論國際商事仲裁可仲裁性擴大的國際趨勢

許旭

摘要：自1958年《關(guān)于承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（也稱《紐約公約》）誕生以來，國際商事仲裁獲得了極大的發(fā)展，有許多重要的原則在國際商事仲裁領(lǐng)域獲得了確立，從而推動了國際商事仲裁的理論發(fā)展，同時，在“支持仲裁”“有利于仲裁”原則的引領(lǐng)下，在立法和司法領(lǐng)域也為了滿足這種國際商事仲裁爭議解決方式不斷發(fā)展的需求，各國也進行了大膽的立法和司法的突破。一個很重大的表現(xiàn)就是對于國際商事仲裁的可仲裁性呈現(xiàn)出越來越“弱化”，可仲裁性成擴大化的一種國際趨勢。

關(guān)鍵詞：國際商事仲裁；可仲裁性；國際趨勢

最近三十年來，可仲裁的爭議種類不斷擴大已成為總的趨勢。在越來越廣泛的領(lǐng)域，國際仲裁法具有日益“有利于仲裁”的特征。隨著仲裁成為解決商事爭議的正常手段，對可仲裁性的限制變得越來越少，甚至趨于消失。我們可以說，人們對仲裁作為爭議解決方式越有信心，可仲裁爭議的范圍就會越廣。

一、各國可仲裁性立法的擴張趨勢

1.法國

可仲裁性的擴張主要是由相對自由的國際仲裁領(lǐng)域的創(chuàng)新性示范作用帶動的，當然這事相對于國內(nèi)仲裁而言。相應地，《法國民法典》中有的規(guī)定排除某些爭議的可仲裁性，具體而言，第2059條涉及當事人不能自由處分的權(quán)利，第2060條涉及人身地位、婚姻以及公共政策問題，但這些規(guī)定都被法院認定為不適用于國際仲裁。通過1954年以來的一系列判決，法國法院逐漸完成了對可仲裁性立場的重大轉(zhuǎn)變，從拒絕涉及公共政策問題的爭議的可仲裁性，到一般接受仲裁員可以對違反公共政策的合同效力作出裁斷，但法院可以對仲裁裁決進行審查。

除了個別原則上不能通過仲裁解決的爭議（例如離婚和人身地位問題）外，法國法律一般允許涉及公共政策的事項（例如欺詐和反壟斷案件）通過仲裁解決，但法院可以在撤銷或執(zhí)行仲裁裁決訴訟中審查仲裁裁決是否與法國的公共政策理念相符。巴黎上訴法院在1999年的Ganz v.Soci et 6 Nationale des Chemins de Fer Tunisiens（下稱“Ganz案”）中指出：“在國際仲裁中，仲裁員……有權(quán)適用國際公共政策原則和規(guī)則，當事人不尊重公共政策原則和規(guī)則的，仲裁員有權(quán)裁決作出相應的補救，但應受到審理撤銷仲裁裁決申請的法院的審查。所以，除了爭議事項所適用的國際公共政策規(guī)則絕對排除仲裁員的管轄權(quán)，因而不能通過仲裁解決的案件外，作為有責任確保國際公共政策得到遵守的國際仲裁員，有權(quán)對違背國際貿(mào)易伙伴之間所必需的誠信原則的行為作出懲罰?！?/p>

類似地，在此前一起案件中，巴黎上訴法院認定“雖然公共政策對爭議可仲裁性有影響，但不能禁止仲裁員適用強制性規(guī)則，只能禁止仲裁員審理某些由于爭議事項的性質(zhì)只能由法院審理的案件”。所以，爭議涉及公法問題，例如反壟斷規(guī)則，并不影響仲裁員的管轄權(quán)。仲裁員可以對違反公共政策的合同引發(fā)的爭議的是非曲直作出裁斷，并且可以根據(jù)仲裁協(xié)議自治原則，宣告該合同無效，而無需認定仲裁協(xié)議自身無效。

2.美國

從1974年以來，美國最高法院也在相當程度上擴大了可仲裁性的范圍，允許涉及證券監(jiān)管、專利或《反犯罪組織侵蝕合法組織法》（RICO）索賠的爭議提交仲裁解決。值得一提的是最高法院在Scherk v.Albeao Culver Co.（下稱“Scherk案”）中作出的著名判決：“合同中事先約定爭議的管轄法院以及適用的法律，是在國際商事交易中實現(xiàn)秩序性和可預見性的……必要前提……一國法院狹隘的拒絕執(zhí)行國際仲裁協(xié)議，不僅會導致無法實現(xiàn)這一目的，還可能使當事人為了在訴訟中謀取利益而不擇手段……這將破壞國際商業(yè)和貿(mào)易的基礎(chǔ)，并削弱商人達成國際商事交易的意愿和能力?！?/p>

3.英國

在英國，雖然這一問題并沒有引起學術(shù)界的廣泛討論，判例法也很少涉及，但也采用廣義方式界定可仲裁性的概念。正如Mustill和Boyd指出的，在這一問題上，惟一的原則是不可仲裁的爭議僅限于影響到廣大公眾的爭議，即涉及第三方的爭議，如授予專利或商標。

二、可通過仲裁解決的非傳統(tǒng)領(lǐng)域

根據(jù)上文的論述，我們可以認為只要涉及金錢性權(quán)利，可仲裁性幾乎沒有限制。在很多國家，證券法已經(jīng)屬于可仲裁的范圍，當然，德國仍然屬于不可仲裁事項。

各國在知識產(chǎn)權(quán)的可仲裁性問題上目前已取得廣泛共識，即知識產(chǎn)權(quán)、商標以及（在某種程度上）專利爭議實際上可以通過仲裁解決，但相關(guān)決定涉及第三方權(quán)利的除外，例如商標或?qū)＠淖曰虺蜂N。在多數(shù)法域，當事人破產(chǎn)已不再是案件不可仲裁的理由。更重要的是，涉及欺詐或腐敗的事項的可仲裁性已獲得越來越廣泛的承認。禁運監(jiān)管的情況類似，但在某些國家仍有相反的判決，如意大利。

三、不可通過仲裁解決的領(lǐng)域

1.勞動合同和消費合同

以比較法的方法綜覽各國在各個法律領(lǐng)域的做法后，我們可以看出，正如Jean-Baptise Racine所指出的，在可仲裁爭議的汪洋大海中，不可仲裁的爭議就如同幾座小島。在這幾座不可仲裁的爭議構(gòu)成的小島中，包括勞動合同或消費合同引發(fā)的爭議。

在這些情況下對可仲裁性進行限制，是為了根據(jù)《歐盟人權(quán)公約》第VI-1條保護弱勢當事人獲得公正對待的權(quán)利。但某些國家會出于難以理解的理由限制某些領(lǐng)域的可仲裁性。例如，在比利時，法院仍然排除在該國履行的獨家經(jīng)銷協(xié)議引發(fā)的爭議的可仲裁性。

2.國家法院的專屬管轄

在可仲裁性問題上，目前仍存有爭議的問題是法院專屬管轄的規(guī)定對可仲裁性的影響。這一問題的難點在于，如果說不可仲裁性當然意味著法院的專屬管轄，反之卻不盡然。法院專屬管轄規(guī)定不一定解釋為排除專屬管轄事項的可仲裁性。正如Jean-Baptiste Racine指出的，關(guān)于由特定法院專屬管轄的規(guī)定通常是對司法制度的規(guī)定，僅意味著司法系統(tǒng)內(nèi)部的權(quán)限劃分。所以，這種專屬管轄并不一定屬于不可仲裁性規(guī)則。因此，科爾瑪上訴法院曾認定：國家商事法院擁有宣告公司解散的專屬管轄權(quán)，不應當解釋為賦予仲裁庭相同權(quán)力的仲裁協(xié)議無效。所以，應當注意區(qū)分兩種意義的專屬管轄權(quán)規(guī)定，一種規(guī)定涉及法院系統(tǒng)內(nèi)部的權(quán)力分配，另一種規(guī)定是出于公共政策考慮而排除私人管轄權(quán)。只有后者才屬于不可仲裁性規(guī)則。但法院有時會將存在專屬管轄權(quán)作為不可仲裁性的標準。在瑞士，《州際協(xié)定》（不適用于國際仲裁）第5條也以不存在法院的專屬管轄權(quán)作為可仲裁性的標準之一。

3.仲裁員主動審查反壟斷問題可仲裁性的責任

可仲裁性問題通常是由當事人在法院提出，以申請法院認定仲裁無效或撤銷仲裁裁決。在仲裁程序中，當事人也可能提出可仲裁性問題，在這種情況下，仲裁員有權(quán)處理此類問題，并認定爭議是否能夠提交仲裁解決。

但是，仲裁當事人可能不提出可仲裁性問題。在這種情況下，問題是：仲裁庭是否有權(quán)主動提出可仲裁性問題？簡而言之，問題是：在仲裁雙方當事人都沒有提出可仲裁性問題的情況下，在仲裁程序中仲裁員是否可以或必須提出這一問題？在涉及公共政策問題的大量法律著述中都談到了這一難題。這一問題與可仲裁性非常相似。公共政策類推。在著名的國際商會（ICC）1100號裁決中，Lagergren法官義正言辭地指出仲裁庭有責任依職權(quán)提出國際公共政策問題：雙方當事人都承認其合同承諾的約束力，并認可本人有能力根據(jù)仲裁條款審理并裁決其案件。

然而，考慮到爭議的合同具有下文所述的性質(zhì)，出于公共政策考慮和道德準則驅(qū)使，如果不主動審查這一問題，本人就無法維護公平正義。但是，如果爭議事項涉及國際公共政策，可仲裁性問題并非僅僅關(guān)乎國際道德準則。例如，依據(jù)仲裁地的法律，爭議事項是可仲裁的，但依據(jù)仲裁協(xié)議所適用的法律，是不可仲裁的?；蛘撸罁?jù)仲裁協(xié)議所適用的法律，爭議事項是可仲裁的，但依據(jù)仲裁裁決執(zhí)行地的法律，是不可仲裁的。在國際商事仲裁中，可仲裁性更多地表現(xiàn)為相互沖突的多種政策之間的平衡，可以說，與國內(nèi)層面相比，在國際層面可仲裁性與公共政策的關(guān)系要緊密一些。那么，仲裁員應當怎樣確定其是否有責任在辯論中主動提出這一問題呢？對當事人一視同仁是仲裁員的首要責任。這一責任將制約仲裁庭不能通過幫助一方對抗另一方，從而導致仲裁程序中出現(xiàn)不均衡狀態(tài)。

此外，在仲裁地所在國家法律和/或當事人在仲裁協(xié)議中選擇的法律之外，仲裁員是否還有責任考慮其他的法律？為了促進仲裁的發(fā)展，并使仲裁作為爭議解決方式，而不是在涉及普遍利益的領(lǐng)域作為規(guī)避國家政策的手段，如果依據(jù)仲裁協(xié)議適用的法律爭議是不可仲裁的，仲裁員應當依職權(quán)拒絕行使管轄權(quán)。最后，有的學者對仲裁庭依職權(quán)提出可仲裁性問題持更嚴格的態(tài)度，認為只有爭議事項違反了仲裁地所在國家最基本的價值觀的，仲裁庭才應當依職權(quán)提出可仲裁性問題，進而拒絕行使管轄權(quán)，盡管當事人希望通過仲裁解決其爭議。

四、反壟斷事項的可仲裁性

在競爭法領(lǐng)域，我們可以說由于反壟斷規(guī)則的可仲裁性已獲得普遍承認，仲裁員依職權(quán)提出可仲裁性問題的責任并無實際意義。我們假設(shè)仲裁員有權(quán)適用反壟斷規(guī)則；所以，在當事人自身沒有提出可仲裁性問題的情況下，仲裁員就覺得沒有任何必要主動提出這一問題。Blanke和Bazzini最近在談及歐洲和美國反壟斷爭議的可仲裁性時指出：“競爭法事項的可仲裁性已是不爭的事實。無論在美國還是在歐洲，對于競爭法爭議是否能通過仲裁解決這一問題，當?shù)胤ㄔ憾家呀?jīng)以肯定方式作出回答。”仲裁員在處理爭議的是非曲直時，主動提出競爭法問題的責任無疑更加重要，但這一問題也與仲裁庭適用強制性規(guī)則這一更廣義的問題有關(guān)。Eco Swiss案。我們只要回顧下EcoSwiss China Time Ltd v_Benetton International NV（下稱“Eco Swiss案”）即可，在該案中，向歐盟法院提出的問題之一是仲裁員是否有責任出于職權(quán)提出歐盟競爭法問題，但法院并未回答這一問題。在多數(shù)法域，不可仲裁性是撤銷在該國作出的仲裁裁決的理由。

在外國仲裁裁決的執(zhí)行方面，《紐約公約》第v（2）條規(guī)定，如果申請承認和執(zhí)行地所在國家的法院認定根據(jù)該國法律爭議事項不能通過仲裁解決，則可以拒絕承認和執(zhí)行該裁決。雖然《紐約公約》第v條將不可執(zhí)行性和公共政策作為拒絕承認和執(zhí)行裁決的兩個不同理由，但有時人們主張可仲裁性實際上是公共政策原則的一個方面。比利時最高法院在1979年的一項判決中曾指出可仲裁性和公共政策兩個概念之間的聯(lián)系，在該案中，當事人提出上訴法院的判決未能明確指出拒絕承認仲裁裁決是因為該裁決違反了比利時公共政策，還是因為爭議是不可仲裁的，因而當事人主張上訴法院的判決理由不充分，而比利時最高法院駁回了當事人的主張，并指出這兩個概念實際上是等同的。以爭議事項不能通過仲裁解決為由拒絕執(zhí)行裁決，可以視為等同于以裁決違反公共政策為由拒絕執(zhí)行裁決。

多數(shù)學者似乎都同意應當對以不可仲裁性為由撤銷裁決進行限制性解釋。Parsons v.Rakta案和Moses案。在Parsons and Whittemore v.Rakta案和Moses H.Cone Mem.Hospital v.Mercury Construction co.案中，美國（第二巡回）上訴法院指出，以公共政策為由拒絕執(zhí)行仲裁裁決，僅限于裁決“違反審判地所在州最基本的道德和正義理念”的情況。所以，“對可仲裁事項的范圍有任何疑問的，都應當以傾向于仲裁的方式解決”。這也是以不可仲裁性為由拒絕執(zhí)行仲裁裁決的案件非常稀少的原因。⑥

五、確定可仲裁性所依據(jù)的法律

應當根據(jù)什么法律來確定爭議的可仲裁性？這一問題可以從多個角度來解答。答案視具體情況而不同，具體而言，取決于問題是向仲裁庭提出，還是盡管有仲裁協(xié)議，但當事人仍向法院提起訴訟的情況下向?qū)徖戆讣姆ㄔ禾岢觯蚴窃诔蜂N或承認/執(zhí)行程序中提出。

在確定適用的法律時，仲裁庭采用的標準可能與法院不同。此外，仲裁之前法院適用的標準，可能與撤銷裁決訴訟或執(zhí)行階段法院的標準不同。因此，可仲裁性問題所適用的法律，視該問題是向法官還是向仲裁員提出的而不同。

根據(jù)某個國家的法律不可仲裁的爭議，在認為該爭議所涉及的利益不太重要的國家，可能是可仲裁的。例如，與公共采購有關(guān)的顧問合同在某些國家被視為是不可仲裁的，因為這些國家認為此類合同可能成為支付賄賂的工具，0而其他國家則承認仲裁員對相關(guān)爭議的管轄權(quán)。再比如，與獨家經(jīng)銷協(xié)議解除有關(guān)的爭議，根據(jù)某些國家的法律也是不可仲裁的。

國際公約未規(guī)定可仲裁性的實體規(guī)則?！都~約公約》第II-1條規(guī)定如果爭議事項“能夠通過仲裁解決”，則締約國應當承認仲裁協(xié)議，但該條并沒有規(guī)定確定爭議可通過仲裁解決的標準，也沒有從相反角度作出規(guī)定。

另一方面，國際公約也沒有規(guī)定準據(jù)法規(guī)則。在承認和執(zhí)行程序中，《紐約公約》第V-2（a）條提到了根據(jù)法院地法律確定可仲裁性。一些學者曾建議由于《公約》沒有規(guī)定在仲裁協(xié)議執(zhí)行階段確定可仲裁性所依據(jù)的法律，所以在第1I條所述的情況下，就應當類推適用第V-2（a）條規(guī)定的法院地法律。一些國家采用這一解決方案，如意大利?！度諆?nèi)瓦公約》第III（2）（a）條。其他法院曾提到仲裁協(xié)議應適用的法律，其解決方式與《日內(nèi)瓦公約》第VI-2（a）條相一致，即在承認和執(zhí)行裁決階段適用法院地法律，而在法院審理爭議的是非曲直時適用當事人在仲裁協(xié)議中選擇的法律?！妒痉斗ā返?5（1）條和34（2）（b）（i）條。從《示范法》來看，仲裁地法律也是選擇之一，但該法律可能與爭議的聯(lián)系不大，所以其適用資格尚存在爭論。

然而，上述解決方案都不盡如人意，采用準據(jù)法方法又常常會陷入僵局。在國際環(huán)境下，要恰當解決可仲裁性問題，需要根據(jù)國際貿(mào)易的需要制定適當?shù)膶嶓w法規(guī)則。如果以國際觀看待可仲裁性問題，那么，除非存在欺詐、脅迫或違反國際公認公共政策理念的情況，否則仲裁條款應當被視為有效。法國法律即采用這種做法，規(guī)定原則上除非仲裁協(xié)議違背基本公共政策原則，否則就應當認定為有效。美國法院同樣采用這種做法。在Mitsubishi Motors Corp_v.Sloer-Chrysler-Plymouth Inc.案（下稱“Mitsubishi案”）中，美國最高法院援用了“傾向于仲裁”這一假設(shè)，根據(jù)該假設(shè)，除非仲裁協(xié)議違背國家基本價值觀，否則應當認定為有效。

以可仲裁性為由向仲裁庭提出異議時，準據(jù)法問題又有不同，這是因為仲裁員與國家法院不同，不存在法院地，所以也沒有自己的準據(jù)法體系可供依賴。《紐約公約》和《日內(nèi)瓦公約》針對的是法院，而不是仲裁庭，況且仲裁庭能在多大程度上適用這些公約還有待討論。由于存在管轄權(quán)一管轄權(quán)原則，多數(shù)情況下是由仲裁員首先考慮可仲裁性問題。所以，仲裁員以什么方式解決可仲裁性所適用的法律問題，就非常重要。競爭法事項的可仲裁性問題有其特殊性，因為反壟斷法的重要理論基礎(chǔ)是效果論，根據(jù)效果論，如果協(xié)議、共同行為或濫用市場支配地位實際或可能限制特定國家的市場競爭，就應當適用該國家的強制性規(guī)則。所以，要解決競爭法事項的可仲裁性問題，不能僅僅因為仲裁地所在國家的法律禁止某類協(xié)議，就適用有關(guān)準據(jù)法，還要求由于該協(xié)議在特定國家履行，限制了或可能限制該國的市場競爭。

七、結(jié)語

隨著國際商事仲裁的不斷發(fā)展，特別是該領(lǐng)域的《關(guān)于承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（也稱《紐約公約》）的誕生和發(fā)展，支持仲裁、有利于仲裁的理念深入人心，國際商事仲裁作為爭議解決方式，為越來越多商事爭議的當事人所接受。關(guān)于反壟斷爭議是否可以提交仲裁這個問題，隨著時代變遷，也在經(jīng)歷著變化和發(fā)展。隨著法學理論的不斷發(fā)展，美國在這一問題上率先在法律實踐領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了突破。美國的態(tài)度逐漸從認定反壟斷爭議不可仲裁到承認在國際貿(mào)易領(lǐng)域中反壟斷爭議的可仲裁性，并逐步承認國內(nèi)反壟斷爭議的可仲裁性。隨著美國在這一領(lǐng)域的突破，其他國家也開始在反壟斷爭議的可仲裁性問題上逐步采取放寬的態(tài)度，并逐步構(gòu)建和完善相應的制度，包括歐盟、法國、瑞士、澳大利亞等國家在這一問題上有著有自身特色的制度和規(guī)定。在承認反壟斷爭議可仲裁的同時，上述各國也在考慮何種式，建立一定的制度，以在承認以仲裁方式解決反壟斷爭議和保障公共利益之間獲得平衡，在充分尊重當事人意思的同時，又不違反相關(guān)的強行法規(guī)則和公共政策。

我國的《反壟斷法》對于反壟斷爭議是否可以仲裁并無明確規(guī)定，相關(guān)法律規(guī)定反壟斷爭議可以通過行政或司法手段進行，可以說這一規(guī)定限制了反壟斷爭議的可仲裁性，但是從國際法學理論的發(fā)展以及國際實踐經(jīng)驗角度看，反壟斷爭議提交仲裁解決已具有現(xiàn)實性和可能性。因此，在我國考慮構(gòu)建相關(guān)反壟斷仲裁的相關(guān)制度已屬必要，建立反壟斷爭議的仲裁制度有利于我國立法、司法實踐與國際接軌。