鮑淑丹

摘 要 隨著社會的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，風(fēng)險社會已經(jīng)成為當(dāng)今社會的中心議題。我國立法為了實踐對社會的風(fēng)險管理，在刑事立法上不斷地探索和創(chuàng)新，以適應(yīng)不斷新增的社會問題，在刑法上進(jìn)行了相應(yīng)的修改，危險駕駛罪作為抽象危險犯，使刑罰早期化，這體現(xiàn)了刑法對社會風(fēng)險的控制，預(yù)防犯罪，保護(hù)人權(quán)，也能防止刑罰的濫用。本文通過對風(fēng)險社會的概述，分析危險駕駛罪抽象危險犯性質(zhì)以及刑法的風(fēng)險社會管理，指出危險駕駛罪的立法不足，并針對性地提出完善的措施。

關(guān)鍵詞 風(fēng)險管理 危險駕駛 抽象危險犯 立法研究

隨著社會的進(jìn)一步發(fā)展，越來越多的人為風(fēng)險以不同形式呈現(xiàn)出來，不管是食品安全、交通肇事，還是輻射、霧霾，都給人們的生活帶來極大損害，隨著人們生活水平的提高，車輛數(shù)量日漸增多，交通事故發(fā)生率越來越高，已經(jīng)成為威脅人們?nèi)松砗拓敭a(chǎn)安全的一大隱患?；陲L(fēng)險控制的理念，刑法的前置性保護(hù)顯得極為必要，即在危險駕駛行為還未產(chǎn)生危害后果時，將該行為定義為犯罪以定罪處罰?！缎谭ㄐ拚?》新增危險駕駛罪，由于新罪的完善實施需要一個過程，為了實現(xiàn)刑法保護(hù)社會和保障人權(quán)二元機(jī)能的統(tǒng)一，又不要限定危險駕駛罪，從而準(zhǔn)確進(jìn)行司法認(rèn)定和刑罰適用。

一、風(fēng)險社會管理與危險駕駛抽象危險犯

（一）風(fēng)險社會的概述

風(fēng)險社會一詞最早出現(xiàn)在德國著作《風(fēng)險社會》中，人類社會進(jìn)入工業(yè)文明以來，生產(chǎn)力的不斷進(jìn)步帶來物質(zhì)生活水平的提高，與此同時，社會矛盾和社會問題也不斷增多，潛在的危險達(dá)到了前所未有的程度，這種狀態(tài)的社會被稱為“風(fēng)險社會”，高科技是一把雙刃劍，帶來了便利同時也帶來了威脅，人們處于日漸不安全的社會環(huán)境中，不像早期社會，社會風(fēng)險主要由自然災(zāi)害引發(fā)，現(xiàn)代社會制造風(fēng)險的主要體是人，產(chǎn)生于日常的生產(chǎn)和生活中，無處不在，不可避免。

法律作為國家治理的武器，承擔(dān)著打擊犯罪，保護(hù)人民的責(zé)任，法律應(yīng)當(dāng)具有一定的防范性，能夠提前預(yù)知和控制風(fēng)險，做到未雨綢繆，這也是現(xiàn)代風(fēng)險社會對法律制度提出的明確要求。

（二）刑事立法對風(fēng)險社會的管理

社會的進(jìn)步帶來更為復(fù)雜的社會矛盾，新型風(fēng)險也層出不窮，在管理社會風(fēng)險、保護(hù)人民生命財產(chǎn)安全的層面而言，國家具有不可推卸的責(zé)任和義務(wù)，法律作為最后一道屏障，必定參與到風(fēng)險管理中，刑法是我國法律體系中最重要的組成部分，對風(fēng)險社會的管控和治理具有舉足輕重的重要作用，其特點決定了它必定是社會風(fēng)險管理的主要角色。

首先，刑法具有廣泛性，其調(diào)整的社會關(guān)系涉及到社會各個領(lǐng)域，在一般的職能部門無法保護(hù)單位或個人的合法權(quán)益時，刑法是最后一道法律保障，這讓社會的風(fēng)險管理有法可依。其次，刑法具有嚴(yán)厲性，刑罰是所有法律中最嚴(yán)厲的處罰方式，有利于更有力地打擊危害社會的各類行為，將刑罰納入風(fēng)險社會管理，能起到威懾潛在犯罪分子的作用。最后，刑法具有強(qiáng)制性，是社會風(fēng)險常態(tài)化管理的保障，不可意思自治。要實現(xiàn)風(fēng)險社會的管理，就要將犯罪行為作為處罰的依據(jù)，而不是等危害結(jié)果出來了才處罰。我國的《刑法修正案8》正是從風(fēng)險控制出發(fā)制定了危險駕駛罪。

（三）危險駕駛的抽象危險犯

抽象危險犯是相對于具體危險犯而言的，具體危險犯是指犯罪人的犯罪行為造成了事實上的直接危險，且這種危險是刑法明文規(guī)定的程度。抽象危險犯則是立法者依據(jù)經(jīng)驗擬制出的一種危險狀態(tài)，只要行為符合法定的構(gòu)成要件，無論是否造成了實際損害，法官也不對危險程度進(jìn)行判定，一旦行為發(fā)生，就可定罪。因此，將危險駕駛罪作為抽象危險犯是刑罰處罰的早期化，是社會風(fēng)險管理的體現(xiàn)，體現(xiàn)了刑法的提前保護(hù)。

二、危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成

（一）本罪犯罪構(gòu)成

危險駕駛罪是指在道路上駕駛機(jī)動車追逐竟駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的行為。

1、本罪的客體

本罪的客體是道路交通安全，這里的道路包括公共的和非公共的交通道路，包括社區(qū)道路、單位道路、學(xué)校道路等等，這里的道路是開放性的，如果危險駕駛行為發(fā)生在非公共交通管制領(lǐng)域且造成了事實上的損害，可以用重大責(zé)任事故罪或過失致人重傷、死亡罪定罪量刑。

2、本罪的客觀方面

從前文可知，本罪并不以危害結(jié)果的出現(xiàn)為定罪依據(jù)。醉酒駕駛，是指行為人醉酒后，駕駛機(jī)動車，這里的醉酒有專門的判定依據(jù)。醉駕成立必須具備以下條件：首先，駕駛?cè)笋{駛的是普通機(jī)動車，電瓶車、摩托車、自行車不算在之內(nèi)；其次，行為人必須達(dá)到醉駕的標(biāo)準(zhǔn)，并不以行為人意識是否清醒為標(biāo)準(zhǔn)，我國刑法規(guī)定的醉駕標(biāo)準(zhǔn)是100毫升血液中酒精含量超過80毫克。追逐竟駛，是指駕駛?cè)笋{駛機(jī)動車輛以高速或超速行駛，隨意追逐、隨意超車的飆車行為。飆車要求要有兩輛以上的車輛且只要一方有追逐意識即可構(gòu)成犯罪，而情節(jié)惡劣的判定要根據(jù)當(dāng)時的實際情況具體分析。

3、本罪的主體分析

本罪的主體是一般主體，即一切駕駛機(jī)動車的駕駛?cè)藛T，不管是否有駕照。之所以沒有把無駕照的排除在外，是立法公平的體現(xiàn)，沒有駕照的人員駕駛機(jī)動車風(fēng)險更大，如果把其排除，將會使社會風(fēng)險游離在刑法監(jiān)管之外，一旦發(fā)生后果，危險駕駛罪的立法意義將不復(fù)存在。

4、本罪的主觀方面

關(guān)于本罪的主觀方面學(xué)界存在爭議，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為本罪的主觀構(gòu)成要件是故意，依據(jù)刑法第十四和十五條的規(guī)定，行為人的主觀故意指向的是危害結(jié)果，而不是危害行為，很多學(xué)者認(rèn)為危險駕駛罪的主觀方面是故意，即明知自己的駕駛行為違法道路交通法規(guī)且對公共安全造成威脅，意識到自己行為的危險性，仍然作為，這邊是故意的心態(tài)。由于沒有具體危險的要求，本罪關(guān)注的重點是行為本身，主體故意的心理針對的也僅僅是其行為。

實際上，由于刑法理論將危害結(jié)果、具體危險視為危害結(jié)果，抽象危險由于不客觀存在，所以不應(yīng)該視為一種危害結(jié)果，故意的主觀因素就無從談起。所以，與其爭議抽象危險的性質(zhì)，不如忽略該罪的主觀因素，只有產(chǎn)生具體危害結(jié)果時，才考慮行為人當(dāng)時的心態(tài)，并于交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪相結(jié)合。

三、危險駕駛罪的立法不足與完善

（一）風(fēng)險控制和謙抑原則在法律價值上的沖突

1、危險駕駛罪的定罪目的正是為了社會風(fēng)險的管控，通過抑制危險行為來防范風(fēng)險

風(fēng)險刑法通過限制和剝奪公民的財產(chǎn)、自由甚至生命實現(xiàn)刑法的功能，僅僅給造成危害結(jié)果的犯罪定罪不足以實現(xiàn)社會的風(fēng)險管理，風(fēng)險控制要求突破以實害犯為刑法規(guī)范對象的限制，擴(kuò)大刑法調(diào)整的社會關(guān)系。抽象危險犯的成立不以造成實際損害為前提，也不以造成高度危險為條件，對該罪的司法證明與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較低，刑法的必要性原則是指刑法是維護(hù)社會秩序，保護(hù)人民的最后手段。所以刑法擴(kuò)大管控范圍實際上與刑法的必要性原則是沖突的，刑法作為法律的補(bǔ)充，應(yīng)該在可能的最小范圍內(nèi)適用。

2、醉駕處罰上的選擇困難

按照《刑法修正案8》的規(guī)定，只要達(dá)到醉駕標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪，要與修改后的《道路交通安全法》相銜接，而公安部負(fù)責(zé)人表示全國警方對醉酒駕駛一律刑事立案，刑法與行政法規(guī)對于醉酒駕駛行為的定性不準(zhǔn)確，沒有劃分明確的犯罪界限，造成了適用上的困難。

3、危險駕駛罪的行為類型和罪名不符

本罪的行為規(guī)定了兩種，一種是醉酒駕駛，一種是追逐競技駕駛，但本罪被統(tǒng)一命名為危險駕駛罪。危險的行為應(yīng)該包括很多種，包括飲酒、吸毒、超速、超載等等行為，刑法的規(guī)定只局限在醉酒和飆車兩種行為，其他行為下的駕駛行為定性處于空白狀態(tài)，并未納入刑法管控的范圍，這樣的規(guī)定容易讓人模糊，一般人理解的危險和法條的規(guī)定有出入，造成執(zhí)法人員和執(zhí)法對象的誤解，兩個犯罪行為用一個罪名不利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，這里面的問題時，如果同時實施兩種行為的人，該如何定罪呢？仍然只能定為危險駕駛罪，實施一種行為和實施兩種行為是同樣的效果，在同樣的刑罰幅度內(nèi)接受處罰，未免有失公平。

（二）危險駕駛罪的立法完善

1、對追逐駕駛和醉酒駕駛分別定罪

把危險駕駛罪拆分，分別確立追逐駕駛罪和醉酒駕駛罪，這樣能更好地踐行刑法罪刑相適應(yīng)的原則，罪名是司法過程中界定罪與非罪、此罪與彼罪的最直接的概念，其法制教育意義不容忽視。罪名的明確性有利于法官準(zhǔn)確地判案，避免產(chǎn)生爭議。這兩個罪名的構(gòu)成要件不同，對于行為人同時實施了兩種行為，不再以一種罪定罪處罰，可以考慮競合后判重罪或者數(shù)罪并罰。

2、引入反證制度限制風(fēng)險刑法

傳統(tǒng)刑事訴訟中，舉證責(zé)任基本上都在公訴的一方，且證據(jù)必須達(dá)到排除合理懷疑的證明程度，這種規(guī)定主要是針對實害犯的，就算是具體危險犯，公訴方也需要對行為人的行為使法益受到的危險程度進(jìn)行證明。抽象危險犯是擬制的狀態(tài)，這種抽象的危險狀態(tài)是不需要證明的，由于沒有要求有危害結(jié)果，所以也無需證明危險行為與危害結(jié)果存在因果關(guān)系，也就是說，公訴方只要證明危險駕駛行為存在即可，這樣大大簡略了訴訟程序。為了限制刑罰的范圍，可以增設(shè)嫌疑人反證制度，允許嫌疑人為自己的行為反駁，這與抽象危險犯以危險狀態(tài)作為刑罰依據(jù)的理論是一致的。

3、與《道路交通安全法》相銜接

刑法與行政法規(guī)對于醉駕行為的定性不準(zhǔn)，沒有劃分明確的犯罪界限，這樣容易造成適用上的混亂。自《刑法修正案8》和《道路交通安全法》實施以來，醉駕是否一律入刑存在著爭議，違法和犯罪是包含關(guān)系，只有觸犯了刑法才算是犯罪，醉酒駕駛符合刑法的犯罪構(gòu)成規(guī)定，理應(yīng)是犯罪，既然如此，《道路交通安全法》僅僅懲罰其違法性也就失去了意義，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該在醉酒駕駛的立法上進(jìn)行完善，限制刑法關(guān)于醉駕的處罰范圍，凡是不具備刑法醉駕構(gòu)成要件的，按照《道路交通安全法》進(jìn)行行政處罰。同時《道路交通安全法》刪去關(guān)于醉駕的處罰規(guī)定，僅僅規(guī)定一般的酒駕行為。

四、結(jié)束語

風(fēng)險刑法是為社會風(fēng)險管理而服務(wù)的，以抽象危險犯為立法依據(jù)，擴(kuò)大了刑罰管控的范圍，是今后立法的趨勢，也是立法的進(jìn)步。危險駕駛罪有利于降低交通風(fēng)險，通過發(fā)現(xiàn)和分析問題，找出立法上的不足和漏洞，完善危險駕駛罪的立法，對于社會風(fēng)險管理具有重要意義。

國家社會科學(xué)基金項目《風(fēng)險管理語境下的抽象危險犯立法研究》階段性成果

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（作者單位：西南政法大學(xué)）