陳兵等

內(nèi)容摘要：對居間介紹者為吸毒人員介紹購買毒品并牟利的應(yīng)認(rèn)定為販毒毒品罪。牟利不僅包括直接倒賣毒品賺取差價(jià)，也包括謀取物質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益。為賺取毒品吸食多次主動介紹買賣毒品，實(shí)質(zhì)上居間介紹人將毒品作為獲取的勞務(wù)報(bào)酬，毒品雖然作為違禁品，但仍然具有物質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益，符合牟利的要求，客觀上也促進(jìn)了毒品的流通，具有社會危害性，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。

關(guān)鍵詞：居間介紹 牟利 販賣毒品

【基本案情】

被告人馬文龍，男。曾因犯聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪，于2011年1月14日被判處有期徒刑2年9個月，緩刑3年。

2013年1月至2014年4月間，被告人馬文龍多次向韓兵、陳志愚等人販賣甲基苯丙胺（冰毒），重量約9.3克，具體分述如下：

一、2013年9月至2014年1月期間，被告人馬文龍三次向韓冰販賣販賣甲基苯丙胺（冰毒），合計(jì)2.4克。

二、2013年至2014年上半年期間，被告人馬文龍四次直接販賣或加價(jià)轉(zhuǎn)賣的方式向陳志愚販賣甲基苯丙胺（冰毒），合計(jì)重量約2.9克。

三、2013年上半年期間，被告人馬文龍六次幫助陳志愚聯(lián)系購買毒品，并從陳志愚或販毒人員處賺取少量毒品吸食，合計(jì)重量約4克，具體分述如下：2013年初的一天，陳志愚提出購買毒品，被告人馬文龍與陳志愚駕車至南京市大廠附近的小路，被告人馬文龍收取陳志愚人民幣600元后，電話聯(lián)系他人后購得一包甲基苯丙胺，重約0.8克，并在車上抽取少量甲基苯丙胺吸食；2013年年初的一天，陳志愚提出購買毒品，被告人馬文龍帶陳志愚駕車至南京市大廠附近的一小區(qū)朋友家中，陳志愚以700元的價(jià)格向他人購得一包甲基苯丙胺，重約0.7克，事后被告人馬文龍?jiān)谲噧?nèi)抽取少量甲基苯丙胺吸食；2013年年初的一天，陳志愚提出購買毒品，被告人馬文龍帶其駕車至南京西站橋附近一小區(qū)內(nèi)，收取陳志愚人民幣800元后，從他人處購得一包甲基苯丙胺，重約0.7克，事后在車上抽取少量甲基苯丙胺吸食；2013年3月左右的一天下午，陳志愚提出購買毒品，被告人馬文龍帶其至揚(yáng)州市廣陵區(qū)杭集鎮(zhèn)的廣場，收取陳志愚人民幣700元后，從他人處購得一包甲基苯丙胺，重約0.7克，事后在車上抽取少量甲基苯丙胺吸食；2013年上半年的一天，陳志愚提出購買毒品，被告人馬文龍帶其至揚(yáng)州市江都區(qū)仙女鎮(zhèn)水月清華賓館附近，收取陳志愚人民幣800元后，從張一點(diǎn)（另案處理）處購得一包甲基苯丙胺，重約0.8克，事后張一點(diǎn)給予被告人馬文龍少量毒品作為酬謝；2014年2月左右的一天，陳志愚提出購買毒品，被告人馬文龍帶其至揚(yáng)州市江都區(qū)仙女鎮(zhèn)太陽城菜場門口，以300元的價(jià)格從張一點(diǎn)（另案處理）處一包甲基苯丙胺，重約0.3克，事后兩人將毒品共同吸食。

【判決結(jié)果】

法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人馬文龍多次販賣冰毒，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪，合計(jì)約9.3克。其歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系坦白認(rèn)罪，依法予以從輕處罰。在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，依法撤銷緩刑，與所犯新罪實(shí)行數(shù)罪并罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第347條第1、4款、第67條第3款、第77條第1款、第69條之規(guī)定，判決：撤銷本院對被告人馬文龍宣告緩刑的執(zhí)行部分；被告人馬文龍犯販賣毒品罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣2萬元，與前罪所判有期徒刑2年9個月，數(shù)罪并罰，決定合并執(zhí)行有期徒刑6年9個月。

判決后，被告人馬文龍未上訴，判決已發(fā)生法律效力。

【判決理由之法理評析】

（一）關(guān)于行為定性的爭議

受吸毒者委托或者主動為吸毒者購買毒品的行為性質(zhì)，根據(jù)最高人民法院于2000年出臺的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，有證據(jù)證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過《刑法》第348條規(guī)定數(shù)量最低標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成犯罪的，托購者、代購者均構(gòu)成非法持有毒品罪。最高人民法院于2008年出臺的《全國部分法院審理毒品犯罪工作座談會紀(jì)要》（《大連會議紀(jì)要》）規(guī)定，對代購者為吸毒人員代買毒品并牟利的，應(yīng)以販賣毒品罪定罪。因此對于為吸毒者代購毒品的行為根據(jù)牟利與否進(jìn)行區(qū)分，分別定性。對于“牟利”典型情形是加價(jià)進(jìn)行轉(zhuǎn)賣，或者收取金錢、物質(zhì)等作為報(bào)酬，認(rèn)定行為人構(gòu)成販賣毒品罪，在理論和實(shí)踐中已經(jīng)成為共識。2015年最高人民法院關(guān)于《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（《武漢會議紀(jì)要》）對于牟利行為進(jìn)一步明確界定，“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費(fèi)”“勞務(wù)費(fèi)”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價(jià)販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰?！?/p>

對于以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，視為牟利。但對于本案情形，其多次通過居間介紹的方式，賺取毒品吸食是否認(rèn)定為販賣毒品行為，在定性上存在一定爭議。

理論上，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為不宜認(rèn)定為販賣毒品罪，主要理由是：第一，行為人不具有販毒毒品的故意，有的居間人在提供毒源信息后，從吸毒者處獲得少量的毒品吸食，居間人也不具備幫助販賣或者販賣的直接故意，根據(jù)我國刑法理論中犯罪構(gòu)成主客觀相一致的原則，對這種行為不能以犯罪論，可由公安機(jī)關(guān)對居間人作出行政處罰；[1]第二，認(rèn)為毒品不具有等價(jià)物的性質(zhì)，其行為不屬于交易行為，吸毒者提供給居間人的毒品達(dá)到法定數(shù)量的，居間人的行為構(gòu)成非法持有毒品罪，否則按照一般違法處理；[2]第三，從客觀行為上，居間人未實(shí)際控制毒品，只是為吸毒者提供毒源信息，吸毒者獲得毒品后把部分毒品作為報(bào)酬提供給居間人，只是接受毒品作為報(bào)酬，把回報(bào)的毒品用于個人吸食，不構(gòu)成販賣毒品行為。[3]司法實(shí)務(wù)處理中也持謹(jǐn)慎的態(tài)度，認(rèn)為牟利一般是謀取金錢利益，如果行為人僅僅是拿回之前墊付的車資、交通費(fèi)用等，不屬于牟利。有的居間介紹人在提供毒源信息后，從吸毒者處獲取少量毒品吸食作為報(bào)酬、好處，這種情況下居間人不具備幫助販賣毒品者販賣的故意，一般不宜以犯罪論處。[4]

但筆者認(rèn)為這種情形應(yīng)該作為犯罪處理，本案中被告人馬文龍即多次通過居間介紹他人從中賺取毒品進(jìn)行吸食，其行為不僅具有嚴(yán)重的社會危害性，而且也具有刑事違法性，屬于司法解釋中“牟利”代購毒品的情形，應(yīng)該認(rèn)定為販賣毒品罪。

（二）賺取毒品進(jìn)行吸食應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪

首先，毒品具有物質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益，用毒品作為支付手段符合牟利的特征。在販賣毒品的行為類型中不僅包括將毒品買入后又轉(zhuǎn)手賣出從中牟利、制造毒品后銷售等典型行為；還包括以毒品為流通手段交換商品和其他貨物的，以毒品支付勞務(wù)費(fèi)或者償還債務(wù)的等，[5]因此販賣毒品罪不僅表現(xiàn)為直接牟取金錢利益，還包括用毒品作為支付手段，用以償還債務(wù)、支付勞務(wù)報(bào)酬或者進(jìn)行物品交易或非物質(zhì)交易等，獲取經(jīng)濟(jì)利益。[6]而本案中被告人馬文龍通過多次主動居間介紹獲取毒品作為報(bào)酬，毒品雖然作為違禁品，但仍然具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其有價(jià)物質(zhì)屬性不容否認(rèn)，可以根據(jù)毒品非法交易的市場價(jià)格，折算出經(jīng)濟(jì)利益，客觀上這種居間交易方式也給居間人帶來經(jīng)濟(jì)上的利益，成為刺激此類毒品銷售一再發(fā)生的誘因。行為人主觀上具有謀取物質(zhì)利益的目的，變相的賺取了購買吸食毒品的金錢。因此通過居間行為賺取毒品屬于謀取物質(zhì)性利益，屬于牟利的范疇，應(yīng)作為販賣毒品罪處理。實(shí)踐中還有行為人獲取非經(jīng)濟(jì)利益的，將自己的毒品作為嫖娼代價(jià)或者作為行賄物送給他人，供他人吸食，因交付行為不屬于以物質(zhì)交換為內(nèi)在特征的買賣關(guān)系，一般認(rèn)為不構(gòu)成販賣毒品罪。[7]

其次，居間人對毒品源具有控制權(quán)限，符合販賣毒品罪行為特征。常規(guī)的販賣毒品罪上下線交易也存在中間環(huán)節(jié)，毒品源頭者將毒品銷售給經(jīng)銷者，中間毒品經(jīng)銷者再將毒品分散銷售，下線販毒或者購毒者也往往知道毒品上線的來源，甚至存在三者現(xiàn)場交易情形，在外觀上與居間介紹毒品買賣行為相似。我們認(rèn)為區(qū)分居間介紹買賣行為與直接販毒行為的關(guān)鍵在于行為人是否對毒品具有控制權(quán)，處分的權(quán)利。在一些所謂的代購行為中，“吸毒者會預(yù)先支付貨款，由販毒分子代為進(jìn)貨，在這種情況下，行為表面上看雖然是代購毒品，但因?yàn)樾袨槿酥饔^上具有出賣毒品的故意，客觀上也造成了毒品在社會范圍的擴(kuò)散，因而不管代購人在客觀上是否牟利，一概以販賣毒品罪進(jìn)行定罪量刑?！盵8]例如案件中被告人馬文龍本身具有販毒行為，吸毒者多次找過其購買毒品，其在沒有貨源時(shí)聯(lián)系上線，與上線的聯(lián)系方式、交易時(shí)間、地點(diǎn)、價(jià)格，均由其掌握，雖然沒有出資，實(shí)際對毒品源進(jìn)行掌控，對毒品的交易、發(fā)送、運(yùn)輸?shù)染哂薪^對的控制權(quán)限，符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。

再次，主觀方面具有促使毒品流通的故意。關(guān)于主觀目的的認(rèn)定，一方面依靠被告人的口供直接認(rèn)定，被告人馬文龍?jiān)鞔_供述“自己吸毒又沒有錢購買毒品，加上其認(rèn)識很多販賣毒品的，就幫吸毒者購買毒品，從中賺點(diǎn)自己吸食?！闭f明其具有積極追求交易發(fā)生的主觀目的。另一方面，從客觀證據(jù)上推定的方法也可以確定主觀的目的的存在，推定是一種認(rèn)定案件事實(shí)的規(guī)則，法院依照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)，推斷位置的推定事實(shí)的存在，并允許當(dāng)事人提出反證推翻的一種證據(jù)法則。[9]本案中被告人多次積極介紹買賣并以此賺取毒品吸食，且沒有節(jié)制，每次均獲取好處，實(shí)際上行為人主觀目的上積極追求毒品交易，客觀上也促使了毒品的交易，造成毒品在社會上的擴(kuò)散，具備促使毒品流通的主觀目的。

（三）毒品犯罪刑事政策對認(rèn)定犯罪的影響

毒品犯罪在刑事政策上一貫實(shí)行嚴(yán)厲打擊，這種嚴(yán)打的政策不僅表現(xiàn)為在立法門檻低，量刑上對毒品犯罪嚴(yán)懲處；還表現(xiàn)為司法認(rèn)定中，對構(gòu)成要件解釋采取擴(kuò)張解釋，在罪名區(qū)分、毒品犯罪數(shù)量認(rèn)定上，采取對被告人不利的推定。從嚴(yán)打擊的刑事政策在新生效的《武漢會議紀(jì)要》表現(xiàn)的更為突出，例如在罪名認(rèn)定上，吸毒者在運(yùn)輸毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，以運(yùn)輸毒品罪定罪處罰；具有吸毒情節(jié)的販毒分子，毒品數(shù)量認(rèn)定上，一般應(yīng)當(dāng)按其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣數(shù)量，量刑時(shí)酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)。

刑事政策對販毒毒品罪司法認(rèn)定上也有影響，最突出表現(xiàn)為，販毒行為往往從實(shí)質(zhì)解釋的立場出發(fā)，對行為進(jìn)行處罰必要性衡量，從販賣毒品罪的本質(zhì)認(rèn)定，采取目的解釋優(yōu)先適用的方法。關(guān)于販賣毒品罪的犯罪客體，刑法理論通說往往將其概括為是國家對毒品的管理制度。但對于毒品管理制度并沒有具體的內(nèi)容，對于吸毒行為、毒品一般代購行為、為牟利代購行為等均屬于侵害了國家對毒品的管理制度，對于制度沒有進(jìn)一度描述，沒有現(xiàn)實(shí)意義，也不能對犯罪構(gòu)成要件起到指導(dǎo)作用，不能說明各種具體毒品犯罪在違法程度上的差異，任何國家對毒品管制的直接目的在于不使毒品泛濫，防止毒品危害公眾的健康，毒品犯罪是以公眾的健康為保護(hù)法益的抽象危險(xiǎn)犯。[10]這樣界定既可以將吸毒行為等單純自傷侵害個人健康的行為排除在毒品犯罪處罰之外，對于一些利用罌粟殼廢渣等客觀上不會造成公眾健康的行為不進(jìn)行處罰。[11]從處罰必要性的價(jià)值評判上，販賣的核心含義是有償性的轉(zhuǎn)讓，包容買賣行為與互易行為、換取勞務(wù)行為、低價(jià)轉(zhuǎn)讓行為等一切促使毒品銷售、流動擴(kuò)散的行為均應(yīng)屬于販賣毒品罪，甚至從法益保護(hù)的層面，贈與毒品與販賣毒品具有同質(zhì)性，只是基于罪刑法定原則的限制，將這種無償轉(zhuǎn)讓行為排除在外。[12]因此只要是客觀上促進(jìn)毒品交換、流動，擴(kuò)大了毒品使用的人群，對公眾健康造成的危險(xiǎn)行為，都屬于販賣毒品罪處罰的要義范圍內(nèi)，因此將為賺取毒品吸食的行為而積極購買毒品的行為納入販賣毒品罪處罰與犯罪的本質(zhì)也是相一致的。

但是對于販賣毒品罪的打擊范圍也不宜過廣。例如在本案事實(shí)中，對于購買毒品者的行為如何認(rèn)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為既然販賣毒品罪包括一切有償性流通行為，將毒品作為支付性手段也應(yīng)該作為犯罪處理。因此在居間介紹中如果吸毒者購買毒品后將少量毒品作為報(bào)酬給予居間介紹人的，按照相應(yīng)的毒品數(shù)量交付給對方，從而以毒品代替了本應(yīng)由自己支付的現(xiàn)金，仍然屬于將毒品作為支付代替物，也屬于販賣毒品罪的一種方式。與居間介紹人既不構(gòu)成對向犯，在販賣數(shù)量上也不相同。為賺取毒品促成毒品交易的，實(shí)際上屬于倒手轉(zhuǎn)賣行為，主觀上已經(jīng)具有了販賣毒品的故意，[13]在販毒數(shù)量計(jì)算上，應(yīng)對居間介紹人按照交易毒品數(shù)量計(jì)算，而購買毒品者僅對其支付的毒品負(fù)責(zé)。在我國吸毒不構(gòu)成犯罪的刑事政策處理中，吸毒者作為受害者，購買毒品者既損失了金錢，又損害了自身身體，對其作為犯罪處理，顯然也不利于對吸毒者的挽救和幫扶，因此不作為犯罪處理較為適宜。

注釋：

[1]趙秉志、于志剛：《毒品犯罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第194頁。

[2]張洪成、黃瑛琪：《毒品犯罪法律適用問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第110頁。

[3]高艷東：《販賣毒品罪基本理論問題探析》，載《云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第1期。

[4]姜金良、朱恩松：《居間介紹買賣毒品行為的認(rèn)定》，載《人民司法》2014年第12期。

[5]劉家琛主編：《新刑法常用罪認(rèn)定與處理》，人民法院出版社1998年版，第354頁。

[6]鄭蜀饒：《毒品犯罪的法律適用》，人民法院出版社2001年版，第37頁。

[7]同[6]，第50頁。

[8]酈毓貝主編：《毒品犯罪司法適用》，法律出版社2005年版，第26頁。

[9]褚福民：《刑事推定的基本理論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第28頁。

[10]張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第1005頁。

[11]最高人民法院研究室《關(guān)于販賣、運(yùn)輸經(jīng)過取汁的罌粟殼廢渣是否構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪的答復(fù)理解與適用》（2010年9月27日法研[2010]168號）。雖然販賣、運(yùn)輸經(jīng)過取汁的、嗎啡含量極低的罌粟殼廢渣不宜認(rèn)定為販賣、運(yùn)輸毒品罪，但是如果查明行為人有將罌粟殼廢渣作為制售毒品原料予以利用的故意，則說明被告人具有一定的主觀惡性，雖不追究其刑事責(zé)任，但是可以建議由公安機(jī)關(guān)予以治安處罰。

[12]高巍：《販毒毒品罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第100-103頁。

[13]高貴君：《毒品犯罪審判理論與實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2008年版，第194頁。