[摘要]目前，我國公司慈善捐贈需要規(guī)范的主要問題，包括主觀意愿的歸屬、積極性的合理引導(dǎo)、捐贈行為的規(guī)范調(diào)整、潛在惡意違法行為的界定，以及存續(xù)機(jī)制的完善等。但是，目前我國還沒有針對公司慈善捐贈的專門立法，相應(yīng)的法律規(guī)制一般以普通慈善捐贈行為為基礎(chǔ)，同時根據(jù)公司法人的特殊性質(zhì)加以規(guī)范，且這些制度規(guī)范并不是僅僅圍繞公司慈善捐贈而展開，還要考慮該主題能否被適用，或者可能涉及的法律依據(jù)。目前，我國公司慈善捐贈的法律制度尚處于構(gòu)建階段，在行為定位、公司決策、捐贈落實(shí)等諸多具體環(huán)節(jié)，均存在不同程度的異議。公司慈善捐贈的最佳定位應(yīng)當(dāng)是利益行為，而預(yù)判心理和效力的不確定性使之趨向于一種隱性投資，或者作為單獨(dú)的投資手段。完善我國公司慈善捐贈的法律規(guī)制，可通過硬性標(biāo)準(zhǔn)使公司在合理范圍之內(nèi)選擇捐贈數(shù)額；設(shè)定利害關(guān)系人的通知程序，受贈公益組織的審慎義務(wù)，以及媒體的監(jiān)督評價權(quán)；通過社會推廣、信息反饋、優(yōu)惠政策、環(huán)境改良等方式使公司真正理解慈善事業(yè)的價值和意義，從而長期、理性地自發(fā)參與；此外，還應(yīng)加強(qiáng)對受贈人這一中間環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理。

[關(guān)鍵詞]慈善捐贈；公司法；法律規(guī)制；投資行為

[中圖分類號]D922.182；C939[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2015.03.005

從5·12汶川大地震掀起的全國范圍內(nèi)募捐熱潮，到“郭美美事件”、壹基金事件，慈善事業(yè)被推至風(fēng)口浪尖，慈善捐贈在近幾年受到媒體的極大關(guān)注，其相關(guān)的一系列法律問題也越來越多地呈現(xiàn)在人們視野之中。目前，我國慈善捐贈法律制度尚在構(gòu)建中，很多實(shí)施細(xì)節(jié)還未予以明確，對于公司慈善捐贈行為，甚至缺乏最為基礎(chǔ)的法律定位（盡管劉連煜等[1-7]結(jié)合公司治理和社會公共責(zé)任的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)賦予公司慈善捐贈以正當(dāng)?shù)匚?，但之后的法理延伸無法貫穿主體行為的利益平衡，僅憑道德標(biāo)準(zhǔn)也無法維系具體化、復(fù)雜化的財產(chǎn)讓與）。鑒于公司的本質(zhì)是營利法人，其行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別于以個人意志為基礎(chǔ)的自然人和主體結(jié)構(gòu)簡單、行為意志明確的其他法人或非法人組織：一方面公司的全體股東、高級管理層、債權(quán)人等多方利益的介入，會使慈善捐贈在定位、決策等環(huán)節(jié)上產(chǎn)生爭議；另一方面，公司的資金額度、執(zhí)行方式、價值衡量、效果判定等具體操作需要經(jīng)過系統(tǒng)化的論證分析，因?yàn)榫栀浀臒o償特征相悖于公司營利的本質(zhì)目的，即使公司慈善捐贈有足夠的法理依托，其具體操作也會引發(fā)一系列規(guī)范問題。目前，我國還沒有針對公司慈善捐贈的專門立法，相應(yīng)異議只能通過交叉法律、司法解釋，甚至社會習(xí)慣來解決，這難免會留下一些制度漏洞，給不法分子以可乘之機(jī)，同時適用本身的混亂也會對不同位面的權(quán)利主體產(chǎn)生影響，如果不能明晰脈絡(luò)并予以規(guī)劃協(xié)調(diào)，公司慈善捐贈則很難實(shí)現(xiàn)內(nèi)在的效益行為意義。因此，本文擬從法理角度分析公司慈善捐贈需規(guī)范的主要問題，結(jié)合我國慈善捐贈法律規(guī)制的現(xiàn)狀，對其法律定位和法律規(guī)制提出一些淺見，以期實(shí)現(xiàn)公司慈善捐贈的社會積極效應(yīng)和后期規(guī)范化的統(tǒng)一管理。

一、我國公司慈善捐贈需規(guī)范的主要問題

《2013年度中國慈善捐助報告》指出，我國用于慈善事業(yè)的物資主要來源于企業(yè)捐贈（2013年，企業(yè)法人的捐贈約占我國年度捐贈總額的69.67%，所占比重比上年增加11.63%，成為我國捐贈的絕對主力）。而公司作為基本企業(yè)形式則成為中堅力量，其貢獻(xiàn)程度無論是在質(zhì)上還是在量上均占有很大比重。但是其中的一些規(guī)范問題不容忽視，如“封殺王老吉”“萬科捐贈風(fēng)波”“尚德公司詐捐門”等事件的發(fā)生，都從不同角度反映出公司法人作為捐贈主體的局限——盡管捐贈行為是單方面的財產(chǎn)讓與，但其主體本身不可能真正擺脫其所在的利益關(guān)聯(lián)。因此，公司慈善捐贈需規(guī)范如下幾個問題。

1.主觀意愿的歸屬

誠然，學(xué)界已經(jīng)肯定了公司法人的捐贈能力，但擬制人格終究無法承載抽象化的復(fù)雜感情——單純從行為出發(fā)無法解釋慈善發(fā)起的動機(jī)本質(zhì)，在此意義上，公司捐贈的行為評價會出現(xiàn)兩種結(jié)果：其一，公司是形式上的捐贈主體，其意愿表達(dá)出自以股東為代表的所有權(quán)人，目的在于強(qiáng)化整體效果和流暢的程式操作；其二，捐贈行為是輔助性的策略手段，決定權(quán)集中于以董事會為代表的公司管理層，并以有利于經(jīng)營為最終目標(biāo)。鑒于捐贈并非公司本職的經(jīng)營范圍，且公司法人的獨(dú)立人格存在一定阻斷效果，其過度的投機(jī)性行為不值得提倡，至少在公司基本利益之內(nèi)，他人無權(quán)以鼓勵的方式加以推動，或通過道德批判強(qiáng)行施壓。

2.積極性的合理引導(dǎo)

雖然多數(shù)公司都參與過慈善活動，但是很難說是真正地出于理性，其中只有極少部分是自發(fā)實(shí)施的單純捐贈行為。畢竟，每一次捐贈的完成意味著公司財產(chǎn)的直接減少，而該行為帶來的收益往往不能形成等值對價，故普通公司難以對慈善產(chǎn)生熱情，面臨激烈競爭或地處不發(fā)達(dá)地區(qū)的公司尤為如此。即使法定的稅收抵扣能夠保證一定程度的無償捐贈，但仍有很多公司為免于繁瑣程序而拒絕參加，甚至還有公司不知有此優(yōu)惠條款。目前，公司慈善捐贈的最大動力還是來源于能產(chǎn)生類似廣告效應(yīng)的名譽(yù)價值，公司所博弈的不僅包括人們的主動關(guān)注，還含有免受鄙夷的風(fēng)險規(guī)避，如果不予以合理引導(dǎo)，很容易成為公司之間的攀比舞臺和打壓手段，或成為例行任務(wù)式的額外負(fù)擔(dān)。

3.捐贈行為的規(guī)范調(diào)整

我國沒有專門的公司慈善捐贈法，很多細(xì)節(jié)只能通過《公司法》《合同法》《公益事業(yè)捐贈法》等相關(guān)法律條文來進(jìn)行規(guī)范，但這些零散規(guī)定很難形成制度化的規(guī)范體系，進(jìn)而全面、適當(dāng)?shù)亟鉀Q問題。近年來，慈善事業(yè)逐漸由政府主導(dǎo)向社會管理過渡，無形中加大了公司的自由選擇空間，而相應(yīng)多樣化、復(fù)雜化的捐贈行為也對慈善基本制度提出了新的要求，如主體資質(zhì)認(rèn)定、公司股權(quán)捐贈、捐贈決策權(quán)的轉(zhuǎn)移，都需要有針對性的法律來進(jìn)行解讀。從法理角度而言，公司完全可以自主捐贈并獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)法律后果，但隨著公司規(guī)模的變化和資金流動的附加影響，公司章程和個人決策已經(jīng)無法提供周密的保護(hù)，越來越多的跡象表明，公司、社會、利害關(guān)系人之間的地位平衡需要法律的特定介入。

張若翔：基于投資角度的我國公司慈善捐贈之定位分析與法律規(guī)制淺思

4.潛在惡意違法行為的界定

在實(shí)踐中，公司捐贈一般并不直接針對受益者，而是通過受贈的公益組織過渡完成。由于慈善制度本身的缺陷，時常有人將其視為牟利的工具，并借機(jī)實(shí)施不法行為。例如安利公司與安利基金會之間存在重疊和混淆，在捐贈正當(dāng)性上一度產(chǎn)生爭議；尚德公司詐捐事件則直接引發(fā)多家機(jī)構(gòu)互相勾結(jié)侵吞捐贈財產(chǎn)的丑聞。此外，捐贈公司可能出于某種目的非法轉(zhuǎn)移自身財產(chǎn)，在損害經(jīng)營能力和償付能力的同時，危及其他股東、債權(quán)人等主體的合法權(quán)益。當(dāng)然，受害者可以通過主動行為和司法途徑獲得一定程度的救濟(jì)，不過慈善捐贈的特殊性和隱蔽性使得該訴求無法得到很好的實(shí)現(xiàn)，且不論過程中是否存在時間、精力、財力的額外耗費(fèi)，單是發(fā)現(xiàn)機(jī)制就需要大量的前期投入。

5.存續(xù)機(jī)制的完善

盡管慈善捐贈的功利目的受到廣泛批評，但不可否認(rèn)，這正是公司法人持續(xù)捐贈的主要動力來源，特別是對于集團(tuán)化大型公司來說，名聲即意味著價值和財富，其可以間接地提高主體地位、擴(kuò)大市場影響。例如，2008年王老吉集團(tuán)通過1億捐款造成社會轟動效應(yīng)，同時取得斷貨的銷售效果。當(dāng)然，并非每一次策劃都能如此成功，多數(shù)公司會受到“非理性投資”和“道德裁判”的雙重困擾，甚至一些對股東負(fù)責(zé)的審慎之舉也會被指為逃避責(zé)任（如2008年萬科捐贈風(fēng)波）。從慈善事業(yè)的整體性和長期性而言，其需要持續(xù)性的理性參與，相關(guān)法律則應(yīng)致力于雙贏模式的制度搭建，一方面應(yīng)明示資金來源并在執(zhí)行環(huán)節(jié)落實(shí)使用以重塑捐贈者信心，另一方面可通過多種手段積極反饋以促成細(xì)水長流的良性循環(huán)。

二、我國公司慈善捐贈法律規(guī)制的現(xiàn)狀

由于我國沒有出臺專門的公司慈善捐贈法，相應(yīng)的法律規(guī)制一般以普通慈善捐贈行為為基礎(chǔ)，再根據(jù)公司法人的特殊性質(zhì)加以規(guī)范。準(zhǔn)確地說，現(xiàn)有的公司慈善捐贈法律制度并非一個完整的有機(jī)體系，而是散見在不同成文法如《公司法》《合同法》《公益事業(yè)捐贈法》《企業(yè)所得稅法》等之中，其主要體現(xiàn)在公司主體和捐贈行為兩個層面。

第一個層面是從作為捐贈主體的公司法人出發(fā)，其所屬法律規(guī)范大多只是概括性的基礎(chǔ)定位，而不是實(shí)質(zhì)意義上的具體限制。在運(yùn)用到這些規(guī)范的時候，往往需要通過一定的法理分析才能導(dǎo)出正確的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說，它們的最大作用在于為公司捐贈提供足夠的理論支持，使其捐贈行為在應(yīng)然方面有依據(jù)。

在傳統(tǒng)民商法中，公司被視為以營利為單純目的的社團(tuán)法人，而捐贈本質(zhì)上則屬于無償贈與，顯然，無償?shù)拇壬凭栀浥c公司的營利目的相悖，這也是很多相關(guān)法律爭議產(chǎn)生的根源，其中首要的就是公司慈善捐贈的適格問題。早期的公司法恪守“越權(quán)原則”，即公司行為不得超越其所設(shè)立的經(jīng)營目的，但隨著社會責(zé)任理念的興起，各國法學(xué)界逐漸達(dá)成共識，將慈善捐贈納入公司活動的合理范疇。我國《公司法》第5條第1款規(guī)定，“公司從事經(jīng)營活動，……承擔(dān)社會責(zé)任”，即在一定程度上肯定了公司慈善捐贈的可行性與正當(dāng)性。

我國《公司法》第38條和第47條規(guī)定，股東會和董事會分別享有“決定……經(jīng)營方針和投資計劃”之職權(quán)和“組織實(shí)施……經(jīng)營計劃和投資方案”之職權(quán)，即股東會擁有捐贈決策的最高權(quán)力，董事會依照其意愿負(fù)責(zé)實(shí)施。隨著董事會中心主義的強(qiáng)化，公司的捐贈決策往往可通過少數(shù)董事即可完成，而當(dāng)董事未能履行謹(jǐn)慎、勤勉義務(wù)時，其極可能會危及股東的相關(guān)權(quán)益。根據(jù)法理，董事能夠在公司章程或股東會的授權(quán)范圍內(nèi)自行作出捐贈決策，但授權(quán)范圍如何確定、股東如何尋求侵權(quán)救濟(jì)，目前尚沒有具體的法律規(guī)定。

第二個層面是從一般主體的捐贈行為出發(fā)，其所屬法律規(guī)范多出自專門的慈善法律或規(guī)章制度，適用于公司和公司以外的其他捐贈主體。該類規(guī)范通常為強(qiáng)制性的具體程式規(guī)定，公司法人在實(shí)施捐贈行為的過程中或直接引用，或必須遵守，應(yīng)當(dāng)說，它們構(gòu)成了慈善捐贈規(guī)范的實(shí)質(zhì)性主體，是具體捐贈行為的重要法律保障。

公司的慈善捐贈在本質(zhì)上是一種合同贈與，因此它可以適用《合同法》中涉及贈與行為的有關(guān)規(guī)定。鑒于公司慈善捐贈的受贈人通常是公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位，而不是直接的受益人，其更多時候適用《公益事業(yè)捐贈法》的有關(guān)規(guī)定。在《公益事業(yè)捐贈法》中，公司的慈善捐贈被確定為自愿、無償?shù)拈g接公益行為，通過專門的基金會、慈善組織委托代理，或者由特定的公共服務(wù)部門過渡完成?！豆媸聵I(yè)捐贈法》相對完整地規(guī)定了慈善捐贈的范圍、程序、方式和效果，是目前我國規(guī)范公司慈善捐贈行為的核心法律制度。

與《公益事業(yè)捐贈法》的規(guī)定相對應(yīng)，《企業(yè)所得稅法》第9條規(guī)定，“企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除”。該條款是針對公益慈善捐贈的稅收抵扣優(yōu)惠，充分體現(xiàn)了國家支持、鼓勵公益慈善行為的方針政策，它的意義不在于為慈善事業(yè)創(chuàng)造多少價值，而在于為廣大企業(yè)提供一種新的慈善嘗試途徑，間接擴(kuò)大慈善捐贈的活動空間。對于包括公司在內(nèi)的企業(yè)而言，本應(yīng)繳納的稅金在此還可以附加額外的捐贈效果，自然是較好的選擇。

值得注意的是，這些法律規(guī)范并不是圍繞公司慈善捐贈而展開，而是結(jié)合該主題能夠被適用，或者是其可能涉及的法律依據(jù)，即使在學(xué)界頗為流行且得到《公司法》印證的社會責(zé)任說，也只是提供了一種原則性思路而非徹底解決法理基礎(chǔ)問題——社會責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式可以是多元化，不必然歸于慈善捐贈，況且捐贈行為只能出于主體的自由選擇，而非義務(wù)或責(zé)任的強(qiáng)制，否則應(yīng)當(dāng)對“違法”公司施以處罰或者責(zé)令履行義務(wù)。倘若從另一種角度思考，公司慈善捐贈還可視為是效力不確定的隱形投資，所博弈的是廣告效應(yīng)、形象維護(hù)，以及自身環(huán)境的改善，相應(yīng)對價則是單純作為手段的捐贈行為。

三、我國公司慈善捐贈投資角度的定位分析

從1953年美國“A.P.Smith Manufacturing Co.v.Barlow案”奠定公司慈善捐贈行為的合法性基礎(chǔ)[8]，到劉連煜等將其導(dǎo)入我國法學(xué)前沿課題，應(yīng)當(dāng)說，公司慈善捐贈還只是初步設(shè)定，其主體內(nèi)容還需要更加系統(tǒng)的理論分析和實(shí)踐檢驗(yàn)。不過應(yīng)當(dāng)指出的是，公司慈善捐贈的核心離不開其行為性質(zhì)的判定和決策權(quán)的歸屬，大部分爭議均是圍繞兩者的正當(dāng)性、合法性逐次展開的，倘若執(zhí)著于慈善捐贈制度的本身缺陷和公司治理結(jié)構(gòu)的不完善，則難以觸及問題的實(shí)質(zhì)。筆者認(rèn)為，社會責(zé)任說尚不足以支撐公司慈善捐贈的存在和目的效果，將其定位于投資手段或許更為適當(dāng)，在此意義上，公司決策部分將在很大程度上轉(zhuǎn)化為一般性問題，而法律的切入角度將更加合理，進(jìn)而可取得良好的規(guī)制效果。