，沒有一起通過強制性要約收購方式成功收購上市公司的案例就是明證。此外，吸收合并和定向增發(fā)，只不過是在《證券法》規(guī)定的強制性要約收購成為上市公司收購障礙的背景下，以規(guī)避法律的方式間接收購上市控制權(quán)的替代手段。吸收合并屬于公司合并范疇，定向增發(fā)則屬于增資范疇，二者變相成為上市公司控制權(quán)收購的替代手段，進(jìn)一步反襯出現(xiàn)行上市公司收購制度的不足與缺陷。

四、 單一的集中競價交易制度和證券登記制度對協(xié)議轉(zhuǎn)讓的限制

我國現(xiàn)有的交易制度主要針對散戶持股、短期持股、投機性持股而設(shè)計，沒有從分考慮控制權(quán)轉(zhuǎn)移與機構(gòu)投資人大宗交易、長期持股等交易的特征。在制度設(shè)計上，其存在這樣一個錯誤的假定，即假定市場中的投資人類型都一樣，他們的投資目的也一樣。在此種單一的集中競價交易制度下，主管部分并未實質(zhì)區(qū)分證券投資者類型及其交易需求，并據(jù)此設(shè)置針對控制權(quán)投資者的控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓規(guī)則，反而比照集中競價交易制度，制定出若干反市場的規(guī)范。諸多不合理的限制基本上消滅了控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的可能性，使得證券市場生產(chǎn)要素配置的功能化為烏有。

與國外成熟證券市場上作為公司收購核心制度的協(xié)議轉(zhuǎn)讓相比，我國協(xié)議轉(zhuǎn)讓制度適用的范圍非常狹窄，一些部門規(guī)章、業(yè)務(wù)規(guī)則不僅直接禁止了控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓，而且對未發(fā)生控制權(quán)變更的協(xié)議轉(zhuǎn)讓本身，也施加若干桎梏。

（1）協(xié)議轉(zhuǎn)讓僅適用于不發(fā)生控制權(quán)轉(zhuǎn)移的情形，控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓被直接禁止。根據(jù)《證券法》、《上市公司收購管理辦法》的規(guī)定，收購人擬通過協(xié)議方式收購一個上市公司股份超過30%時，會觸發(fā)強制要約收購義務(wù)。超過30%的部分，收購人應(yīng)當(dāng)改以要約收購的方式進(jìn)行后繼的股份增持，除非收購人向證監(jiān)會提出相應(yīng)豁免申請并獲得批準(zhǔn)。據(jù)此，收購人不能直接通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓取得上市公司控制權(quán)。

還需說明的是，根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，外資并購境內(nèi)企業(yè)采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式取得控制權(quán)時，其只須經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)即可。而內(nèi)資企業(yè)在并購中囿于前述要約收購的規(guī)定，卻不能享受此待遇，違反了資本平等原則。

（2）嚴(yán)格限制上市公司流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓的適用范圍，排除了協(xié)議轉(zhuǎn)讓與大宗交易銜接的可能性。協(xié)議轉(zhuǎn)讓具有制度生成功能，大宗交易是在協(xié)議轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，協(xié)議轉(zhuǎn)讓同樣可以通過大宗交易柜臺整體轉(zhuǎn)讓。但根據(jù)《上市公司流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)辦理暫行規(guī)則》之規(guī)定，上市公司流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓僅適于“與上市公司收購及股東權(quán)益變動相關(guān)的股份轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓雙方存在實際控制關(guān)系，或均受同一控制人所控制的；外國投資者戰(zhàn)略投資上市公司所涉及的股份轉(zhuǎn)讓”等幾種特殊情形，使得協(xié)議轉(zhuǎn)讓無法與大宗交易制度銜接起來。

（3）嚴(yán)格限制上市公司流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓的場所，排除了在場外交易市場進(jìn)行協(xié)議轉(zhuǎn)讓的可能性。依據(jù)《上市公司流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)辦理暫行規(guī)則》第2條規(guī)定，上市公司流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓必須在證券交易所進(jìn)行，嚴(yán)禁場外非法股票交易和轉(zhuǎn)讓。

（4）協(xié)議轉(zhuǎn)讓僅適用于一些特殊公司，如財務(wù)經(jīng)營面臨困難的ST公司，其他公司欲用協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)，需經(jīng)過證監(jiān)會的批準(zhǔn)。如此做法，不利于證券市場資源配置功能的實現(xiàn)。

五、 上市公司控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓限制制度的政策本質(zhì)及危害

1. 協(xié)議轉(zhuǎn)讓限制制度的政策本質(zhì)。目前，國資部門一方面強制要求國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓必經(jīng)其審批方可進(jìn)行。與非國有股權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)相比，對國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓的過多限制，導(dǎo)致國有股交易成本攀升，流動性變差。此種限制反映在價值上，必然會出現(xiàn)國有股定價低，非國有股定價高的局面。另一方面，國資部門違背市場規(guī)律強制要求國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓以集中競價交易的平均成交價成交。這種單方面追求國有股高價成交，否定協(xié)議轉(zhuǎn)讓依交易雙方協(xié)商合意定價之本質(zhì)的反市場約束，使得協(xié)議轉(zhuǎn)讓并購功能喪失殆盡，從根本上折射出國有資產(chǎn)管理部門寧愿不要公司并購，也不能讓國有資產(chǎn)損失的畸形心態(tài)。究其實質(zhì)，實為國資部門為了國有資產(chǎn)保值、增值，不惜否定各國證券市場中公認(rèn)的意思自治原則和協(xié)議定價原則，不惜否定市場經(jīng)濟(jì)中對所有主體均公平適用的基本市場原則。

2. 協(xié)議轉(zhuǎn)讓限制制度的危害。由于上市公司控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓面臨的種種限制，使得股改后協(xié)議轉(zhuǎn)讓基本上喪失了存在的基礎(chǔ)，從而基本上消滅了上市公司控制權(quán)市場，也使得證券資源配置的功能喪失殆盡。

首先，股改前協(xié)議轉(zhuǎn)讓在股改后已無用武之地。在全流通的市場環(huán)境下，原來持股相對集中的國有股、法人股都被打散進(jìn)入了二級市場流通，股權(quán)結(jié)構(gòu)將日益分散。如果說在股份分置時期我國還存在著以協(xié)議轉(zhuǎn)讓為主要實現(xiàn)機制的控制權(quán)轉(zhuǎn)讓市場，那么，股改完成后，由于前述種種限制，原服務(wù)于非流通股轉(zhuǎn)讓的協(xié)議轉(zhuǎn)讓就失去了其存在的基礎(chǔ)，進(jìn)而原有的控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓市場將不復(fù)存在！

其次，作為協(xié)議轉(zhuǎn)讓代替機制的大宗交易制度仍然無法承擔(dān)控制權(quán)轉(zhuǎn)讓的功能。如前所述，目前的大宗交易制度在價格發(fā)現(xiàn)機制上實行有彈性價格。即在當(dāng)日最高成交價和最低成交價間進(jìn)行協(xié)商確定，當(dāng)日無成交價的，以前收盤價為其交易價格。在股票市盈率偏高的情況下，潛在的收購方會因支付的成本過高而不愿從事控制權(quán)交易。退一步講，即使對當(dāng)前的大宗交易制度進(jìn)行改革，實施協(xié)商定價，則此交易價格必然會低于市價，此時又因與國資局希望在全流通環(huán)境下國有股在二級市場高價減持從而實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值的制度初衷相悖，得不到國資局的批準(zhǔn)。

在全流通環(huán)境下，整個市場呈現(xiàn)發(fā)散化的趨勢，但市場目前只有分散股權(quán)的集中競價交易制度，沒有集中股權(quán)的真正意義上的控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓和大宗交易。控制權(quán)投資者只能面向整個市場，通過要約收購的方式從散戶手中購買、累積股份以取得控制權(quán)。但此種收購方式耗時費力，其收購價格將會非常高昂，加之要約收購從來都是取得上市公司控制權(quán)對于一種輔助性措施，因此，我國公司并購市場無法再為控制權(quán)轉(zhuǎn)讓提供任何一種適當(dāng)?shù)闹贫龋?/p>

再次，證券市場資源配置功能無法充分發(fā)揮?？刂茩?quán)市場是實現(xiàn)證券市場資源有效配置的重要基礎(chǔ)。它既是調(diào)整存量資本的必要途徑，同時也是調(diào)整增量資本流向的必要方式。通過對控制權(quán)主體的篩選和持續(xù)威脅，促使管理層以公司價值和股東利益最大化為目標(biāo)改進(jìn)經(jīng)營管理，提高存量資本的利用效率；同時，控制權(quán)的轉(zhuǎn)讓伴隨著投資者對企業(yè)的重新估值和對企業(yè)未來經(jīng)營能力改善的良好預(yù)期，那些目前績效不佳但效率潛力巨大的企業(yè)就有機會獲得投資者的認(rèn)同，在配股、增發(fā)中贏得支持，從而使得市場增量資金保持較高的配置效率，控制權(quán)市場面臨缺失的嚴(yán)重后果，必然影響市場資源的優(yōu)化配置。但目前上市公司控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓受到的種種限制，使得證券市場無法通過公司并購優(yōu)化資源配置。

六、 結(jié)論

在目前全流通的市場環(huán)境下，為化解協(xié)議轉(zhuǎn)讓原本只服務(wù)于非流通股轉(zhuǎn)讓的矛盾，真正發(fā)展我們的公司并購市場，短期來看，可以將大宗交易制度與協(xié)議轉(zhuǎn)讓制度相結(jié)合。比如，可以在進(jìn)行大宗交易前，允許買賣雙方在場外協(xié)議定價，先期達(dá)成買賣協(xié)議，然后再進(jìn)入場內(nèi)通過大宗交易系統(tǒng)完成交易。我們可以讓大宗交易市場成為履行協(xié)議轉(zhuǎn)讓的場所，使協(xié)議轉(zhuǎn)讓制度重新煥發(fā)生機。但從長期來看，控制權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓必須回歸到其原有的定價協(xié)商、合意機制上來，允許當(dāng)事人以符合市場規(guī)律和公平合理的方式自由定價，并在此基礎(chǔ)上引入證券商報價機制。

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基金項目：甘肅省2014年度社科規(guī)劃項目“眾籌融資模式支持西部地區(qū)發(fā)展的法律問題研究”（項目號：14YB005）。

作者簡介：安邦坤（1985-），男，土家族，重慶市人，中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士生，研究方向為公司法學(xué)、證券法學(xué)。

收稿日期：2015-01-21。