陳長均

[案情]2014年12月2日晚10時許，三個“小混混”在某中學附近圍毆一名在校高中生李某（已滿18周歲），三人將李某推倒并對其進行拳打腳踢，致使李某蹲下且無法站起。在大約被暴打5分鐘后，李某掏出隨身攜帶的水果刀將其中一名施暴者湯某腹部捅傷。經(jīng)鑒定，湯某構成輕傷，李某尚未構成輕微傷。

本案爭議的焦點在于李某的行為是否屬于防衛(wèi)過當。一種意見認為，李某所使用的防衛(wèi)“武器”殺傷力明顯強于對方，即雙方之間的“武器”不對等、手段不相當，且李某的行為造成了對方輕傷的結果，屬于防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪，但應減輕或者免除處罰。第二種意見認為，李某的行為屬于正當防衛(wèi)，且未超過必要限度。

[速解]筆者同意第二種意見。理由如下：

首先，將“武器”對等作為判斷防衛(wèi)行為具有“相當性”的主要標準不可取。

正當防衛(wèi)要求防衛(wèi)行為與侵害行為具有相當性，手段相當是判斷相當性的標準之一，但不是主要標準，更不是唯一標準，應根據(jù)個案情況具體分析。毋庸置疑，防衛(wèi)手段大大超過侵害手段的情況，一般應當否定“相當性”。例如，針對侵害方的輕微徒手攻擊，防衛(wèi)方用槍射擊的情形，一般來說不能認為具有“相當性”。對于侵害方雖然徒手但在體力上處于絕對上風，防衛(wèi)者為自我防衛(wèi)而使用刀棍等情形，也不能一概否定“相當性”。本案中，李某作為一名在校高中生，其體力明顯不如三個“小混混”。防衛(wèi)人使用的“武器”通常是由現(xiàn)場的客觀環(huán)境決定的，一般是在現(xiàn)場獲得最順手的“武器”，不能要求防衛(wèi)人在現(xiàn)場選擇非常緩和的“武器”。本案中，要求李某使用比水果刀緩和的“武器”并不現(xiàn)實。當然，在防衛(wèi)人事先已經(jīng)預見到不法侵害的情況下，則可以要求防衛(wèi)人選擇比較適當?shù)姆佬l(wèi)“武器”和防衛(wèi)手段。

其次，防衛(wèi)過當?shù)囊笫恰俺^必要限度造成重大損害”，而不是“武器不對等”。

當防衛(wèi)人遭受侵害時，即使其使用的“武器”之殺傷力遠遠超過侵害方使用的“武器”之殺傷力，或者說其防衛(wèi)手段大大超過侵害手段，也不能一概認為是防衛(wèi)過當?！缎谭ā返?0條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！边@是刑法關于防衛(wèi)過當?shù)囊话阋?guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，只有防衛(wèi)行為“超過必要限度造成重大損害”的，才是防衛(wèi)過當，而防衛(wèi)手段超過侵害手段，也不是判斷“造成重大損害”的標準。正如張明楷教授所言：“只有在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂‘手段過當而‘結果不過當或者相反的現(xiàn)象；‘明顯超過必要限度造成重大損害的才是防衛(wèi)過當?！本唧w到本案，不能因為水果刀的殺傷力明顯高于赤手空拳的殺傷力，就得出防衛(wèi)行為超過了必要限度的結論，關鍵應看是否造成了重大損害?！爸卮髶p害”一般是指造成重傷或死亡的后果。李某的防衛(wèi)行為致侵害方湯某輕傷，不應認為湯某的輕傷是“重大損害”。而且，在當時的處境下，李某也不能把握用多大的力氣可以有效制止對方的侵害行為，更不能準確把握對侵害方造成的損害后果。

最后，在本案當時的情境下，要求防衛(wèi)人李某使用對等的“武器”（赤手空拳）根本無法進行防衛(wèi)。

如果要求李某只能赤手空拳對三名不法侵害者進行回擊，而不得使用具有殺傷力的防衛(wèi)工具，就意味著李某只能忍受三名不法侵害者的拳打腳踢。一般情況下，一個人對三個人進行拳打腳踢，不可能制止三個人對一個人的拳打腳踢，更何況李某此時僅是一名在校高中生。換言之，在三名不法侵害者對李某一人進行毆打時，李某使用隨身攜帶的水果刀就是能有效制止不法侵害的防衛(wèi)手段。如果要求李某必須“武器對等”，即李某只能采取赤手空拳對抗三個侵害者，不能使用水果刀，那么將意味著李某不可能有效制止不法侵害。這樣的結論，不利于被侵害者的自我保護，有違公平正義。因此，李某的行為不屬于防衛(wèi)過當，不應追究其刑事責任。

（作者單位：山西省太原市人民檢察院[030024]）