論鑒定人出庭制度如何走出實踐困境
——以民事訴訟為視角

高明生，李麗麗

（1.上海市高級人民法院，上海200031；2.上海市第二中級人民法院，上海200070）

專題研討：“依法治國”背景下的司法鑒定制度
Special Topic:the Forensic Expertise System in the Context of“The Rule of Law”

論鑒定人出庭制度如何走出實踐困境
——以民事訴訟為視角

高明生1，李麗麗2

（1.上海市高級人民法院，上海200031；2.上海市第二中級人民法院，上海200070）

從近兩年的實踐看，鑒定人出庭率并未因該制度寫入新的《民事訴訟法》而有所提升。選取近兩年全國法院千件涉鑒定人出庭案件為分析樣，從程序的啟動主體、申請方式、申請期限、出庭費用負擔(dān)、法院和鑒定機構(gòu)（鑒定人）對出庭申請的裁量態(tài)度以及地域經(jīng)濟等要素出發(fā)，查找實踐中制約鑒定人出庭制度運行的影響因素。在理順鑒定人出庭制度運行邏輯的基礎(chǔ)上，以程序價值定位、證據(jù)理念歸位、運行規(guī)則就位、配套措施同位為框架，對鑒定人出庭程序規(guī)則進行設(shè)計與完善，以期促進鑒定人出庭制度在司法實踐中取得立法的預(yù)期效果。

鑒定人；出庭制度；程序規(guī)則；設(shè)計與完善

新修訂的《民事訴訟法》（以下簡稱“新民訴法”）明確了鑒定人出庭程序的啟動主體及未出庭的法律后果。黨的十八屆四中全會指出，全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，完善鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。關(guān)于鑒定人出庭的必要性及重要性無需再費筆墨論述，但從近兩年的實踐看，鑒定人出庭作為新民訴法的一大亮點，尚未發(fā)揮出其應(yīng)有的實踐價值。因此，適時分析該制度在司法實踐中的運行狀況，真正激發(fā)其應(yīng)有功能是迫在眉睫的待解課題。本文抽取在中國裁判文書網(wǎng)公布的1000件“涉鑒定人出庭”①此處用“涉鑒定人出庭”案件，系以啟動主體劃分，包括“當(dāng)事人對鑒定意見持有異議，申請鑒定人出庭”案件，以及“法院認為鑒定人確有必要出庭”兩類。因涉及工傷鑒定類勞動案件存在民事訴訟與行政訴訟交叉，樣本庫中不包括勞動爭議案件。案件判決書為樣本進行實證分析，以期找準(zhǔn)實踐中制約鑒定人出庭的瓶頸問題并探究解決路徑。

需要說明的是，該組數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)，樣本判決書落款日期系2012年1月1日至2014年6月20日。樣本采集方法為：（1）在高級檢索項依次根據(jù)判決時間、文書類型檢索特定時間段內(nèi)的已上網(wǎng)的民商事判決書數(shù)量；（2）在上一步數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上篩選出涉鑒定類案件的數(shù)量；（3）分別依“申請鑒定人出庭”、“通知鑒定人出庭”篩選涉鑒定人出庭案件數(shù)量，在該組數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，檢索出涉勞動爭議案件數(shù)量，并將該類判決書剔除，保留2012年1月1日至2014年6月20日民商事案件涉鑒定人出庭判決書；（4）在上一步數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，以東、中、西部地域作為分類，隨機抽取東部上海市、浙江省、福建?。ê嫌?00件），中部河南省、江西?。?00件）、西部陜西省、甘肅省（200件），共1000件作為本文分析樣本。

1 樣本分析：測算方法澄清及“鑒定人出庭”的實踐困境

檢索部分關(guān)于鑒定人出庭的相關(guān)著述，多以鑒定人出庭率作為切入點，但以鑒定人出庭率作為研究鑒定人出庭規(guī)則的前提是該比率的正確測算。

1.1 前提：關(guān)于“鑒定人出庭率”測算方法的澄清

因鑒定人出庭率的測算方法不同，該數(shù)值會出現(xiàn)數(shù)倍差距的變化，以2013年相關(guān)數(shù)據(jù)為例（見表1）。

測算一：鑒定人出庭率=鑒定人出庭案件數(shù)案件數(shù)，即F=（E）（A）。依此，該年度鑒定人出庭率為0.12%。這種測算方法欠科學(xué)之處在于：實踐中，并非所有的民商事案件都需要鑒定，未涉及鑒定的案件自無討論鑒定人出庭之必要，如以特定時間段內(nèi)所有的民商事案件為計算鑒定人出庭率的基礎(chǔ)，無疑人為擴大了計算基數(shù)。

測算二：鑒定人出庭率=鑒定人出庭案件數(shù)涉鑒定類案件數(shù)，即F=（E）（B）。這是多數(shù)研究資料采用的計算方法。依此，該年度鑒定人出庭率為0.6%。此方法雖將案件基數(shù)縮小至涉及鑒定的民商事案件數(shù)，但依據(jù)新《民事訴訟法》，并非所有涉及鑒定意見的案件都須鑒定人出庭，比如當(dāng)事人未申請鑒定人出庭，或法院認為鑒定人沒有出庭的必要 。因此，將無需鑒定人出庭的案件計入基數(shù)，同樣會導(dǎo)致鑒定人出庭率的測算有失精準(zhǔn)。

測算三：鑒定人出庭率=鑒定人出庭案件數(shù)鑒定人確有必要出庭案件數(shù)，即鑒定人出庭率（F）=（E）（C）+（D）。依該方法，2013年鑒定人出庭率為4%。根據(jù)新《民事訴訟法》第七十八條，鑒定人出庭程序的啟動情形有二：（1）當(dāng)事人對鑒定意見持異議提出申請，（2）法院認為鑒定人確有必要出庭。因此，以該兩類啟動情形為基數(shù)測算鑒定人出庭率可以彌合前兩種方法的不足，能夠做到相對客觀準(zhǔn)確（見圖1）。

1.2 現(xiàn)狀：鑒定人出庭率并未因立法完善得以提高

在解決測算方法的問題后，以新《民事訴訟法》實施前后同期相關(guān)數(shù)據(jù)為例，分析鑒定人出庭制度的運行狀況（見圖2）。

從上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，新《民事訴訟法》實施后，在民商事案件數(shù)、涉鑒定類案件數(shù)、申請鑒定人出庭案件數(shù)均以數(shù)倍速度增長的同時，出庭率卻一直在4%上下徘徊，并出現(xiàn)不升反降的走勢。在這種走勢的背后，是鑒定人出庭制度運行的不良信號：伴隨著“鑒定人出庭”寫入新民訴法，在涉鑒定人出庭案件數(shù)已產(chǎn)生急劇增量的趨勢下，制約鑒定人出庭的根源因素并未因立法改變而得以解決，甚至呈相反之態(tài)勢。

表1 與鑒定人出庭率有關(guān)的數(shù)據(jù)要素

圖1 鑒定人出庭率測算方法圖示

圖2 近三年鑒定人出庭率同期數(shù)據(jù)對比

1.3 要素分析：哪些因素阻卻了鑒定人出庭的腳步

為進一步探求原因，筆者在中國裁判文書網(wǎng)隨機圈定1 000件涉鑒定人出庭案件②樣本裁判時間為2013年1月1日至2014年6月20日。成立樣本庫，以期對造成鑒定人出庭率不升反降的潛在因素進行剝筍式分析。

1.3.1 當(dāng)事人作為啟動主體對應(yīng)的出庭率走低

按照新《民事訴訟法》的規(guī)定，鑒定人出庭程序的啟動主體有對鑒定意見持異議的當(dāng)事人提出申請和法院依職權(quán)啟動兩種，數(shù)據(jù)如圖3所示。

圖3 啟動主體對出庭率的影響

由上可見，就案件絕對數(shù)量而言，對鑒定意見持異議的當(dāng)事人申請數(shù)量遠高于法院依職權(quán)啟動的案件數(shù)量，但當(dāng)事人為啟動主體的鑒定人出庭率低于樣本庫平均水平，即便法院依職權(quán)啟動，鑒定人出庭率也并不理想。潛在原因有三：（1）新《民事訴訟法》實施后，當(dāng)事人申請鑒定人出庭的絕對數(shù)量劇增，客觀上增加了鑒定人出庭率的計算基數(shù)；（2）因缺乏對當(dāng)事人異議的審查標(biāo)準(zhǔn)，有些法院對當(dāng)事人提出的鑒定人出庭申請持謹慎態(tài)度，一定數(shù)量的鑒定人出庭申請并未獲得法院準(zhǔn)許；（3）即便法院依職權(quán)向鑒定人發(fā)出出庭通知，但在多重因素疊加影響下，鑒定人主觀上出庭動力不足，實際到庭率不高。

1.3.2出庭申請有失規(guī)范導(dǎo)致出庭率降低

新《民事訴訟法》并未規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以何種方式、于何種階段提出鑒定人出庭申請。根據(jù)樣本分析，司法實踐中存在“口頭”與“書面”提出出庭申請③書面形式有兩種：一是單獨以書面形式提出鑒定人出庭申請，二是在上訴狀、答辯狀中提起申請。、在“舉證期限”內(nèi)與“非舉證期限”內(nèi)提出申請等不同情形，對應(yīng)的出庭率也懸殊較大（見圖4~5）。

由以上兩圖可見，以書面形式以及在舉證期限內(nèi)提出申請的鑒定人出庭率高于以口頭形式、非舉證期限內(nèi)提出申請的比率。從法院審判工作角度出發(fā)，原因不難理解：（1）因書面申請有利于法官提前安排庭期，有些法院會提前對當(dāng)事人釋明提出鑒定人出庭申請的書面要求，一定數(shù)量的出庭申請因不符合書面形式要求未被準(zhǔn)許，導(dǎo)致該類案件出庭率降低。（2）在無法排除當(dāng)事人惡意或隨意提出申請時，若放任當(dāng)事人在案件審理任何階段均可提出申請，會導(dǎo)致已經(jīng)因鑒定事項被拖延的訴訟程序會因此再度被拖延，因此，有些法院會明確告知當(dāng)事人提出申請的期限，逾期即視為未申請。因此，從訴訟程序規(guī)范性角度出發(fā)，實踐中當(dāng)事人的非規(guī)范申請容易導(dǎo)致鑒定人出庭率走低。

1.3.3跨地域鑒定中鑒定人出庭困難

通過樣本分析，地域差異也是影響鑒定人出庭率的因素之一，相關(guān)數(shù)據(jù)見表2。

圖4 啟動程式對鑒定人出庭率的影響

圖5 提出申請的期間對鑒定人出庭率的影響

表2 地域經(jīng)濟因素對鑒定人出庭率的影響

從表2可以直觀看出，不論是法院依職權(quán)啟動，還是依當(dāng)事人申請，東、中、西部地區(qū)平均鑒定人出庭率呈遞減趨勢。其深層次原因是地域經(jīng)濟水平的差異，即鑒定市場化程度越高，鑒定機構(gòu)的數(shù)量越多，鑒定人出庭率也越高。此外，因鑒定機構(gòu)多集中于東部較發(fā)達地區(qū)，在鑒定人接受中、西部地區(qū)委托鑒定情形下，出于成本考慮，實際出庭數(shù)量不多，這也客觀上降低了中、西部地區(qū)的鑒定人出庭率。

1.3.4鑒定人出庭費用缺乏標(biāo)準(zhǔn)影響鑒定人出庭率

因缺乏鑒定人出庭費用的統(tǒng)一規(guī)定，各地法院對鑒定人出庭費用的標(biāo)準(zhǔn)、負擔(dān)方式以及性質(zhì)所持態(tài)度不一（見表3）。

雖然多數(shù)法院認為鑒定人出庭費用應(yīng)由當(dāng)事人負擔(dān)④實踐中存在由申請人負擔(dān)和敗訴人負擔(dān)兩種不同態(tài)度。，但也出現(xiàn)了不支持鑒定人出庭費用的案例。樣本中部分判決書中甚至未提及該項費用。在缺乏鑒定人出庭強制措施的環(huán)境下，無法保障的鑒定人出庭費用會成為鑒定人衡量是否出庭的一項經(jīng)濟負擔(dān)。

1.3.5混用的異議審查標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致未準(zhǔn)予鑒定人出庭申請的案件增多

新民訴法并未規(guī)定對鑒定意見的異議標(biāo)準(zhǔn)以及對出庭申請的審核標(biāo)準(zhǔn)，實踐中各樣本的審查標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同（見表4）。

表3 出庭費用對鑒定人出庭率的影響

表4 法院審查態(tài)度對鑒定人出庭率的影響

續(xù)表4

除表4中標(biāo)注1）的案件中將鑒定人未出庭視為程序有誤或事實認定不清外⑤至于未準(zhǔn)許當(dāng)事人提出的鑒定人出庭申請，直接采納鑒定意見作為認定事實的做法系“程序有誤”還是“事實認定不清”，限于篇幅，不做詳細分析。，多數(shù)案件都會對“異議”標(biāo)準(zhǔn)進行審查。但是，表中所列代表性觀點不僅混淆了鑒定人出庭申請的審查標(biāo)準(zhǔn)與鑒定意見的審核標(biāo)準(zhǔn)，還產(chǎn)生如下悖論：其一，法院違背了證據(jù)采信中立立場。鑒定意見作為法定證據(jù)之一，須經(jīng)質(zhì)證才能作為認定事實的依據(jù)，而質(zhì)證必須在當(dāng)事人雙方與鑒定人之間進行。以“足以反駁”等實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對出庭申請進行審查，實際上剝奪了對方當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)，“也會產(chǎn)生一方當(dāng)事人與一方‘不會說話的當(dāng)事人（鑒定意見）’進行質(zhì)證的奇怪局面。[1]”其二，規(guī)則混用。上列代表性觀點在是否準(zhǔn)許鑒定人出庭申請的標(biāo)準(zhǔn)上混淆了關(guān)于“重新鑒定”的適用規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人對法院委托的鑒定部門作出的鑒定意見有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格、鑒定程序嚴(yán)重違法、鑒定意見明顯依據(jù)不足、經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對于一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定意見，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。由此可見，這些異議標(biāo)準(zhǔn)針對的是“重新鑒定”，而非針對鑒定人是否有必要出庭之審查。其三，審判權(quán)直接越位，代替鑒定人承擔(dān)了本不屬于審判權(quán)范疇的鑒定意見釋明職能。除自身專業(yè)特質(zhì)外，鑒定人出庭與證人出庭的最重要區(qū)別是，前者是通過接受質(zhì)詢消除當(dāng)事人異議來證實鑒定意見本身，是一種“證中證”，不論是法院委托鑒定還是當(dāng)事人自行委托鑒定，職能只能由鑒定人承擔(dān)，不能由審判權(quán)享有。

2 審視與探究：要素表象下制約鑒定人出庭的根源挖掘

隨意性、任意性、反復(fù)性從來不是訴訟程序的旨意所在，在規(guī)則欠缺情勢下，各地法院出現(xiàn)不同甚至相左的實踐也絕非一時權(quán)益之計，影響鑒定人出庭率的要素背后，自有深層原因。

2.1 權(quán)利（力）博弈：訴訟場域內(nèi)三種主體的心理沖突

一面是當(dāng)事人申請鑒定人出庭而不得的積怨益深，一面是學(xué)界對鑒定人出庭的呼吁愈高，一面則是新《民事訴訟法》實施后鑒定人出庭率低的尷尬越重。鑒定人出庭率走低的背后是當(dāng)事人、法院與鑒定人之間的博弈：既存在法院與司法行政部門之間鑒定管理權(quán)的職權(quán)較量[2]，又存在當(dāng)事人程序參與深度與法官裁量幅度的權(quán)利（力）博弈，還存在分屬于當(dāng)事人、法官、鑒定人的質(zhì)證權(quán)、證據(jù)審查權(quán)、出庭保障權(quán)之間彼此糾纏。

2.1.1“惡意申請”與“泛鑒定化”作用下當(dāng)事人的“私利考量”

一方面，盡管許多待驗事實必須借助于鑒定意見方能證明，但當(dāng)事人隨意申請鑒定的情形大量存在，出現(xiàn)了“泛鑒定化”現(xiàn)象，其中相當(dāng)數(shù)量的鑒定人出庭申請的必要性有待考究，這部分案件客觀上增加了涉鑒定類案件的數(shù)量，當(dāng)事人提出鑒定人出庭申請的數(shù)量也隨之增多。另一方面，因缺乏鑒定人出庭申請的程序制約與出庭費用負擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)，在多數(shù)情況下，提出鑒定人出庭申請，非但不能導(dǎo)致當(dāng)事人承擔(dān)應(yīng)有的訴訟成本，還可以拖延審理期限，為己方爭取談判利益。因此，作為訴訟程序的一部分，當(dāng)事人“惡意”也存在于啟動鑒定人出庭程序中。

2.1.2“泛書證化”與“新證據(jù)之王”積習(xí)下法官的“趨利避害”

其一，由于鑒定領(lǐng)域的專業(yè)性以及法官對鑒定事項所涉相關(guān)專業(yè)知識的缺乏，多數(shù)法官對鑒定意見情有獨鐘，認為鑒定意見是經(jīng)過專業(yè)認定和科學(xué)判斷后形成的當(dāng)然有效的證據(jù)，在此基礎(chǔ)上出現(xiàn)了“泛書證化”現(xiàn)象，即將鑒定意見作為一種書證看待，鑒定人無須再出庭接受質(zhì)詢⑥在新民訴法修改前，鑒定意見被稱為“鑒定結(jié)論”。在樣本庫中，近93.5%的判決書還是稱為“鑒定結(jié)論”，這也是將“鑒定意見”視為“新證據(jù)之王”的一個佐證。。其二，從歷史沿革看，我國鑒定機構(gòu)或者鑒定人大多屬于職能部門的相關(guān)人員。甚至在鑒定市場化的今天，鑒定機構(gòu)或者鑒定人也難以免除官方背景。在這種尚未完全脫離于官方背景，又未完全市場化的環(huán)境下，被冠以“證據(jù)之王”的鑒定意見成為新的崇拜對象，正如有學(xué)者認為，鑒定意見已經(jīng)在各種司法證明手段中占據(jù)首位，成為新一代證據(jù)之王[3]。此外，當(dāng)事人提出鑒定人出庭申請還可能會造成案件審限的被動延長、法官和書記員工作量的增加，甚至?xí)驘o法采信鑒定意見導(dǎo)致案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，進而影響順利結(jié)案。因此，在長期形成的證據(jù)采用標(biāo)準(zhǔn)積習(xí)影響下，法官容易產(chǎn)生不同意當(dāng)事人提出的鑒定人出庭申請的傾向。

2.1.3“技巧缺失”與“規(guī)則缺位”影響下鑒定人的“損益取舍”

對出庭鑒定人而言，其一，在法庭上接受當(dāng)事人雙方的詢問，可能會使鑒定中的一些問題被暴露，導(dǎo)致鑒定人提供的鑒定意見被否決。其二，鑒定人還需熟悉相關(guān)的審判規(guī)則，具備一些回應(yīng)質(zhì)詢的技巧，并須防止因表現(xiàn)不慎導(dǎo)致鑒定意見被排除適用。其三，沒有相關(guān)制度約束下，依司法實踐中對鑒定意見的采信習(xí)慣，即便不出庭也不影響鑒定意見的采信。因此，從損益角度出發(fā)，多數(shù)鑒定人傾向于選擇不出庭。

2.2 資源受限：鑒定資源在地域分布中的不平衡

受經(jīng)濟發(fā)展與科學(xué)技術(shù)在地域不平衡之限制，鑒定資源相對集中在較大城市。如果鑒定人所在地與法庭所在地之間的路途過于遙遠，在缺乏費用負擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，鑒定人實際出庭的可能性很小。此外，由于復(fù)雜專業(yè)鑒定人的稀缺以及先進鑒定設(shè)備的配置優(yōu)先，某些鑒定事項在全國范圍內(nèi)只有特定鑒定機構(gòu)的特定鑒定人可做，極有可能造成鑒定人并無出庭作證的時間。

2.3 配置失衡：權(quán)利義務(wù)分配不均下的“鑒定人失聯(lián)”

權(quán)利與義務(wù)對等是法律在創(chuàng)設(shè)一項行為模式時的基本要求?，F(xiàn)行法律在鑒定人權(quán)利義務(wù)的配置上，只規(guī)定了鑒定人出庭接受質(zhì)詢是一項法律義務(wù)，對鑒定人出庭相關(guān)的權(quán)利保障措施卻少之又少。

2.3.1“費用激勵”與“保護措施”的“缺位”

一方面，法律規(guī)則對鑒定人出庭的激勵不足，該激勵既包括源于出庭費用保障等方面的正向激勵，也包括拒不出庭后應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等反向激勵。而現(xiàn)階段，新民訴法對應(yīng)有的激勵舉措未見文字著墨。另一方面，受立法進程制約，在尚未對“出庭鑒定人”擬制出保護規(guī)則時，鑒定人出庭就已經(jīng)寫入法律。換言之，包括出庭鑒定人人身財產(chǎn)安全在內(nèi)的保護缺乏配套規(guī)定，對鑒定人而言，走進法庭，或許是踏上“冒險之旅”，這導(dǎo)致鑒定人在權(quán)衡是否出庭時難免“心有余悸”，進而導(dǎo)致鑒定人做出寧肯不履行法定義務(wù)也不出庭的選擇。雖有觀點認為，對鑒定人的保護可以參照證人予以保護，但目前對證人的保護規(guī)則也處于操作性不佳的狀況，這種參照適用的實際效果未必見佳。

2.3.2“責(zé)任”與“制約”的“缺失”

依字面理解，新民訴法第七十八條的立法目的在于，通過明確規(guī)定鑒定人不出庭作證的后果來促使鑒定人積極出庭，保障當(dāng)事人享有程序性利益，并幫助法院對鑒定意見形成正確評價。但對與訴訟結(jié)果毫無關(guān)聯(lián)度的鑒定人來講，在未被直接科以相應(yīng)責(zé)任的情況下，單純以鑒定意見不能作為認定事實的依據(jù)或鑒定費用返還尚不能有效實現(xiàn)這一目的。遺憾的是，目前對包括證據(jù)法上的責(zé)任、訴訟法上的責(zé)任、合同法上的責(zé)任在內(nèi)的鑒定人不出庭的責(zé)任尚停留在理論探討范圍[4]。

2.3.3“權(quán)利”與“義務(wù)”的“失衡”

作為訴訟參與人，在當(dāng)事人對鑒定意見存有異議時，鑒定人出庭接受質(zhì)詢是他們一項法定義務(wù)。但是現(xiàn)行法律對鑒定人享有權(quán)利僅局限于在鑒定過程中了解相關(guān)資料，詢問當(dāng)事人等，對包括出庭費用補償、人身保護等在內(nèi)的相關(guān)權(quán)利沒有詳細規(guī)定。因此，在失衡的權(quán)利義務(wù)配置下，鑒定人必然要逃避對他們來說沒有任何利益的法定出庭義務(wù)。

3 整合與設(shè)計：鑒定人出庭程序的規(guī)則之路

鑒定人出庭制度的有序運轉(zhuǎn)，不僅關(guān)系當(dāng)事人程序性訴訟權(quán)利的保障，也關(guān)系著案件事實的查清。鑒定人出庭已經(jīng)不單純代表舉證方式的完善，還體現(xiàn)了科學(xué)技術(shù)在訴訟中的應(yīng)用價值，符合現(xiàn)代訴訟結(jié)構(gòu)要求。因此，理順鑒定人出庭制度的內(nèi)在邏輯，一方面，應(yīng)在尊重新《民事訴訟法》關(guān)于鑒定人出庭規(guī)定制度價值的基礎(chǔ)上，通過規(guī)則制約，強化鑒定人出庭的法定義務(wù)。另一方面，應(yīng)在還原鑒定意見本身的證據(jù)屬性基礎(chǔ)上重塑法官的證據(jù)采信理念。再一方面，應(yīng)著力發(fā)展包括遠程視聽在內(nèi)的法庭科技，克服特定情形的鑒定人出庭的時空限制。

3.1 理念歸位：法院應(yīng)改變對鑒定意見的采納理念

當(dāng)事人申請鑒定人出庭作證，既是當(dāng)事人對鑒定意見提出質(zhì)詢的權(quán)利，同時也有助于法院查明案件事實。因此，不應(yīng)成為有些法官眼中的“多此一舉”，甚至是“節(jié)外生枝”。在證據(jù)采信固有理念等因素作用下，法院“人為”制造不同意鑒定人出庭申請的障礙也就變得不足為奇。然而，鑒定領(lǐng)域的日益市場化和專業(yè)化意味著法律制約越來越薄弱，鑒定意見的可采信性越來越需要訴訟程序來加以認定。依立法邏輯，鑒定人不出庭導(dǎo)致鑒定意見不能作為受訴法院認定事實的依據(jù)后，其結(jié)果必然是先前實施的與鑒定程序有關(guān)的訴訟行為歸于無效，這無疑浪費了法院和當(dāng)事人已經(jīng)投入的人力、物力資源等，與訴訟經(jīng)濟原則不符[5]。鑒定意見是法定證據(jù)種類之一，不能因其是專業(yè)機構(gòu)和專業(yè)人員作出的，就天然具有證據(jù)優(yōu)勢。在法院認為有必要或者當(dāng)事人對鑒定意見持有異議時，鑒定意見應(yīng)當(dāng)通過鑒定人出庭接受質(zhì)詢的方式，經(jīng)過質(zhì)證才能作為認定案件事實的依據(jù)。因此，改變裁判者慣有的“泛書證化”與“新證據(jù)之王”的理念與對鑒定意見的過分依賴，讓鑒定意見真正經(jīng)充分質(zhì)證而得以采信，才是以程序公正實現(xiàn)實體公正的意義所在。

3.2 規(guī)則就位：鑒定人出庭程序的應(yīng)然設(shè)計

程序公正有賴于程序標(biāo)準(zhǔn)合理，而這些標(biāo)準(zhǔn)中最重要的就是程序規(guī)則[6]?！胺傻臍v史表明，人們始終是在嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量之間來回擺動。[7]”然而，面對社會矛盾的千頭萬緒，立法者很難找到一套能夠以不變應(yīng)萬變的規(guī)則體系，所以會出現(xiàn)價值各異、理念不同等問題。當(dāng)然，這些問題的暴露也并非壞事，樂觀來看，這為如何讓鑒定人順利走進法庭提供了反向研究思路與逆向視野，從問題出發(fā)，無疑是完成鑒定人出庭規(guī)則之治的有效路徑（見圖6）。

從法院裁判權(quán)運行角度出發(fā)，進行鑒定人出庭規(guī)則設(shè)計最大的阻力不在于鑒定人主觀上是否愿意出庭，在于將對鑒定意見的審核真正置于質(zhì)證程序中，而非前置于對當(dāng)事人提出鑒定人出庭申請的審查中（見圖6“應(yīng)然設(shè)計”），結(jié)合影響鑒定人出庭的阻卻要素與各地法院的不同探索，詳細規(guī)則闡釋如下：

圖6 鑒定人出庭規(guī)則的突然狀態(tài)與應(yīng)然設(shè)計

3.2.1尊重當(dāng)事人對鑒定人出庭程序的選擇權(quán)

當(dāng)事人與法院在涉及鑒定人出庭申請的提出與審核的背后，其實是當(dāng)事人程序參與權(quán)與法院裁判權(quán)的博弈。以參與為核心的訴訟結(jié)構(gòu)要求程序發(fā)揮促進和制約兩方面的作用[8]，“促進”在于調(diào)動參與者的積極性來為權(quán)利而斗爭，“制約”則起到“安全閥門”的作用，即約束并引導(dǎo)參與者有序地提出、論證自己的主張，并排除掉不合理的要求[6]。因此，審判權(quán)不宜“先入為主”地認可鑒定意見的證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)在質(zhì)證程序完成后方能確定。對當(dāng)事人所持鑒定意見的異議以及是否準(zhǔn)予出庭申請的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不宜過嚴(yán)，更不能混用“重新鑒定”的規(guī)定，以免陷入邏輯悖論。

3.2.2賦予法官對鑒定人出庭申請的裁量權(quán)

“法律適用的中心毋寧在于：就案件事實的個別部分，判斷其是否符合構(gòu)成要件中的各種要素。[9]”而證據(jù)則是該要素重要甚至唯一的主體。鑒定人出庭制度的核心價值在于解決證據(jù)的可采性問題，若有些案件無鑒定人出庭之必要，如果為了出庭制度的機械實施或片面追求鑒定人出庭率等原因仍一味要求其必須出庭，這不僅會影響訴訟效率，增加當(dāng)事人訟累，也是浪費司法資源與鑒定資源，更會對新民訴法第七十八條的理解陷于“形而上”尷尬。同時，為避免當(dāng)事人出于私利將訴訟程序陷于拖沓境地，在審查當(dāng)事人提交的鑒定人出庭申請時，應(yīng)賦予法官必要的自由裁量權(quán)，不宜不加審核一概準(zhǔn)許，有必要對提出鑒定人出庭申請的時間、方式以及異議的理由予以明確。結(jié)合訴訟程序的特點，鑒定意見作為法定證據(jù)之一，應(yīng)以“舉證期限內(nèi)提出申請”為原則，特殊情況下至遲應(yīng)在法庭調(diào)查結(jié)束前提出。

3.2.3統(tǒng)一鑒定人出庭費用的負擔(dān)與標(biāo)準(zhǔn)

前述，出庭費用系影響鑒定人是否出庭的重要因素。隨著鑒定市場化的趨勢，如系當(dāng)事人自行委托鑒定的，鑒定機構(gòu)與當(dāng)事人可對鑒定人出庭費用作出約定，如果沒有約定的，應(yīng)以申請一方當(dāng)事人預(yù)先支付、由敗訴方最終承擔(dān)為原則。其合理性及實踐價值如下：其一，符合現(xiàn)有關(guān)于鑒定人出庭費用的相關(guān)規(guī)定。由《訴訟費用繳納辦法》第六、十一、二十九條可知，鑒定人在法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼系訴訟費用的一種，由法院按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)代為收取，并由敗訴方負擔(dān)。這與《司法鑒定收費管理辦法》（發(fā)改價格〔2009〕2264號）的規(guī)定相合。其二，由申請一方當(dāng)事人預(yù)先支付可以促使當(dāng)事人對是否申請鑒定人出庭作證進行理性衡量，避免當(dāng)事人出于私利隨意提出鑒定人出庭申請，以節(jié)約司法及鑒定資源。其三，出于對鑒定人出庭的經(jīng)濟損失補償考慮，由申請方預(yù)付、敗訴方負擔(dān)可以減輕鑒定人出庭的經(jīng)濟負擔(dān)，減少鑒定人的出庭顧慮。

3.2.4.嚴(yán)格限定鑒定人不出庭的范圍，強化鑒定人出庭作證的義務(wù)與責(zé)任

將鑒定人出庭率低完全歸罪于法官對鑒定人出庭申請的消極態(tài)度難逃苛責(zé)之嫌，占有一定比例的鑒定人不出庭的案件，系因鑒定人主觀上不愿出庭引起。在缺乏正當(dāng)理由及責(zé)任追究的情況下，無論是鑒定意見證明力的單純減弱或消滅，還是單一的鑒定費用的返還，無法從根本上督促鑒定人出庭。因此，需要將“鑒定人出庭”真正納入法律評價視野。一方面，以“正當(dāng)理由”合理劃定鑒定人可以不出庭的情形。結(jié)合司法實踐，可將“鑒定意見并非認定案件事實的唯一依據(jù)，根據(jù)已有證據(jù)足以認定案件事實、法院已經(jīng)決定補充鑒定或重新鑒定、路途特別遙遠，交通不便難以出庭或者出現(xiàn)不可抗力”等情形納入“正當(dāng)理由”的評價范圍，為拒不出庭鑒定人的責(zé)任追究奠定基礎(chǔ)。另一方面，除鑒定意見的證明力減弱及鑒定費用的返還外，應(yīng)從訴訟法、證據(jù)法以及合同法責(zé)任的角度完善拒不出庭鑒定人的責(zé)任追究。

3.3 配套同位：鑒定人出庭方式的替代性舉措

當(dāng)然，除樣本所存問題外，各地法院實踐中也不乏優(yōu)秀探索，如允許鑒定人以書面方式接受當(dāng)事人質(zhì)詢等。任何經(jīng)驗的總結(jié)都不應(yīng)是法官個體的“孤軍作戰(zhàn)”，鑒定人不出庭背后的種種客觀原因和主觀借口也絕非強制措施就足以解決。在規(guī)則之外，尚需構(gòu)建一個足以彰顯鑒定人出庭之優(yōu)與消解不出庭之劣的配套空間。

（1）以遠程視聽技術(shù)延伸鑒定人出庭空間。地域因素導(dǎo)致的出庭成本增加、鑒定人憂慮增多、當(dāng)事人經(jīng)濟負擔(dān)加重等并不能依靠強制立法措施予以解決。除保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)外，鑒定人出庭制度的價值之一是通過增加庭審對抗完成對鑒定意見的質(zhì)證。依此邏輯，除特定情形允許書面回答質(zhì)詢外，以遠程視聽傳輸技術(shù)延伸法庭空間同樣是增強有效質(zhì)證的合理途徑。這不僅可以解決鑒定人出庭的地域空間困難，還能夠解決鑒定人因身體健康行動不便、人身安全考慮、工作繁忙等因素造成的出庭能動性降低的問題。

（2）特定情形下可允許鑒定人以書面方式回答質(zhì)詢。前述，鑒定資源隨經(jīng)濟、科技發(fā)展水平呈現(xiàn)一定的地域規(guī)律，如不加區(qū)分一概強調(diào)鑒定人的出庭義務(wù)，會導(dǎo)致這些鑒定人根本無時間出庭。因此，如鑒定人確因工作忙碌無暇抽出時間出庭，可允許鑒定人以書面方式回答質(zhì)詢既可以減輕當(dāng)事人的經(jīng)濟負擔(dān)，也可以消弭特殊情形下鑒定人的出庭時間沖突。當(dāng)然，對鑒定人針對質(zhì)詢提出的書面意見也要經(jīng)質(zhì)證后才能予以認定。

（3）激活“專家出庭”制度。一方面，就邏輯關(guān)系上看，并不能在鑒定人不出庭與鑒定意見本身的證明能力之間簡單劃等號。立法只是賦予當(dāng)事人享有的鑒定人出庭申請權(quán)，當(dāng)事人無法決定鑒定人是否能夠出庭。單純以鑒定人不出庭來否認鑒定意見的證明能力容易導(dǎo)致無過錯當(dāng)事人承擔(dān)不利的證明責(zé)任；另一方面，在無法重新鑒定及其他證據(jù)不足以認定案件事實的情況下，否認鑒定意見的證據(jù)能力會造成待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，導(dǎo)致以程序公正保障實體公平的價值落空。因此，需要激活新民訴法第七十九條“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見”的實踐價值。

4 結(jié)語

伴隨著法治進步與民事訴訟制度的改革，發(fā)現(xiàn)案件事實的任務(wù)也由裁判職權(quán)向當(dāng)事人承擔(dān)轉(zhuǎn)變，這對當(dāng)事人的舉證能力是很大的考驗。其實，提升鑒定人出庭率本身目的并不在于增加出庭鑒定人的數(shù)量，其深層次價值在于通過鑒定人出庭程序規(guī)則的設(shè)計與完善帶來當(dāng)事人對鑒定意見的理性認知、鑒定人對出庭義務(wù)的認真履行、法官對證據(jù)規(guī)則與程序公正的合理把握。鑒定人出庭制度的有序?qū)嵤┻€有賴于當(dāng)事人、鑒定機構(gòu)、法院在強化自覺遵守法律、明確自身權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任意識的基礎(chǔ)上共同推進。

[1]李玉華，楊軍生.司法鑒定的訴訟化[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006：222.

[2]霍憲丹，郭華.中國司法鑒定制定改革與發(fā)展范式研究[M].北京：法律出版社，2011：58-61.

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[5]占善剛.論我國民事訴訟中鑒定人不出庭作證之應(yīng)有后果——《民事訴訟法》第78條評析[J].法學(xué)家，2014，（2）：103-110.

[6]雷磊.法律程序為什么重要？反思現(xiàn)代社會中程序與法治的關(guān)系[J].中外法學(xué)，2014，（2）：319-338.

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（本文編輯：杜志淳）

Resolving the Dilemma Regarding Appraisers’Appearing in Court—from the Perspective of Civil Proceedings

GAOMing-sheng1,LILi-li2
(1.High People’s Court of Shanghai,Shanghai200031,China;2.Second People’s Intermediate Court of Shanghai, Shanghai200070,China)

Though it has been written into the new Civil Procedure Law,forensic expert’s appearing in court has not increased for the past two years.Analyzing about one thousand cases,in which the forensic experts were testified in court across the country in the past two years,the author tried to find out the factors limiting the practice of this rule,from the aspects of the starting of the procedure,the form and the time of application,the sharing of cost,the attitude of courts as well as forensic institutions or experts.On this basis,the author proposed how to design and improve the rules from the perspectives of the procedure,evidence,operation and othermeasures,in order to achieve the expected result of legislation for forensic expert’s appearing in court in judicial practice.

forensic expert;testifying in court;procedure rule;design and improvement

DF72；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.02.002

1671-2072-（2015）02-0009-09

2015-02-01

高明生（1969—），男，碩士，主要從事民商法、訴訟法學(xué)研究。E－mail：13611999968@163.com。