對物防衛(wèi)的肯定論

摘要：關(guān)于對物防衛(wèi)的范圍，國內(nèi)的學者大多針對全部物的侵害做討論，或者單就行為人故意、過失驅(qū)使動物侵害防衛(wèi)人的情形討論，這種討論過于簡單化，不能考慮到所有對物防衛(wèi)的情形。關(guān)于對物防衛(wèi)的法律性質(zhì)，國內(nèi)及日本學者一般都是在討論“不法侵害”的含義中進行的，但是在我國正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件中，要求防衛(wèi)人“對不法侵害人造成損害”，因此需要考慮我國的刑法語境，重新審視對物防衛(wèi)的法律性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：對物防衛(wèi)；動物侵害；正當防衛(wèi)

中圖分類號：D9241文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）11-0077-02

作者簡介：李蔚然（1990-），女，漢族，內(nèi)蒙古呼倫貝爾人，華東政法大學研究生教育院2014級碩士研究生，研究方向：刑法。

一、對物防衛(wèi)的討論范圍

學者討論的對物防衛(wèi)的范圍①有如下特征：第一，對于物的侵害進行無差別的廣泛的討論。②即對防衛(wèi)人使用的棍棒或者是其他物造成的侵害，討論能否針對物進行防衛(wèi)。第二，針對其中的行為人故意或過失地使用物體侵害防衛(wèi)人的情形加以討論。③第三，特別針對動物自發(fā)地侵害防衛(wèi)人行為人的情形加以討論④，此時動物的飼主一般沒有過失。因此，對于物的侵害區(qū)分出不同情形就顯得必要。

有鑒于此，本文考慮到動物的侵害能涵蓋所有物的侵害的情形，并區(qū)分為如下幾種情況：第一，野生動物或無主動物自發(fā)地侵害防衛(wèi)人，防衛(wèi)人打擊該動物，不發(fā)生防衛(wèi)人對他人造成損害的問題，不必討論是否正當防衛(wèi)；第二，利用他人的動物侵害防衛(wèi)人，防衛(wèi)人打擊該動物的，并非對不法侵害人造成損害，不需討論是否為正當防衛(wèi)；第三，利用野生動物、無主動物或者防衛(wèi)人自己的動物侵害防衛(wèi)人，對動物的打擊并非對他人造成損害，也不需討論防衛(wèi)行為是否為正當防衛(wèi)；第四，利用自己的動物侵害防衛(wèi)人，容易肯定此種侵害存在“不法侵害人”，因此既可能針對動物也可能針對利用者進行正當防衛(wèi)；第五，利用自己的動物侵害防衛(wèi)人，但該利用起初并不對防衛(wèi)人的人身或財產(chǎn)造成危險，此后由于動物失去控制而侵害防衛(wèi)人，因此打擊該動物的，也是對他人造成損害的情形，可能成立正當防衛(wèi)；第六，他人的動物自發(fā)地侵害防衛(wèi)行為人，防衛(wèi)人打擊該動物，由于該動物系他人財物，需要討論防衛(wèi)行為人毀壞該財物的法律性質(zhì)。

筆者認為，最后一種情形的對物防衛(wèi)，其性質(zhì)較難認定，且在學界討論的也不多；又由于其具有典型性，只要肯定這種情形的對物防衛(wèi)就能肯定其他情形也成立正當防衛(wèi)，因此，本文后續(xù)部分主要是針對這種情形展開的。

二、理論研究的現(xiàn)狀及不足

關(guān)于對物防衛(wèi)的問題，學者沒有爭議地都將其放在正當防衛(wèi)論的章節(jié)里進行討論，即使著作的編排體例是先論述緊急避險的亦復(fù)如是。這本身就如“對物防衛(wèi)”的名稱一樣，體現(xiàn)了論者的傾向性意見。因為對于行為人實施的侵害，防衛(wèi)人沒有容忍義務(wù)，因此對于動物的侵害，防衛(wèi)人更無容忍的必要，“國民在面對人的侵害和面對動物的侵害時，對于后者的反擊里更容易成立違法阻卻事由”。因此，本文先介紹正當防衛(wèi)肯定論的觀點，后介紹正當防衛(wèi)否定論的觀點。

（一）對物防衛(wèi)肯定論

對物防衛(wèi)肯定論有如下三種觀點：

1認為違法性的本質(zhì)在于法益侵害的結(jié)果無價值論者承認對物防衛(wèi)。其理由是：依據(jù)客觀的違法性論，管理人是否具有故意、過失并不影響其行為具有違法性的評價，對違法行為就可以實施正當防衛(wèi)；根據(jù)刑法規(guī)范的“評價機能”，這種情況也可評價為“違法狀態(tài)”⑦；如果對所有人或管理人故意或過失引起的動物侵害，可以看作人的行為引起的侵害，可實施正當防衛(wèi)；相反的，并非人管理的動物等的侵害，或雖是無主物但是受保護的野獸的侵害，只能在符合緊急避險這一嚴格要件時排除違法性，因此導(dǎo)致不均衡⑧。

2部分行為無價值論者肯定對物防衛(wèi)。這主要是由于其遭到的反對理由太有說服力。起初，行為無價值論者認為違法性的本質(zhì)在于違反規(guī)范的意思，自然，動物等并無規(guī)范違反的意思，故不能評價為違法行為。反對者則認為，在他人的狗咬向自己的狗時，根本不可能逐一判斷究竟是否是基于主人的故意或者過失。故部分行為無價值論者也開始轉(zhuǎn)為承認對物防衛(wèi)。⑨其承認的理由是：對于諸如狗的襲擊是因為主人的故意或過失而造成的情形，也將其作為人的行為的延續(xù)而肯定正當防衛(wèi)；作為犯罪成立條件的“違法性的想法”并不需要與正當防衛(wèi)中的“急迫不正的侵害”的“不正”的含義相同。

3日本有持違法性統(tǒng)一性論的學者從民法與刑法的違法性的統(tǒng)一性的角度肯定正當防衛(wèi)。其理由是：日本民法第720條第2款明文否定對物防衛(wèi)情況下的損害賠償責任，將民法上的合法行為認定為刑法上的違法行為并不合理⑩；日本民法規(guī)定，為避免他人的動物引起的緊迫的危難而將該物損毀的場合（防御性緊急避險），不是緊急避險，而是和正當防衛(wèi)一樣，“不負損害賠償責任”，○11因此比照對物防衛(wèi)來處理。

但是，在我國刑法語境下，對物防衛(wèi)肯定論也存在缺陷：因此必須考慮防衛(wèi)對象的權(quán)屬關(guān)系。但是對物防衛(wèi)肯定論的學說都沒有對這兩個問題做出回答，這是學者主張對物防衛(wèi)成立緊急避險的重要原因。

（二）對物防衛(wèi)否定論

對物防衛(wèi)否定論的觀點也是肯定正當防衛(wèi)成立緊急避險的觀點，根據(jù)其提出的根據(jù)不同可以分為以下具體觀點：

1認為違法性的本質(zhì)在于違反規(guī)范的意思的行為無價值論者否定對物防衛(wèi)。其理由是：第一，自然，動物等并無規(guī)范違反的意思，故不能評價為違法行為；第二，不正當?shù)倪`法行為必須是基于人的意思的違法行為，動物的侵害不是正當防衛(wèi)的對象；第三，新客觀違法性論認為違法性只能看作和人的行為有關(guān)的問題；第四，侵害者具有能夠理解行為的“不法”的性質(zhì)的成分，即具有規(guī)范意識；從而區(qū)別故意過失和無過失?！?2

2根據(jù)侵害行為人是否利用物體侵害防衛(wèi)人肯定部分行為成立緊急避險。具體而言，認為行為人故意或者過失利用動物侵害防衛(wèi)人的，成立正當防衛(wèi)；而動物自發(fā)地侵害防衛(wèi)人的則成立緊急避險。○13

否定論的觀點能夠?qū)⑽锏那趾εc“不法侵害人”聯(lián)系起來，因而提供了較好的對物防衛(wèi)不構(gòu)成“正當防衛(wèi)”的理由。但還存在如下缺陷：第一，即使認為動物的侵害不成立正當防衛(wèi)，但是否成立緊急避險也必須說明理由，但對于對物防衛(wèi)討論的情形并不都是防衛(wèi)行為損害的法益不超過侵害法益的。例如，被告人牽著自己豢養(yǎng)的獵犬（價值近600日元），經(jīng)過A家門前，由于A喂養(yǎng)的看門犬（價值約150日元）咬過來，被告人便打死了A的看門犬。在這個事例中被告人打死A的看門犬就不是在“不得已”的條件下實施的。第二，緊急避險雖然阻卻刑法上的責任，但防衛(wèi)人卻可能要承擔民事責任，因此，可能將相同的事態(tài)根據(jù)物的權(quán)屬關(guān)系的不同認定為不同的違法阻卻事由，從而損害法的安定性。

針對否定論的上述缺點，本文贊成對物防衛(wèi)肯定論的觀點。

三、本文觀點及論證

（一）行為人無過失時，動物的侵害仍是“不法侵害人”的侵害

動物自發(fā)地侵害行為人，或者由于動物失去本來的控制，或者由于飼主無過失的行為引起。在這種場合，動物的所有人或管理人將作為財物的動物這一風險帶入社會中，由于動物具有容易自發(fā)地侵犯他人人身或者財物的性質(zhì)，因而使得他人常常只能采取打擊該動物的方式來保護自己的人身和財產(chǎn)，從而使防衛(wèi)人置于一種容易損害他人財物的風險之中。如果將這一風險分配給不特定的多數(shù)的社會人，那么社會治理的成本是巨大的，也不能取得良好的效果。反之，如果將這種風險分配給動物的所有人或管理人，則由于管理人能較好的控制危險源，從而取得較好的防范風險的效果。

（二）物的權(quán)屬關(guān)系不影響“對不法侵害人造成損害”的認定

我國刑法規(guī)定“對不法侵害人造成損害”是將對物防衛(wèi)認定為正當防衛(wèi)的最主要障礙，但是，筆者認為，不應(yīng)當根據(jù)物的權(quán)屬關(guān)系來認定對物防衛(wèi)的性質(zhì)。因為在被告人牽著自己豢養(yǎng)的獵犬（價值近600日元），經(jīng)過A家門前，由于A喂養(yǎng)的看門犬（價值約150日元）咬過來，被告人便打死了A的看門犬等的事例中，行為人根本不能夠判斷被告人所牽引的獵犬是自己豢養(yǎng)還是他人豢養(yǎng)。而且，即使此時獵犬為他人所有，與獵犬為被告人所有相比，防衛(wèi)行為人對該獵犬進行打擊的客觀行為沒有任何不同。此外，不可能認為，如果此獵犬權(quán)屬關(guān)系不明，那么就既不能認為防衛(wèi)人的行為成立正當防衛(wèi)，又不能認為防衛(wèi)人的行為成立緊急避險。但由于刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)的要件為“對不法侵害人造成損害”，因此對獵犬的打擊必須針對不法侵害人進行。

綜上所述，從規(guī)范解釋“不法侵害人”的角度，即使物的所有人或者管理人無過失，其物侵害防衛(wèi)人的，所有人或者管理人仍然為“不法侵害人”。此外，即使不考慮物的權(quán)屬關(guān)系，也能將防衛(wèi)人對物的打擊認定為“對不法侵害人造成的損害”，因此只要符合正當防衛(wèi)的其他條件，就可以肯定對物防衛(wèi)。對于其他行為人故意與過失的情形自不待言。

[注釋]

①對物防衛(wèi)的名稱本身就帶有傾向性，即或者承認針對物的侵害進行的防衛(wèi)成立正當防衛(wèi)，稱作“肯定對物防衛(wèi)”；或者否認其成立正當防衛(wèi)，即“否認對物防衛(wèi)”

②陳興良本體刑法學[M]北京：中國人民大學出版社，2011：258

③[日]大谷實刑法講義總論[M]黎宏譯北京：中國人民大學出版社，2008：257

④張明楷刑法學[M]四版北京：法律出版社，2011：194

[日]西田典之日本刑法總論[M]劉明祥，王韶武譯北京：中國人民大學出版社，2007：120

張明楷刑法學[M]四版北京：法律出版社，2011：194

⑦[日]西田典之日本刑法總論[M]劉明祥，王韶武譯北京：中國人民大學出版社，2007：120

⑧[日]大谷實刑法講義總論[M]黎宏譯北京：中國人民大學出版社，2008：257

⑨[日]西田典之日本刑法總論[M]劉明祥，王韶武譯北京：中國人民大學出版社，2007：120

⑩[日]西田典之日本刑法總論[M]劉明祥，王韶武譯北京：中國人民大學出版社，2007：120

○11[日]大谷實刑法講義總論[M]黎宏譯北京：中國人民大學出版社，2008：257

○12周光權(quán)刑法總論[M]北京：中國人民大學出版社，2007：203

○13黎宏刑法學[M]北京：法律出版社，2012：128

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