摘要：伴隨著社會(huì)大環(huán)境的不斷變化，犯罪形式的日漸復(fù)雜，斷然否定共同過(guò)失犯罪的存在，已無(wú)法適應(yīng)社會(huì)與司法實(shí)踐的需求，而法律的缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，更是放縱犯罪，嚴(yán)重破壞了司法的公正性。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立共同過(guò)失犯罪制度，向傳統(tǒng)的共同犯罪理論提出挑戰(zhàn)，追求刑事立法和理論的完善，從而服務(wù)司法實(shí)踐，保障受害人以及罪犯的切身利益。

關(guān)鍵詞：共同過(guò)失；過(guò)失犯罪；共同犯罪

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2015）05-0052-03

作者簡(jiǎn)介：沈瑩（1986-），女，杭州人，本科，浙江輝倫律師事務(wù)所律師，研究方向：刑事。

一、引言

在我國(guó)司法實(shí)踐中，因過(guò)失行為違反共同的注意義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的案例與日俱增。共同過(guò)失犯罪也就成為客觀存在，卻又不容忽視的社會(huì)現(xiàn)象。而共同過(guò)失犯罪是否歸屬于共同犯罪是刑法理論界頗受爭(zhēng)議的難點(diǎn)問(wèn)題。在傳統(tǒng)的界定中，共同犯罪僅局限于二人以上共同故意犯罪。我國(guó)刑法通過(guò)法律明確共同犯罪單指共同故意犯罪，并在第25條第2款指出：“二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！痹撘?guī)定在否認(rèn)共同過(guò)失犯罪歸屬于共同犯罪之列的同時(shí)，卻又從某種形式上肯定了共同過(guò)失犯罪形態(tài)的存在。雖然該項(xiàng)規(guī)定在一定程度上解決了共同過(guò)失犯罪的訴訟問(wèn)題，但也使得我國(guó)刑法固步自封，嚴(yán)重阻礙了刑法理論的發(fā)展。

二、我國(guó)確立共同過(guò)失犯罪的必要性

（一）確立共同過(guò)失犯罪是完善刑法理論及刑事立法的需要

我國(guó)刑法第25條的規(guī)定否認(rèn)了共同過(guò)失犯罪的同時(shí)，并提出司法實(shí)踐中共同過(guò)失犯罪的處理意見(jiàn)，從而有效地解決了司法實(shí)踐中的處理爭(zhēng)議。但是我國(guó)刑法理論界多數(shù)學(xué)者也因此固步自封，極少涉及共同過(guò)失犯罪的理論研究，阻礙了刑法理論的發(fā)展。伴隨著社會(huì)大環(huán)境的不斷變化，社會(huì)分工的日益細(xì)化，犯罪形式的趨于復(fù)雜，因過(guò)失行為違反共同的注意義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的案例與日增長(zhǎng)，共同過(guò)失犯罪成為不容忽視的社會(huì)客觀現(xiàn)象。一些學(xué)者發(fā)現(xiàn)斷然否定共同過(guò)失犯罪的存在，已無(wú)法適應(yīng)社會(huì)與司法實(shí)踐的需求，進(jìn)而逐步提出建立共同過(guò)失犯罪制度的理論，向傳統(tǒng)的共同犯罪提出挑戰(zhàn)，追求刑事立法和理論的完善。但是共同過(guò)失犯罪理論的先天不足，后天發(fā)育緩慢，使得我國(guó)現(xiàn)行共同過(guò)失犯罪理論仍不成熟，出現(xiàn)理論、立法、司法實(shí)踐脫節(jié)的現(xiàn)象。因此發(fā)展共同過(guò)失犯罪理論迫在眉睫。

在面對(duì)社會(huì)環(huán)境的紛繁復(fù)雜，科學(xué)技術(shù)日趨發(fā)達(dá)，專(zhuān)業(yè)分工的細(xì)化，不光增加了團(tuán)體協(xié)作的可能性，提高了共同過(guò)失犯罪的概率，同時(shí)也帶來(lái)了犯罪手法以及犯罪形式日趨復(fù)雜等棘手問(wèn)題。①因其中亦不乏因共同的過(guò)失而導(dǎo)致的犯罪行為，而現(xiàn)行刑法若只偏安于肯定共同故意犯罪，否認(rèn)共同過(guò)失犯罪的框架來(lái)懲戒犯罪，已無(wú)法適應(yīng)社會(huì)與司法實(shí)踐的需求，懲治共同過(guò)失犯罪缺失依據(jù)。林亞剛博士指出“基于刑法的規(guī)定而否認(rèn)共同過(guò)失犯罪現(xiàn)象是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)檫@種社會(huì)現(xiàn)象并不是以法律是否規(guī)定而決定其存在與否。”②共同過(guò)失犯罪作為一個(gè)客觀現(xiàn)象存在，只有正視共同過(guò)失犯罪，確立共同過(guò)失犯罪制度，從刑事立法上完善共同過(guò)失犯罪的理念，填補(bǔ)法律空白，打擊刑事犯罪，使得司法實(shí)踐有法可依。

（二）確立共同過(guò)失犯罪是正確追究刑事責(zé)任兼顧訴訟便利的需要

肯定共同過(guò)失犯罪為共同犯罪可以避免司法的有失公正，準(zhǔn)確追究行為人的刑事責(zé)任。對(duì)二人以上因過(guò)失行為造成對(duì)一個(gè)或數(shù)個(gè)法益的侵害，按照其各自施行的行為定罪，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，在定罪處刑上難免有所偏頗，放縱犯罪，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)刑法原則。而對(duì)行為人作整體性評(píng)價(jià)③，再依據(jù)具體社會(huì)危害性大小量刑，避免了共同過(guò)失行為人之間的相互推卸責(zé)任，既維護(hù)了司法的公正，又維護(hù)了受害人以及行為人的人權(quán)。

而在訴訟程序上，共同過(guò)失犯罪基于個(gè)案間相互關(guān)聯(lián)，可以按照共同故意犯罪的程序進(jìn)行合并審理，整體評(píng)價(jià)，分別追究刑事責(zé)任。共同過(guò)失犯罪在程序上的合并審理，有助于證據(jù)的查證，案件事實(shí)的查明，防止行為人互相推諉，拖延訴訟進(jìn)程，提高訴訟效率，同時(shí)也節(jié)約了大量司法成本。

（三）確立共同過(guò)失犯罪是推進(jìn)社會(huì)發(fā)展的需要

社會(huì)的發(fā)展可以反映法制的建設(shè)，而法律制度的建設(shè)也可以推進(jìn)了社會(huì)的發(fā)展?？隙ㄟ^(guò)失行為構(gòu)成共同犯罪，首先面對(duì)日以萬(wàn)變的當(dāng)今社會(huì)，共同過(guò)失犯罪作為頻頻出現(xiàn)的一種犯罪形態(tài)，在刑法上得不到認(rèn)可，只是依據(jù)各自行為定罪處刑草草了事。用升格為法律意義上共同犯罪的共同故意犯罪的特征、構(gòu)成要件來(lái)衡量其他共同犯罪形式，從而得出其他共同犯罪形式不存在的結(jié)論，不光阻礙了法制的建設(shè)，同時(shí)也遏制了社會(huì)的發(fā)展。④基于對(duì)刑法完善的迫切需求，應(yīng)當(dāng)肯定共同過(guò)失犯罪屬與共同犯罪，通過(guò)法律上的完善正視共同過(guò)失犯罪的存在。同時(shí)，確立共同過(guò)失犯罪制度既可以懲罰、教育犯罪分子，達(dá)到刑法法治的初衷，又可以預(yù)防犯罪，對(duì)行為人具有警示的作用，從而降低犯罪行為發(fā)生的概率，保護(hù)社會(huì)公眾利益，推進(jìn)社會(huì)安定有序和諧的發(fā)展。

三、共同過(guò)失犯罪的概念和成立條件

（一）共同過(guò)失犯罪的概念

我國(guó)刑法界將共同犯罪主要分為事實(shí)上的共同犯罪與法律上的共同犯罪。事實(shí)上的共同犯罪依據(jù)犯罪的主觀故意或者過(guò)失，可以將其分為共同故意犯罪與共同過(guò)失犯罪；而法律上的共同犯罪則是對(duì)事實(shí)上的共同犯罪的一種法律確認(rèn)，其范圍取決于客觀存在的共同犯罪現(xiàn)象以及懲治共同犯罪的司法實(shí)踐的需要。⑤而我國(guó)刑法第25條第2款明確指出：“二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！奔瓤隙斯餐^(guò)失犯罪形態(tài)的存在，也否認(rèn)了共同過(guò)失犯罪歸屬共同犯罪之列。該規(guī)定已明顯無(wú)法適應(yīng)司法實(shí)踐的需求。

筆者認(rèn)為構(gòu)成共同過(guò)失犯罪的核心在于行為人的共同過(guò)失行為侵害同一或數(shù)個(gè)法益。其中主觀過(guò)失既包括疏忽大意的過(guò)失，也包括過(guò)于自信的過(guò)失。雖然各個(gè)行為人在共同行為中分工可能不盡相同，但因各個(gè)行為的組合形成對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的共同行為整體，共同行為人應(yīng)對(duì)其他共同行為人的作為或者不作為具有同等的注意義務(wù)，并對(duì)其作為或者不作為造成他人利益受損共同承擔(dān)整體責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)共同過(guò)失犯罪進(jìn)行定義，應(yīng)當(dāng)包括以下四點(diǎn)：（1）主體上行為人必須為二人或者二人以上，且均享有刑事責(zé)任能力。若行為人一方具備刑事責(zé)任能力，而另一方未達(dá)到刑事責(zé)任能力，亦不構(gòu)成共同過(guò)失犯罪；（2）客體是法律所保護(hù)的利益；（3）主觀方面要求共同行為人均為過(guò)失的心理狀態(tài)，即可以使疏忽大意的過(guò)失，也可以是過(guò)于自信的過(guò)失。同時(shí)，若行為人中有一人不具備過(guò)失的心理狀態(tài)，而借過(guò)失行為之名采取明知道希望或者放任的故意，則為共同混合罪過(guò)，不得成立共同過(guò)失犯罪。共同混合罪過(guò)不在本文討論范圍，不加以論述；（4）客觀方面共同行為人之間應(yīng)當(dāng)具有協(xié)作關(guān)系的整體行為，即行為人可以不是侵害行為的直接實(shí)行者，但應(yīng)當(dāng)屬于整體行為的組成部分。在行為方式上可以是共同的作為或者是不作為，也可以是一方作為另一方不作為的組合。同時(shí)共同過(guò)失行為應(yīng)當(dāng)侵害到某項(xiàng)法益，即共同過(guò)失行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。

根據(jù)以上要件的分析，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將事實(shí)上的共同犯罪依據(jù)犯罪主觀形態(tài)加以區(qū)分，并通過(guò)立法手段加以確立共同故意犯罪與共同過(guò)失犯罪兩種共同犯罪形態(tài)。而共同過(guò)失犯罪則是指二人或者二人以上具有刑事責(zé)任能力的行為主體，同因過(guò)失的心理實(shí)施了一個(gè)或者數(shù)個(gè)作為或不作為，侵害法益的犯罪形態(tài)。

（二）共同過(guò)失犯罪的成立條件

司法實(shí)踐迫切要求建立共同過(guò)失犯罪制度。在明確共同過(guò)失犯罪概念的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界定共同過(guò)失犯罪的成立要件，防止外延的無(wú)限擴(kuò)大化。任意的擴(kuò)大共同過(guò)失犯罪的成立范圍不利于法律的嚴(yán)謹(jǐn)性，有悖于刑法的謙抑精神，違背我國(guó)刑法主客觀相統(tǒng)一的基本原則，更不符合刑法非犯罪化的發(fā)展趨勢(shì)。只有正確判斷共同行為，認(rèn)定共同過(guò)失的心理，明晰各要素間的整合，共同過(guò)失犯罪行為才能構(gòu)成共同犯罪統(tǒng)一的有機(jī)整體。

1.主體需二人以上，達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力

根據(jù)我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定，“共同犯罪”的主體為“二人以上”，作為共同犯罪中的共同過(guò)失犯罪的主體也應(yīng)當(dāng)為二人以上，且均須達(dá)到刑事責(zé)任年齡，享有刑事責(zé)任能力。若行為人一方具備刑事責(zé)任能力，而另一方未具備刑事責(zé)任能力，或一方達(dá)到刑事責(zé)任年齡，則另一方未達(dá)到，均不得成為共同過(guò)失犯罪的主體，不構(gòu)成共同過(guò)失犯罪。

2.主觀方面要求共同行為人均為過(guò)失的心理狀態(tài)

依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法，共同犯罪的主觀要件為各共同行為人必須具備共同的犯罪故意。其表現(xiàn)要求，各共同行為人通過(guò)犯意聯(lián)絡(luò)，為了追求某種危害社會(huì)的結(jié)果，共同實(shí)施的犯罪行為，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。但是在司法實(shí)踐中，共同行為造成法益的侵害，并非都出于故意的心理，可以是故意與過(guò)失的混合，也可均出于過(guò)失的心理狀態(tài)。若不具備過(guò)失的心理態(tài)度，過(guò)失犯罪就不能成立。因此在主觀要件上區(qū)分故意與過(guò)失是判斷共同過(guò)失犯罪的首要標(biāo)準(zhǔn)。

共同過(guò)失犯罪的主觀要件就是共同過(guò)失。以過(guò)失的心理狀態(tài)違反其共同的注意義務(wù)。在共同過(guò)失犯罪過(guò)程中，各個(gè)行為人都有其應(yīng)盡的注意義務(wù)，同時(shí)基于共同協(xié)作整體，也應(yīng)當(dāng)敦促其他共同行為人履行注意義務(wù)，從而形成了相互督促、提醒地互動(dòng)、協(xié)作性的共同圈。⑥而行為人以疏忽大意的過(guò)失，或者是過(guò)于自信的過(guò)失，未盡其注意義務(wù)，而這種心理也存在著互助、互動(dòng)的關(guān)系，相互助長(zhǎng)對(duì)方的不注意，各行為人都怠于履行其應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)，從而造成了損害結(jié)果，也就存在著共同過(guò)失的情況。⑦共同過(guò)失犯罪要求共同行為人必須均出于過(guò)失的心理狀態(tài)，若行為人中有一人不具備過(guò)失的心理狀態(tài)，而借過(guò)失行為之名采取明知道希望或者放任的故意，則為共同混合罪過(guò)，不得成立共同過(guò)失犯罪。

3.客觀方面共同行為人之間應(yīng)當(dāng)具有協(xié)作關(guān)系的整體行為

客觀方面共同行為人之間應(yīng)當(dāng)具有協(xié)作關(guān)系的整體行為，即數(shù)個(gè)行為人可以共同地實(shí)施或分擔(dān)實(shí)施了過(guò)失犯罪的實(shí)行行為。主要表現(xiàn)方式有兩種，其一，數(shù)個(gè)行為人可以共同過(guò)失實(shí)施同一實(shí)行行為；其二，數(shù)個(gè)行為人分別實(shí)施數(shù)個(gè)實(shí)行行為，在分別施行的場(chǎng)合下，雖然數(shù)人在形式上是單獨(dú)實(shí)施獨(dú)立的實(shí)行行為，但是由于存在共同實(shí)施的意思，因此不是侵害行為的直接實(shí)施者，也應(yīng)當(dāng)屬于整體行為的組成部分，被要求施以共同的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)被視為一個(gè)整體予以評(píng)價(jià)。⑧

數(shù)個(gè)行為人行為的整體評(píng)價(jià)的同時(shí)，也要求各行為人之間實(shí)行行為的整合侵害了某項(xiàng)法益。在行為方式上主要有三種組合方式：（1）行為人的共同作為。各行為人均實(shí)施了積極的行為，觸犯了法律所保護(hù)的利益；（2）行為人的共同不作為。共同不作為是指各行為人應(yīng)當(dāng)實(shí)施法律所規(guī)定的義務(wù)而沒(méi)有實(shí)施，從而造成一定的損害結(jié)果；（3）行為人一方作為，另一方不作為的混合組合。在共同行為人中一方行為人履行了刑法分則中規(guī)定的積極性為，而一方行為人具有法律規(guī)定作為義務(wù)而怠于作為，雙方的行為揉合導(dǎo)致?lián)p害事實(shí)發(fā)生，該損害事實(shí)可以是同一件，也可以是數(shù)個(gè)，但缺失任何一方的作為或不作為，都不會(huì)導(dǎo)致該損害的發(fā)生。

4.共同過(guò)失行為與危害結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系

在構(gòu)成共同過(guò)失犯罪要件中，要求各行為人共同過(guò)失的實(shí)行行為與發(fā)生的危害結(jié)果具有刑法意義上的因果關(guān)系。在刑法中，損害結(jié)果與損害行為具有因果聯(lián)系是構(gòu)成犯罪的重要的一環(huán)，缺少刑法意義上的因果聯(lián)系就可能不構(gòu)成犯罪。因此在共同過(guò)失犯罪中，二人或二人以上共同地實(shí)施或分擔(dān)實(shí)施了過(guò)失犯罪的實(shí)行行為，必須是導(dǎo)致同一個(gè)或者數(shù)個(gè)危害結(jié)果發(fā)生的直接原因。共同過(guò)失犯罪可以允許各個(gè)行為人的過(guò)失行為對(duì)共同危害結(jié)果發(fā)生的原因力可以不同，但必須要求和危害結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系。原因力是刑事責(zé)任認(rèn)定依據(jù)，原因力的大小可以確定刑事責(zé)任的大小，而共同行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的有無(wú)則是確定犯罪與否，刑事責(zé)任是否存在的關(guān)鍵。

四、共同過(guò)失犯罪的刑事責(zé)任

依照我國(guó)現(xiàn)行刑法，否定共同過(guò)失是共同犯罪，意味著共同過(guò)失的獨(dú)立性，適用個(gè)人責(zé)任原則。但是若承認(rèn)共同過(guò)失是共同犯罪，意味著共同過(guò)失的整體性，則可適用共同責(zé)任原則。針對(duì)共同過(guò)失犯罪與共同故意犯罪的差異性，簡(jiǎn)單適用共同責(zé)任原則則很可能造成量刑的不公，所以筆者認(rèn)為針對(duì)共同過(guò)失犯罪的特殊性，應(yīng)當(dāng)采取“整體評(píng)價(jià)，具體量刑”的原則進(jìn)行定罪量刑。

（一）整體評(píng)價(jià)共同過(guò)失犯罪行為

共同犯罪是整體性的行為，而共同過(guò)失犯罪行為也應(yīng)當(dāng)是整體性的協(xié)作行為。按照我國(guó)刑法適用個(gè)人原則，不光割裂了行為的整體性，更忽略了行為之間的有機(jī)聯(lián)系。這既造成了司法審判的不公，又加大了放縱犯罪的可能。在共同過(guò)失犯罪中，各個(gè)行為人的行為互相補(bǔ)充、互相揉合，行為的整體性外在表現(xiàn)，從而產(chǎn)生損害結(jié)果。同時(shí)，基于共同協(xié)作整體，共同行為人之間應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)，形成了相互督促、提醒地互動(dòng)、協(xié)作性的共同圈。因此共同過(guò)失犯罪中行為人即使不是侵害行為的直接施行者，但也應(yīng)歸屬于犯罪行為的部分，而疏于履行注意義務(wù)也是產(chǎn)生損害結(jié)果的原因之一，應(yīng)當(dāng)就犯罪行為以及危害結(jié)果進(jìn)行整體評(píng)價(jià)定罪，追究法律責(zé)任。

（二）針對(duì)共同過(guò)失犯罪行為進(jìn)行具體量刑

整體評(píng)價(jià)共同過(guò)失犯罪行為，防止放縱犯罪。而針對(duì)各個(gè)行為人在共同過(guò)失犯罪中原因力的大小具體量刑，則保障了司法的公正性。筆者認(rèn)為在根據(jù)損害結(jié)果整體評(píng)價(jià)共同過(guò)失犯罪行為的框架下，可根據(jù)各個(gè)行為人過(guò)失程度，原因力的大小以及所處的地位和作用，在量刑方面具體評(píng)判。（1）各個(gè)行為人的過(guò)失程度。在刑法中一般遵循過(guò)失程度大，罪責(zé)大；過(guò)失程度小，罪責(zé)小的基本準(zhǔn)則，共同過(guò)失犯罪在遵循這一基本準(zhǔn)則的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮不同行為人對(duì)履行注意義務(wù)的程度要求，缺乏期待可能性等阻卻因素以及注意義務(wù)實(shí)際可履行度等影響量刑的因素；（2）導(dǎo)致共同過(guò)失犯罪原因力的大小。⑨同理，過(guò)失行為對(duì)于危害結(jié)果的原因力大的，其罪責(zé)也大；原因力小的，其罪責(zé)也小。（3）共同過(guò)失中各個(gè)行為人所處的地位和作用。如上文所述，在共同過(guò)失犯罪中，存在著共同過(guò)失實(shí)行犯以及過(guò)失幫助犯，兩者間的量刑也是有所不同的，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行考慮。同時(shí)在行為人所處職位的不同導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)具有的注意義務(wù)的不同，也是共同過(guò)失犯罪中地位不同，應(yīng)當(dāng)不同量刑的有效體現(xiàn)。

五、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)刑法長(zhǎng)期拒絕建立共同過(guò)失犯罪制度，存在肯定共同過(guò)失行為的存在的同時(shí)，否定了共同過(guò)失犯罪的矛盾心理?，F(xiàn)行刑法的草率規(guī)定，雖一定成程度上解決審判的難題，也阻礙了對(duì)共同過(guò)失犯罪的研究，使之無(wú)法有效打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)法益。而社會(huì)環(huán)境的不斷變化，犯罪形式的日漸復(fù)雜，為了避免放縱犯罪，司法實(shí)踐迫切要求建立完善的共同過(guò)失犯罪制度。本文通過(guò)對(duì)共同過(guò)失犯罪進(jìn)行的有效論證，為建立我國(guó)共同過(guò)失犯罪尋求理論支點(diǎn)。

[注釋]

①趙慧英.論共同過(guò)失犯罪[D].中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.8.

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③何琳.共同過(guò)失犯罪理論問(wèn)題研究[D].湖南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007：18.

④李洪冒.論共同過(guò)失犯罪[J].法制與社會(huì)，2008（3）：37.

⑤陰建峰.論共同過(guò)失犯罪[J].山東公安專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)，2001（3）：24.

⑥舒洪水.共同過(guò)失犯罪的概念及特征[J].法律科學(xué)，2005（4）：86.

⑦舒洪水.共同過(guò)失犯罪的概念及特征[J].法律科學(xué)，2005（4）：90.

⑧程皓.共同過(guò)失犯罪研究[D].武漢大學(xué)碩士學(xué)位論文，2004：17.

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