■ 鐘 旭（暨南大學法學院 廣州 510632）

要求控制股東配置充足資本的理論依據(jù)

盡管公司法人格否認制度沒有將適用主體限制為控制股東，但是事實上對公司缺乏控制能力的人基本沒有濫用公司法人地位損害債權(quán)人，所以此處僅討論控制股東這一主體。在理論界中一般認為“公司資本顯著不足，表明公司股東利用公司人格經(jīng)營其事業(yè)的誠意欠缺。這種利用較少資本計劃經(jīng)營大事業(yè)者或高風險者，目的就在于利用公司人格和有限責任把投資風險降低到必要極限之下，并通過公司形式將投資風險外化給公司的債權(quán)人”。因此，資本顯著不足一直被認為是構(gòu)成公司法人格否認的重要事由之一。但是，在司法實踐中，無論是在大陸法系還是英美法系，法官都甚少直接以“資本顯著不足”為由否認法人人格，除了資本顯著不足經(jīng)常伴隨著其他人格否認事由，更重要的是法官們認為：以一個事后計算得出的資本數(shù)額來判斷公司的資本是否充足將導(dǎo)致破壞法律的穩(wěn)定性，從而導(dǎo)致人們對股東有限責任制度產(chǎn)生懷疑；大部分國家的法律都認為公司資本金數(shù)額的多少屬于出資人意思自治的范疇，除了法律特殊規(guī)定之外，股東僅需按照章程約定履行出資義務(wù)而且并無追加出資的義務(wù)。置言之，從股東履行出資義務(wù)的角度要求股東為公司置備與其規(guī)模、性質(zhì)相適應(yīng)的資本額度沒有法律依據(jù)。

首先，從人格否認制度的歷史發(fā)展可以看出，該制度本質(zhì)上屬于衡平性規(guī)則，其是在承認股東有限責任為一般原則的基礎(chǔ)上，為彌補股東有限責任在特殊情形下的缺陷，用于糾正股東有限責任的濫用從而導(dǎo)致債權(quán)人、股東和公司三方利益失衡的事后措施，因此以資本顯著不足為由適用人格否認并不存在破壞法律穩(wěn)定性。

其次，關(guān)于股東是否有義務(wù)置備與公司實際情況相適應(yīng)的資本規(guī)模。由于幾乎各國（除去尚要求最低注冊資本額的國家，例如德國）的法律都尊重公司的融資自由，即公司資本的數(shù)額、繳納資本的期限以及履行出資方式由股東意思自治，因此從股東履行出資義務(wù)的角度而言，股東并無義務(wù)被要求置備與公司規(guī)模、性質(zhì)、風險相適應(yīng)的資本額。但是，實際上，人們關(guān)注“資本顯著不足”所尋求的是，股東是否投入了足夠的資本去承擔事業(yè)失敗的風險中應(yīng)由該股東承擔的“公平”份額，或者從結(jié)果的角度看，控制股東是否投入了足夠的資本以為其創(chuàng)造一個動機去作出合理的商業(yè)決定。所以，筆者認為，資本顯著不足理論從表面上看是關(guān)于股東出資以及出資額的問題，但實質(zhì)上是要求公司控制股東在做出經(jīng)營決策時應(yīng)該為債權(quán)人承擔注意義務(wù)的問題。理由如下：第一，通常而言，由于公司這個法人主體的存在，控制股東與債權(quán)人之間處于一種間接關(guān)系，因而傳統(tǒng)的公司法理論一般認為股東區(qū)分于公司的董事與高管，無需對公司以及債權(quán)人承擔義務(wù)。但是，伴隨著公司資本顯著不足以及控制股東對公司的實際經(jīng)營控制，控制股東與債權(quán)人之間的間接關(guān)系出現(xiàn)了轉(zhuǎn)化為直接關(guān)系的趨勢——控制股東極有可能直接損害債權(quán)人的利益，因此有必要重新審視控制股東與債權(quán)人之間的法律關(guān)系。第二，現(xiàn)實中控制股東往往在股東大會上利用資本多數(shù)決原則選任可控性的董事，從而達到支配董事會和經(jīng)理間接操縱公司的經(jīng)營管理活動，或者干脆憑借其在公司環(huán)境的實際戰(zhàn)略地位直接行使對公司經(jīng)營管理權(quán)。可以看到，控制股東在經(jīng)營管理上的實際效果上已經(jīng)無異于一個董事，即所謂的“事實董事”、“影子董事”。因此，控制股東有必要承擔起類似董事于經(jīng)營管理上對債權(quán)人的注意義務(wù)，例如《日本公司法》第五百九十七條“執(zhí)行業(yè)務(wù)的有限責任股東就執(zhí)行其職務(wù)有惡意或重大過失時，該有限責任股東連帶地承擔賠償由此給第三人造成損害的責任”，該規(guī)定要求有限責任股東在執(zhí)行業(yè)務(wù)時履行一個善良管理人的職責，承擔起對債權(quán)人的注意義務(wù)——以一個理性人之小心、謹慎和技能行事。第三，《公司法》第二十條第三款將“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益”作為適用法人人格否認的條件，很顯然是借鑒了大陸法系的權(quán)利濫用理論的學說。而在權(quán)利濫用學說發(fā)展過程中，根據(jù)其從司法實踐中所出現(xiàn)的權(quán)利濫用形態(tài)，概括了權(quán)利濫用的六項標準，包括故意傷害、缺乏正當利益、選擇有害的方式行使權(quán)利、損害大于所取得的利益、違背權(quán)利目的以及違反侵權(quán)法的一般原則等。因此，控制股東在控制管理公司事務(wù)時，基于其自身的特殊地位，其對公司的資本在正常運營的基本范圍內(nèi)所能承受的負債水平應(yīng)該是明知的，所以當他做出經(jīng)營決策時，尤其是從事高風險決策以求扭虧為盈時，其主觀上對于行為將導(dǎo)致債權(quán)人利益受損的結(jié)果存在放任或者故意，而這足以評價為侵權(quán)意義上的故意與重大過失，同時亦屬于權(quán)利濫用形態(tài)。第四，有學者建議援引信義義務(wù)理論來作為要求控股股東配置充足資本的依據(jù)。對此，筆者并不贊同。信義義務(wù)是指處在信托法律關(guān)系中受信人必須對委托人和受益人負有的義務(wù)，誠信、忠實、正直并為其最佳利益工作的義務(wù)，后來隨著判例法發(fā)展，法官將信義義務(wù)適用于其他類似信托關(guān)系的場合。筆者之所以認為信義義務(wù)不能成為要求控制股東配置充足資本的理論依據(jù)，理由是：在英美法系的判例中，一般只承認公司控制股東需以公司股東和公司之最佳短期或長遠利益行事，并不承認其對公司債權(quán)人承擔信義義務(wù)。即使通過利益相關(guān)者理論勉強將債權(quán)人解釋為公司利益相關(guān)者，從而要求控制股東對債權(quán)人承擔義務(wù)，這也會導(dǎo)致適用上的矛盾與障礙：因為當一個公司資本顯著不足的時候，控制股東肯定偏向于采取一些高風險的活動以期帶來潛在的高額回報從而實現(xiàn)扭虧為盈，而對于債權(quán)人而言，其肯定希望采取保守安全的決策以求保住債權(quán)的可償性。可以看到，在公司資本顯著不足的情況下，債權(quán)人與公司之間的利益以及授信主體地位是沖突的，而且債權(quán)人的利益并不必然優(yōu)先于公司的利益，因此不宜將信義義務(wù)理論作為要求控制股東配置充足資本的理論依據(jù)。

資本顯著不足的認定

（一）適用的時間點的確定

美國華盛頓大學法學教授羅伯特·湯普森主持的一項關(guān)于人格否認的實證分析資料表明，資本顯著不足于判例中適用于公司設(shè)立之初與公司運營過程中兩個時間點。其中，對公司設(shè)立時適用“資本顯著不足”，學者們并無疑議：股東作為一個理性投資者，在公司設(shè)立之時，就應(yīng)根據(jù)經(jīng)營性質(zhì)及風險程度進行合理投資，如果股東沒有投入與公司經(jīng)營相匹配的資金，那么可以對公司進行人格否認，要求股東承擔無限連帶責任。然而，對于經(jīng)營過程中“資本顯著不足”的適用，學者們則爭議較大。有學者提出，在公司經(jīng)營過程中如果因經(jīng)營不善或其他原因而導(dǎo)致資本減少時，不能認定是資本顯著不足的情形，但是如果是因為控制股東的不法行為而發(fā)生公司資本不足的事實，則應(yīng)該作為適用公司法人格否認的重要因素，但不能以設(shè)立時資本顯著不足為理由否定其法人人格。亦有學者認為，資本顯著不足對于公司法人格否認的作用，并不僅僅體現(xiàn)在公司設(shè)立時，股東在公司有效成立之后抽逃出資，在公司存續(xù)期間，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)以逃避合同義務(wù)等，同樣可能導(dǎo)致適用。

那么，究竟在公司運營過程中是否可以適用“資本顯著不足”？結(jié)合目前的實際情況，筆者認為考慮資本是否充足的時點不僅包括公司設(shè)立時，還應(yīng)包括在公司設(shè)立之后。理由是：在原實繳制下，股東甚少直接出資不到位，更多的是在經(jīng)營過程中通過各種手段來使公司空殼化，從而實現(xiàn)風險的轉(zhuǎn)移。然而，即使是在改革后的認繳制下，由于受制于企業(yè)信息公示系統(tǒng)和法定的股東出資義務(wù)，抽逃出資以及其他欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)移系統(tǒng)依然是導(dǎo)致資本不足的主要手段。股東在公司經(jīng)營過程中抽逃出資或變相抽逃出資，其后果是直接導(dǎo)致初始資本不復(fù)存在，這無疑又將不合理的風險重新轉(zhuǎn)移到債權(quán)人身上，違背設(shè)立時資本充實的要求。如果將資本顯著不足的適用時間點僅局限于設(shè)立時，將導(dǎo)致非常多的值得救濟的訴訟被拒絕，從而導(dǎo)致對許多轉(zhuǎn)移風險的行為喪失相應(yīng)的救濟。

可以看到，在公司的整個運營過程中，股東始終都有義務(wù)置備與公司經(jīng)營相匹配的充足的資金，而且一旦公司的經(jīng)營范圍、規(guī)模發(fā)生變化，股東有必要根據(jù)需要調(diào)整出資，否則仍然有可能屬于“資本顯著不足”。

（二）如何認定資本顯著不足

盡管現(xiàn)代公司的運營資本包括自有資本與借入資本，但是資本顯著不足的目的在于糾正債權(quán)人與控制股東之間的利益失衡狀態(tài)。對債權(quán)人而言：一方面，如果控制股東的出資額越少，其從事過度冒險行為的激勵就越大；另一方面，從風險承擔的角度而言，控制股東是否投入了足夠的資本去承擔起在事業(yè)失敗風險中本應(yīng)由其承擔的合理的份額。因此，只有對“資本顯著不足”中“資本”一詞應(yīng)限制解釋為的股權(quán)資本，才能要求股東承擔起在在事業(yè)失敗風險中理應(yīng)由其承擔的份額，才能實現(xiàn)資本顯著不足的制度價值。

值得注意的是，認繳制與分期繳納制所帶來的資本虛化現(xiàn)象進一步增加資本顯著不足的認定難度——股權(quán)資本的認定數(shù)額是否應(yīng)包括未到期的認繳資本。筆者認為，當債權(quán)人主張公司資本顯著不足時，通常是由于公司沒有相應(yīng)的財產(chǎn)清償債務(wù)或公司財產(chǎn)與債務(wù)相比差距懸殊，因此，按照中華人民共和國《破產(chǎn)法》第35條“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制”所體現(xiàn)的精神，這個時候應(yīng)該視為股東的出資期限提前到來，股東應(yīng)該提前繳資。如果此時公司的催繳資本能夠滿足債權(quán)清償需求時，那么自然無需再否認法人人格。反之，如果公司無財產(chǎn)可催繳或者是催繳后仍然無法清償債務(wù)，那么則依然是以原實繳資本作為判斷依據(jù)。

對于“顯著不足”的判斷，中國的司法實踐曾一度習慣以“出資沒有達到法定最低注冊資本額”作為公司資本顯著不足的判斷標準（《關(guān)于企業(yè)開辦企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復(fù)》法復(fù)[1994]4號），但是隨著最低資本額的廢除，關(guān)于顯著不足的認定應(yīng)回歸到其本質(zhì)上來：即公司的自有資本需與公司的規(guī)模、性質(zhì)、目的以及經(jīng)營范圍的所帶來的風險相適應(yīng)。關(guān)于“顯著不足”的認定，由于對公司資本顯著不足的認定，不僅涉及到公司的行業(yè)性質(zhì)、規(guī)模、風險等多種因素，而且上述因素各自的判斷標準也隨著經(jīng)濟社會而不斷發(fā)生變化，因此其主要依賴于法官的自由裁量，而這也符合人格否認的裁判性規(guī)則的屬性。結(jié)合認繳制下注冊資本弱化的實際情況，筆者認為法官在認定資本顯著不足時候可以按照以下的步驟：首先，判斷公司是否具有相應(yīng)的財產(chǎn)清償債務(wù)或公司的財產(chǎn)與債務(wù)是否相比懸殊?！豆痉ā返诙畻l中要求“股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任”需達到“嚴重損害債權(quán)人利益”的損害結(jié)果，如果公司財產(chǎn)有能力償還債務(wù)時，那么實際上并無損害債權(quán)人利益，自然沒有否認公司人格的必要。其次，評估公司股權(quán)資本的實際情況。具體包括：實繳資本數(shù)額、認繳資本數(shù)額、認繳資本履行期限、股權(quán)資本與債權(quán)資本的比例（失衡）等。再次，結(jié)合控制股東的經(jīng)營管理行為和出資義務(wù)的履行情況判斷其主觀上是否對造成債權(quán)人利益受損存在惡意或重大過失。具體包括：一是企業(yè)所披露的信息（包括公司的財務(wù)會計報告、年度報告、招股說明書、章程等）是否存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳訴或者重大遺漏。尤其值得注意的是，隨著企業(yè)信息公示系統(tǒng)的完善，債權(quán)人和交易人可以通過該系統(tǒng)查詢到公司的相關(guān)信息，因而該系統(tǒng)所刊載的信息也將成為認定企業(yè)是否誠信披露信息的主要對象之一。二是與債權(quán)人交易時是否存在欺詐、誤導(dǎo)和誘導(dǎo)行為，包括以關(guān)聯(lián)公司信譽、個人承諾擔保等。三是是否存在消極繳納出資的情況，包括股東實際出資沒有按照章程規(guī)定的認繳時間和數(shù)額予以履行或完全履行、抽逃出資以及認繳期限過長（例如，20年甚至直至破產(chǎn)才需繳納出資）。最后，免責事由。債權(quán)人作為一個理性的交易人，其在做出交易決定時完全可以通過企業(yè)信息公示系統(tǒng)以及公司的其他財務(wù)數(shù)據(jù)了解公司資本，從而在交易中以擔保、預(yù)付款等手段要求債務(wù)人支付從事風險活動的成本。換句話說，如果控制股東主張其已經(jīng)誠信披露影響交易的信息并且無其他欺詐行為，那么此時債權(quán)人選擇交易的行為視為債權(quán)人同意風險承擔，控制股東自然無需對債權(quán)人的損失承擔責任。與此同時，免責事由的適用可以達到這樣一種社會效果：促使債務(wù)人在交易時有激勵性地去披露自身的實際情況。

股東出資瑕疵責任與資本顯著不足的區(qū)分適用以及責任轉(zhuǎn)化

股東出資瑕疵在學理上按照行為方式分為：不出資、不適當出資以及抽逃出資。為了便于與資本顯著不足的責任進行對比研究，此處的股東出資瑕疵責任僅討論為股東對債權(quán)人的賠償責任?！豆痉ㄋ痉ń忉屓返谑龡l第二款“公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔上述責任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持”。以及第十四條第二款“公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持；抽逃出資的股東已經(jīng)承擔上述責任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持”。可以看到，這兩款規(guī)定以有限責任的形勢規(guī)制了股東未履行或未全面履行出資的行為（包括抽逃出資），而且不難發(fā)現(xiàn)：這些行為一般就是構(gòu)成公司資本顯著不足的原因，這讓人不禁質(zhì)疑：《公司法司法解釋三》是否以“有限責任”排除了資本顯著不足理論的“無限連帶責任”的適用空間？

在筆者于北大法寶檢索的相關(guān)案例中，涉及到對《公司法司法解釋三》第十三、十四條以及《公司法》第二十條的相關(guān)案例有：最高人民法院（2011）民提字第86號和（2014）滬二中民四（商）終字第632號。在（2014）滬二中民四（商）終字第632號案中，法院同時援引《公司法》二十條與《公司法司法解釋三》第十三條，認為股東未履行出資義務(wù)，濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益，應(yīng)在未出本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)連帶承擔補充責任。同樣的情況也出現(xiàn)在最高人民法院（2011）民提字第86號當中，該案中被告源潤控股集團股份有限公司（原華泰公司）在對華泰公司增資5000萬之后又將該出資抽回，原告上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司天津分行向法院主張其承擔損害賠償連帶責任。該案從一審直至到再審，各級法院均援引《公司法》第二十款，均認為其抽逃出資行為損害了通泰公司在公司法規(guī)定意義上的獨立性，屬于濫用法人獨立地位，侵害了浦發(fā)銀行的利益，但是在最后的責任認定上卻只讓源潤公司在抽逃5000萬元注冊資本范圍內(nèi)對通泰公司承擔補充給付責任。

在上述的這兩個案例中，法院均援引《公司法》第二十條第三款將股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)的行為（包括抽逃出資行為）界定為股東濫用公司法人獨立地位的行為，但在責任認定上卻明顯屬于《公司法司法解釋三》第十三、十四條規(guī)定（實質(zhì)上是有限責任）。這實在是讓人費解：濫用法人人格的行為為何僅僅承擔有限責任？而最高人民法院在（2011）民提字第86號中進一步表述“……補充給付責任與連帶責任相比，補充賠償責任的承擔人享有在對主債務(wù)人進行強制執(zhí)行之前拒絕承擔責任的抗辯權(quán)，故其責任輕于連帶償還責任……”和“……本案當事人請求其為較重的“連帶”形式，法院裁決調(diào)整為較輕的補充賠償，未超出當事人的訴請范圍”。也就是說，在法院看來，《公司法司法解釋三》第十三、十四條與資本顯著不足制度的所規(guī)制的行為并不存在著明顯差異，但只有達到一個“度”的要求才能實現(xiàn)從有限責任到人格否認制度的無限責任的一個轉(zhuǎn)化。

由此，筆者認為當股東出資瑕疵的行為同時具備以下兩個條件，就能實現(xiàn)從有限責任到無限責任的轉(zhuǎn)換：一是股東的未履行或者未全面履行出資義務(wù)行為是否足以評價為濫用有限責任。關(guān)于濫用行為的認定，由于個案的復(fù)雜性和濫用行為的多樣性，導(dǎo)致權(quán)利濫用的認定沒有固定的方法和統(tǒng)一的規(guī)律，法官需在秉持權(quán)利的社會性——權(quán)利人在不妨害他人或社會利益的前提下追求個人利益，結(jié)合具體案情中權(quán)利行使時間、權(quán)利行使方式、權(quán)利行使的程度、權(quán)利的行使對象等才能得出正確的結(jié)論。需要注意的是，對于普通股東（相較于控制股東）而言，由于其缺乏對公司控制能力，所以其并沒有利用公司法人地位損害債權(quán)人利益的可能性，那么對于普通股東的未履行或者未全面履行出資義務(wù)行為而言，該行為是不足以評價為濫用有限責任的行為。因此，對普通股東的未履行或者未全面履行出資義務(wù)行為的追責只能適用《公司法司法解釋三》第十三、十四條的有限范圍內(nèi)的補充責任。二是股東實繳資本達到資本顯著不足的程度。如果股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)行為能夠評價為濫用行為，但是其未履行出資義務(wù)的程度（實繳資本）沒有達到顯著不足的標準（通常發(fā)生在未全面履行出資義務(wù)的情形），則仍不能適用關(guān)于人格否認的規(guī)定。反之，只有當股東未出資或未完全出資的程度達到顯著不足的程度，才可以適用人格否認的規(guī)定，從而要求股東承擔無限連帶責任。

結(jié)論

資本制度的改革勢必導(dǎo)致空殼公司的涌現(xiàn)，“資本顯著不足”將會成為解決這次改革所導(dǎo)致弊端的重要“疫方”。此外，這道“疫方”在糾正股東、債權(quán)人、公司之間的利益失衡現(xiàn)象時，也會對股東在認繳制下的錯誤感知——“公司設(shè)立者似乎可以隨心所欲地設(shè)定公司注冊資本規(guī)模，而無需背負注冊資本之下的出資義務(wù)”進行糾正，即無論是認繳制還是實繳制，都不會改變股東出資義務(wù)。

不僅僅是資本顯著不足的適用，整個公司法人人格否認的制度的適用都依賴于法官的智慧，法官應(yīng)在何時、何種情形、何種程度下否認法人人格，讓股東承擔無限連帶責任，這對法官而言無疑是對個巨大的挑戰(zhàn)。此外，如何平衡股東、債權(quán)人、公司和社會的利益，如何在資本制度緩和化的趨勢中加強對債權(quán)人的保護，如何落實債權(quán)人利益保護時候救濟機制，這都將成為改革之后學者、立法者與司法者所應(yīng)長期積極探尋的主題。

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