鄉(xiāng)村社會中的地方性法治
——基于電影《馬背上的法庭》提出的命題

韋志明

[摘要]《馬背上的法庭》展現(xiàn)了一種地方性法治路徑，即法律的地方性理解。地方性法治的特征在于法治的“地方性”，強(qiáng)調(diào)法治在地方社會的變通性、靈活性運(yùn)用。法律適用者在堅持實(shí)質(zhì)的國家法律高位階的前提下，根據(jù)地方社會可以接受、能夠理解的方式對法律作技術(shù)性修剪，在必要時融入一些地方性知識，實(shí)現(xiàn)法律在地方社會的轉(zhuǎn)化式運(yùn)用。地方性法治命題對農(nóng)村法治實(shí)踐提供了可借鑒的思路、對策和方法。

[關(guān)鍵詞]鄉(xiāng)土社會； 地方性法治； 法律轉(zhuǎn)化式運(yùn)用

[收稿日期]2014-03-04

[基金項(xiàng)目]廣東省“十二五”哲社規(guī)劃課題(GD13CSH02)、潮州市“十二五”哲社規(guī)劃課題(2012-C-08)。

[作者簡介]韋志明，廣東省韓山師范學(xué)院政法系副教授，郵編：521041。

中國云南西北部的山區(qū)，山嶺險峻，道路崎嶇，地廣人稀，這里散居著十幾個少數(shù)民族。對這里的法律輸送就是電影《馬背上的法庭》中所展現(xiàn)的由老馮他們每隔一段時間“送法上山”。與老馮同行的還有因法官職業(yè)化要求“提前離崗?fù)损B(yǎng)”但“站好最后一班崗”的年僅46歲的摩梭族“法官”(書記員)楊阿姨、法學(xué)院畢業(yè)后第一次參加巡回審判的年輕人阿洛，以及一匹馬和馬背上代表國家權(quán)力的國徽。三個人、國徽和馬組成了“馬背上的法庭”，他們每一次“送法上山”都是一次具體的法律實(shí)踐。

自20世紀(jì)90年代蘇力提出“送法下鄉(xiāng)”命題以后，中國農(nóng)村的法治問題一直是法學(xué)研究者與法律實(shí)踐者樂于研討的問題之一。但即便是蘇力本人的研究也好，其他農(nóng)村法治研究者也好，他們基本上沿著“送法下鄉(xiāng)的重要性”的研究套路去研究“送法下鄉(xiāng)”問題，而對“如何送法下鄉(xiāng)”這個命題卻關(guān)注不夠[1-3]。本文通過對這部電影的法社會學(xué)解讀，提出“地方性法治”的命題，就是針對“如何送法下鄉(xiāng)”命題所做的一個嘗試。

一、《馬背上的法庭》中的地方性法治

(一)何為“地方性法治”

這里的“地方性法治”，就是法律的地方性理解，也就是結(jié)合地方性知識來闡釋法律，進(jìn)而在地方性情景下理解、適用法律。地方性法治的關(guān)鍵是要突出法治的“地方性”特征，要對地方性因素有所考量。地方性法治命題的提出主要是相對于中國法治的普遍性而言，在部分農(nóng)村地區(qū)因地方性因素而對法律在地方社會中的變通性、靈活性運(yùn)用?！暗胤叫灾R”說法首先來源于美國人類學(xué)家吉爾茲的一個著名論斷“法律是一種地方性知識”， 他同時還解釋了地方性，即“地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起”[4]。本文的地方性知識主要由風(fēng)俗習(xí)慣、宗教、道德、信仰、村落權(quán)威、儀式、慣例、家族法、鄉(xiāng)規(guī)民約等組成的一套知識話語系統(tǒng)，它為地方社會的成員所熟知、信奉、遵行，從這套知識系統(tǒng)出發(fā)，人們形成有自己理解的正義觀、地方性想象和地方性敘事的框架，從而形成地方性秩序。必須指出，雖然在當(dāng)下的中國已經(jīng)沒有或者說很難找到費(fèi)孝通意義上“鄉(xiāng)土中國”的鄉(xiāng)村圖景，但也不能否認(rèn)，即便處于轉(zhuǎn)型社會的中國部分農(nóng)村地區(qū)也仍然具有一些鄉(xiāng)土社會的特征，比如，熟人社會，人情、面子、關(guān)系社會，傳統(tǒng)倫理，村落權(quán)威等，這些基本的鄉(xiāng)土因素和地方情景就足以顯示出鄉(xiāng)土社會的本色。

(二)“地方性法治”在“馬背上”的展開

電影《馬背上的法庭》主要通過老馮、楊阿姨的柔性法律實(shí)踐來展現(xiàn)地方性法治；作為地方性法治的反襯，阿洛的法律實(shí)踐更多地體現(xiàn)了剛性的普適性法治。這兩種法治路徑在法律實(shí)踐中的運(yùn)作策略、法律技術(shù)的使用技巧、對法律精神與原理的領(lǐng)悟、法律規(guī)則的運(yùn)用以及借助的背景性力量都是不同的。

1.格式化的法律實(shí)踐VS語境化的法律實(shí)踐

對農(nóng)村中的法律問題，阿洛采取了一種格式化的適用路徑。他總是以法律的規(guī)定和法治的理想化來打量著這里發(fā)生的事件，法律是怎么規(guī)定的，就應(yīng)該按法律的規(guī)定去做，法律沒有規(guī)定的，就不能做。這種格式化的法律適用方式把法律的運(yùn)用看成是一種單向度的實(shí)踐過程，它不考慮法律適用場域中的其他因素，這是一種無語境化的法律實(shí)踐進(jìn)路。電影中阿洛的言語行為體現(xiàn)了這種格式化路徑，在豬拱罐罐山(當(dāng)?shù)厝寺癫刈嫦裙呛〉牡胤?案中，阿洛就以“中華人民共和國法律不支持封建迷信訴訟”為由駁回了原告的訴訟請求。他帶妻子“私奔”后也認(rèn)為：“他們承認(rèn)不承認(rèn)法律是他們的事情，我只曉得我們是合法的夫妻，我沒得半點(diǎn)錯的！”

與此對比，老馮、楊阿姨他們強(qiáng)調(diào)法律的語境化運(yùn)用，強(qiáng)調(diào)法律在適用時要融入地方情景中去，結(jié)合地方性知識創(chuàng)造性地運(yùn)用法律，從而得出一種當(dāng)?shù)厝丝梢岳斫獾摹胺僧a(chǎn)品”。在豬拱罐罐山案中，老馮就對司法作了柔性處理，支持了原告做一場法事的請求。在離婚案中，老馮也支持把家產(chǎn)全部判給女方*按當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，提出離婚者得把全部家產(chǎn)分給對方，該離婚案是男方提出的。，他認(rèn)為：“我覺得這樣挺好，不像城里那些人，說離婚就是離婚，比扔一雙舊鞋子還容易！”這兩個案件中，老馮的法律適用都融合了地方性知識。

應(yīng)該說，不存在法律無語境化適用的情景，只存在在多大程度上語境化適用的場合。法律語境化適用的影響因素不是法律本身，而是法律適用場合的其他因素。地方性知識是法律語境化適用的主要影響因素，如果在一個社會場域中，地方性知識的影響力很大，語境化適用可以減少法律適用的阻力，契合地方社會的具體情況，社會效果更佳。

2.“獨(dú)白式”的法律權(quán)威化VS“共謀式”的法律權(quán)威化

“獨(dú)白式”的法律權(quán)威是指法律的權(quán)威只能從法律本身的運(yùn)作而獲得，即它只通過法律人的法言法語、法律的嚴(yán)格適用以及法律的理性特征、程序性特征等來展現(xiàn)法律的權(quán)威性。電影中阿洛的言語和行為就體現(xiàn)著這種法律權(quán)威化。比如，他認(rèn)為老馮花錢買小豬的行為極大貶損了法律的權(quán)威，“你是國家的執(zhí)法人員，那么大把歲數(shù)了，牽著個豬子滿街跑，怪好看啊？你臉面不值錢，你衣服上的天平徽也不值錢??？”在豬拱罐罐山案中，當(dāng)老馮以法庭名義要求被告“賠一頭豬，做一場法事”時，阿洛馬上反對：“第二項(xiàng)賠償要求(做一場法事)，法庭不能支持。”在阿洛看來，法律就應(yīng)該有法律自身的尊嚴(yán)，不能通過支持封建迷信來獲得它的權(quán)威性。

老馮也很注意通過法律自身來體現(xiàn)法律的權(quán)威性。比如，在“送法上山”的路上，當(dāng)阿洛試圖用東西把馬背上的國徽用布蓋住時，被老馮嚴(yán)厲制止，因?yàn)樗J(rèn)為國徽是代表法律的權(quán)威，不能隨便用東西蓋住。再如，每次在鄉(xiāng)下開庭時，老馮都要把國徽擺放在“法庭”的正上方，以顯示國徽的威嚴(yán)形象。但老馮又不完全以法律自身來展現(xiàn)法律的權(quán)威性，他還善于借用當(dāng)?shù)氐臋?quán)威來展現(xiàn)法律的權(quán)威性，這就是“共謀式”的法律權(quán)威化*所謂的“共謀式”法律權(quán)威化，是指法律通過其自身以外的其他因素(比如地方性知識)的共同作用、相互借用、相互轉(zhuǎn)化的方式來獲得權(quán)威性。。電影中有一個例子可以說明，當(dāng)國徽被盜馬賊丟進(jìn)草海里時，老馮向當(dāng)?shù)厝私忉屨f國徽很重要，就像 “你們(摩梭人)心中的佛一樣重要”，當(dāng)?shù)厝诉@才幫助他們把國微從草海中撈上來。然后老馮他們又在當(dāng)?shù)厝藱?quán)威人士——阿媽*摩梭人是母系氏族社會，老年女性——阿媽——在當(dāng)?shù)赜袠O大權(quán)威性?！闹鞒窒?，與當(dāng)?shù)厝藢κФ鴱?fù)得的國徽舉行篝火儀式，在摩梭人的舞蹈中，國徽作為“送法下鄉(xiāng)”的政治使命和法律使命的符號性生動地體現(xiàn)出來，國家和法律的權(quán)威，甚至法官的尊嚴(yán)，都在這里得到恢復(fù)和展演[3]。在這里，經(jīng)由地方權(quán)威的包裝，國徽(法律)在地方社會中樹立了它的權(quán)威性。

并不是說通過法律自身展現(xiàn)權(quán)威性不重要，而是說哪種權(quán)威化更能持久地進(jìn)入鄉(xiāng)土社會，從而獲得地方社會的認(rèn)可與尊重。相對于地方社會已經(jīng)存在的地方性知識而言，通過法律自身展現(xiàn)權(quán)威性固然重要，也未嘗不可。但是要注意，在鄉(xiāng)土社會中法律是一種“外來知識”，地方社會中的人并不一定了解它的權(quán)威性，比如小偷就把神圣的國徽扔到了草海里，這其實(shí)從側(cè)面說明了當(dāng)?shù)厝?包括小偷)并不知道國徽所代表的權(quán)威性。并且，當(dāng)法律與地方性知識沖突時，地方性權(quán)威還會侵蝕法律的權(quán)威性?！肮仓\式”的法律權(quán)威化不僅實(shí)事求是地看到了地方性知識的真實(shí)存在，而且還善于利用地方社會中已經(jīng)存在的知識與權(quán)威以“共謀”的方式實(shí)現(xiàn)對法律權(quán)威的維護(hù)。經(jīng)由這種權(quán)威化路徑，法律權(quán)威就融化為地方性權(quán)威而進(jìn)入鄉(xiāng)土社會，為這里的成員認(rèn)可、接納。

3.經(jīng)院主義法律實(shí)踐VS實(shí)用工具主義法律實(shí)踐

經(jīng)院主義法律實(shí)踐強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格適用法律，法律是解決問題的唯一依據(jù)，并且堅持按固定的法條、程序、前提條件等進(jìn)行法律實(shí)踐，追求法律在社會中的理想化運(yùn)用。電影中阿洛就是執(zhí)行這樣一種法治路線，他在處理幾個案例時很具有典型性。在豬拱罐罐山案中，阿洛就以“中華人民共和國法律不支持封建迷信訴訟”為由駁回了原告的訴訟請求。在村約宰羊案中，面對來自岳父姚葛的質(zhì)問“這羊該不該殺”時，阿洛堅定地回答：“不合法！”在帶妻子“私奔”這個問題上，他也認(rèn)為“我們是合法夫妻，沒得半點(diǎn)錯的！”

實(shí)用工具主義以社會經(jīng)驗(yàn)作為法治實(shí)踐的生命基礎(chǔ)，把社會治理理解為綜合性的系統(tǒng)工程，注重法治在社會中的實(shí)際運(yùn)作狀態(tài)，而不迷信或局限于法律概念的抽象意義，以及把成本與收益原理、邊際效用原理、外部性原理等經(jīng)濟(jì)學(xué)原理恰當(dāng)?shù)匾敕ㄖ晤I(lǐng)域等理論或主張，對于解決我國法治實(shí)踐所面臨的復(fù)雜問題，豐富和深化我國法治理論與知識都具有重要的啟示意義[5]。電影中的老馮和楊阿姨當(dāng)然不知道實(shí)用工具主義法學(xué)為何物，也不知道霍姆斯、卡多佐、波斯納、薩默斯等是何方神仙。但是他們知道，“送法上山”的主要目標(biāo)是解決問題，法律不是解決問題的唯一選擇，只要有助于問題的解決，不一定完全按照法律規(guī)定去做也是被允許的，這其實(shí)就是一種實(shí)用工具主義進(jìn)路。因此，在他們的法律實(shí)踐中，主張法律的靈活性運(yùn)用，把法律問題放到地方性情景中去理解、去解決，以當(dāng)?shù)厝四芾斫?、能接受的方式去處理，以達(dá)到問題的解決。電影中兩個案件的處理尤能體現(xiàn)這種實(shí)用工具主義精神。一個是妯娌分家案，妯娌倆為了一個并不值錢的泡菜壇子產(chǎn)權(quán)分配爭執(zhí)不下，楊阿姨苦口婆心調(diào)解了半天，提出各種方案，都沒有使雙方接受。老馮知道情況后二話沒說就把壇子摔了，然后掏出五元錢讓她們各買一個?？赡苡腥藭f，這哪里是依法解決？分明是“花錢做好事”。但這卻是斧底抽薪式的解決辦法，因?yàn)殒ㄦ矀z爭執(zhí)的焦點(diǎn)其實(shí)就是面子的問題，誰都不愿意讓對方得到這個壇子而使自己吃了虧，丟了面子，進(jìn)而也會影響她在家族中的形象地位。現(xiàn)在壇子摔壞了，面子附托的物不存在了，爭執(zhí)的焦點(diǎn)就沒有了，問題也就解決了。另一個是150元欠錢案件，原被告雙方對債務(wù)關(guān)系和事實(shí)都沒有爭議，被告也愿意賠償，但被告家中沒有一件東西值得150元，最值錢的是一頭小豬，但原告認(rèn)為被告家的小豬太小，不值150塊錢。案件到了這里就有點(diǎn)像司法中的“執(zhí)行難”了，老馮仍然以實(shí)用主義進(jìn)路來解決問題，自己出150元買下那頭小豬，然后要被告用這150元償還原告的債務(wù)，雙方的債務(wù)就還清了。可有人又說，他這是司法嗎？他為何要這樣解決？應(yīng)該說老馮的做法不是純粹的司法運(yùn)作，按照法律規(guī)定，他是不必這樣做的，但他最終這樣解決了，除了實(shí)用主義解釋以外，別無他法。因?yàn)槔像T清楚地認(rèn)識到“送法下山”的重要使命是如何解決問題而不僅僅是“依法律解決”。他也知道，鄉(xiāng)下人對法官的身份和使命的認(rèn)識是模糊的，他們只知道法官“是上面派下來的人”，是“公家的人”。他們自己解決不了的問題找“公家的人”來解決是最公正權(quán)威的。如果“公家的人”都不把問題解決，那只有他們自己解決了。但這又極有可能把問題鬧大，老馮就指出：“你現(xiàn)在可以不管，等打架打出人命來，那還不是法院的事情嘎？”

這兩種法律實(shí)踐孰優(yōu)孰劣，應(yīng)該放在具體的環(huán)境中評價，而且，最好不要用法律人的理性眼光去評價，鄉(xiāng)村社會中的人們自己才是最佳評價者，電影中有兩個情節(jié)就很好地展現(xiàn)了當(dāng)?shù)厝说目陀^評價。一個是當(dāng)老馮把菜壇子摔壞時，旁邊一直觀看的家族老人連說：“摔得好！摔得好！”另一個是當(dāng)阿洛帶他的妻子“私奔”時，原來還找法院打官司的當(dāng)?shù)厝?而且是要和阿洛的岳父姚葛打官司)就表示：“你們法院的人破壞了我們彝族的規(guī)矩，我們不打官司了。”兩種法律實(shí)踐孰優(yōu)孰劣，相信當(dāng)?shù)厝耸亲钣性u價權(quán)的。

(三)“地方性法治”的基本特征

地方性法治的特征有：(1)地方性法治并不拒絕地方性知識的參與，相反，正是有地方性知識的參與，地方性法治才有“地方性”特征。(2)地方性法治強(qiáng)調(diào)法律實(shí)踐的語境化運(yùn)用，它不固守法律概念的形式化理解與格式化運(yùn)用，它既強(qiáng)調(diào)從法律看法律問題，又強(qiáng)調(diào)把法律問題放到地方性情景中去理解、去適用。(3)地方性法治的法律實(shí)踐持實(shí)用主義進(jìn)路，強(qiáng)調(diào)以解決問題為法律實(shí)踐的主要目標(biāo)，摒棄了那種過于追求形式化、理想化、標(biāo)準(zhǔn)化的法治進(jìn)路。(4)對法治概念的理解應(yīng)該作一些中國化的理解，加入一些中國因素。同理，在中國同一個“法治”的前提下，由于各地的地理環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不平衡、文化、信仰、傳統(tǒng)等因素的不同，法律實(shí)踐也應(yīng)該根據(jù)地方性情景來理解、來操作。(5)地方性法治是主張在法律(法治)一致下的地方多元性，主張法律在地方社會的地方性理解，通過地方性知識闡釋法律，進(jìn)而在地方性情景中理解法治。法律在這個過程中保持了必要的權(quán)威和強(qiáng)制力量，同時又遷就了地方的訴求，形成地方性法治。

二、何為地方性法治

老馮、楊阿姨他們作為法律正義的運(yùn)送者，當(dāng)然知道他們的身份是什么，當(dāng)然也知道法律對他們意味著什么。所以，執(zhí)行法律，用法律去解決法律問題是他們法官身份的首要選擇。但是他們更清楚地認(rèn)識到，法律不是在真空中運(yùn)行的，法律在社會場域中的運(yùn)行實(shí)效會受到諸多因素的影響，在鄉(xiāng)村社會中主要受制于地方性知識影響，因而，正視并認(rèn)真對待地方社會中已經(jīng)存在的地方性知識是他們“送法上山”者不能回避的課題?；谶@種清醒的認(rèn)識，他們在法律實(shí)踐中采取了一種實(shí)務(wù)的地方性法治進(jìn)路。

(一)地方性法治的主要原因

從先占效力看地方性法治的必要性?，F(xiàn)代社會中的法律主要建立在市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，這套規(guī)范體系在價值理念、運(yùn)用原理、操作技術(shù)上都與鄉(xiāng)村社會中的地方性知識有很大區(qū)別?？偠灾?，它本質(zhì)上是一種都市人法律。送法下鄉(xiāng)本質(zhì)上就是把都市人法律適用于鄉(xiāng)下，這可能會遇到諸多挑戰(zhàn)。因?yàn)?，在法律話語進(jìn)入之前，這里已經(jīng)有了另一套話語系統(tǒng)，這套話語系統(tǒng)對這里的人們具有“先占”效力。地方性知識的“先占”效力就意味著：當(dāng)?shù)厝酥み@套話語系統(tǒng)，依據(jù)這套話語系統(tǒng)來應(yīng)對他們的日常生活，形成地方社會秩序。這里的人們可以不知道法律為何物，甚至他們一輩子也不與法律打交道，但他們卻不能不知道這里的地方性知識，不能不知道地方性知識對于他們的生活和人生的影響與意義，從這套話語形成了他們對人生、對社會的價值與意義的理解。總而言之，這套話語系統(tǒng)已經(jīng)成為當(dāng)?shù)厝松畹囊徊糠?，甚至是不可或缺的知識系統(tǒng)。送法下鄉(xiāng)的重要使命就是要把城里人的知識體系送到鄉(xiāng)下去，讓鄉(xiāng)下人根據(jù)法律知識來解決生活中的問題，從而構(gòu)織一種全新的社會秩序。但是，要讓當(dāng)?shù)厝藦囊呀?jīng)熟悉的知識體系中完全退出，并進(jìn)而去接受一種全新的“外來知識體系(法律)”是很難的，人們會在情感、觀念和行為習(xí)慣上對舊有知識存有依戀與依賴，而對新來的知識產(chǎn)生“本能抵觸”。地方性知識“先占”效力在特定地域形成的制度與觀念的有效運(yùn)作也足以能推翻那些絕對主義法律制度及其觀念的輸入。在電影中也找到這樣的例子，例如，當(dāng)被偷的馬找回來時，老馮叫嚷著要請公安來抓小偷，當(dāng)?shù)氐臋?quán)威人士——阿媽——就拒絕這樣做。因?yàn)榘凑漳λ笞迦说淖龇?，小偷已?jīng)被地方規(guī)則懲罰了一次，就不能再次被懲罰，那樣會對小偷不公平。這是他們的規(guī)則，也是他們對公平的理解，所以他們拒絕了公安(法律)的介入。但是按照法律的規(guī)定，小偷應(yīng)該受法律懲罰。最后老馮也沒辦法。送法下鄉(xiāng)(上山)活動無異于又是一種“法律移植”過程，需要考慮“移植”的供體與受體之間是否相融的問題。

從地方社會看地方性法治的正當(dāng)性。也許有人認(rèn)為地方性知識有很多落后、愚昧因素，甚至有許多封建迷信因素，如豬拱罐罐山案中“做法事”要求就是一種封建迷信，所以，在送法下鄉(xiāng)時這些知識應(yīng)該是被革除的對象。但這只是城里人一廂情愿的想象，地方社會中的人們并不這么看。這里的罐罐山就是漢人的“祖墳地”，日本學(xué)者滋賀秀三曾論述墳?zāi)箤χ袊说囊饬x：

“對于中國人來說，墳?zāi)故蔷哂袠O為重要意義的存在，墳?zāi)姑黠@象征著祖先和子孫之‘氣’的展開。祖先不是作為個人而生、作為個人死去，而是作為無形之氣的一個環(huán)節(jié)曾生存過。如果這個‘氣’正在眾多子孫中繁榮著，祖先也同時繼續(xù)活在他的子孫之中。像這樣死了而又繼續(xù)活著的祖先的住處便是墳?zāi)?。在把墳?zāi)狗Q作陰宅、與此相對的把活著的人們的住宅成為陽宅的用詞方法也明顯地表達(dá)出了人們的意識。和陽宅要慎重地選擇地形方位來建設(shè)一樣，比其更強(qiáng)烈得多的是關(guān)心墳?zāi)挂返郊貋頎I造。這一地相的吉兇或管理的良否被認(rèn)為左右著子孫的命脈?！盵6]304

對于農(nóng)村人來說，“祖墳地”有著豐富的內(nèi)涵和價值。一方面，它蘊(yùn)含著豐富的民間風(fēng)水信仰內(nèi)容，包含著保佑后人平安無事、家族興旺的精神寄予。另一方面它又是中國人奉行孝道的終極體現(xiàn)和最基本要求。中國人歷來講究血脈相連與祖先信仰的關(guān)系，祖墳就是先人與后人在時空的連接物。通過祖墳，中國人的很多人情倫理內(nèi)容得以延續(xù)和展現(xiàn)，這些深層寓意是城里人很難體悟到的。世界上有些空間是神圣的空間，比如寺廟、教堂、祖先的祠堂，還有墳?zāi)?，人只要一到這些地方，我們的心情就變得非常莊嚴(yán)肅穆，像在跟神靈來往。罐罐山被豬拱了，這在農(nóng)村是嚴(yán)重的事(城里人可能不以為然)，“弄不好就出大事情的”，這難道能輕描淡寫地把它看成僅僅是封建迷信嗎？這說明了一個問題，對于任何知識的理解，都首先要從它產(chǎn)生的地方來理解，對它作地方化、語境化理解。因?yàn)?，任何知識首先就是地方性知識，即使是普適性知識和普適性價值，也是首先由地方性知識和地方性價值演化而來的。并且，每一種地方性知識都有其自身運(yùn)作邏輯、價值和適用場域，切不可只用一種外部的、普適性知識去無語境化地解剖地方性知識，用一種普適化的知識和價值簡單地、粗暴地取代地方性知識和價值。如果這樣做，我們并不一定能真正解讀到地方性知識的多面意涵和價值，也理解不了當(dāng)?shù)厝说恼鎸?shí)需求。這是地方性法治之所以成為必要的正當(dāng)性所在。

地方性法治符合某些生活“法理”。也許還有人認(rèn)為地方性知識不符合法理、與法治精神背離。比如影片中“提出離婚者把全部家產(chǎn)分給對方”的習(xí)慣做法就與婚姻法中的男女平等原則相悖。的確，按照現(xiàn)代法治的平等理念來看，這對提出離婚者來說是不公平的。但是它真的沒有一點(diǎn)法理嗎？未必如此。每一種特定情景中的人們，即使沒有受過任何教育的人，也都有生活的理性判斷：如果這種規(guī)定沒有任何合理性，對他的生活沒有任何意義，那么他自然就會拋棄這種規(guī)則。反之，則愿意遵守之。鄉(xiāng)村社會中的人們首先關(guān)注生活的安定性，秩序與安全是他們關(guān)注的首要定理。在鄉(xiāng)下人看來，提出離婚者就是婚姻關(guān)系的“破壞者”，即使他(她)有多大的正當(dāng)理由，婚姻關(guān)系的“破壞者”也被人們看作是家庭關(guān)系的“破壞者”。他們的邏輯很簡單：如果你不想破壞婚姻又為何提出離婚呢？對此，提出離婚者必須受到懲罰，即把全部家產(chǎn)分給對方，這是對“受害者”的公平補(bǔ)償，這就是鄉(xiāng)下人的生活邏輯?！拔矣X得這樣挺好，不像城里些人，說離婚就是離婚，比扔一雙舊鞋子還容易！”老馮的這句話道出了鄉(xiāng)民們的生活“法理”。法律基于秩序而產(chǎn)生，因而其最大的使命也是為了維護(hù)秩序的穩(wěn)定*王圭宇．法外“法”——火葬在農(nóng)村，是幫忙還是幫閑？北大法律信息網(wǎng)．http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=44213.[2013-5-5]。。因此，你能說這不是法理嗎？只能說現(xiàn)代法治更注重個人的公平、平等、自由方面的法理，而地方性知識更關(guān)注集體成員的安全、秩序方面的法理。站在文化相對主義立場上看，很難說法律就比地方性知識文明、進(jìn)步。對于村土社會中的人們來說，生活邏輯對于他們來說是實(shí)在的，而法律之邏輯，即便其內(nèi)含高尚的價值體系(比如平等、自由、公平價值)，如果不能為地方社會提供生活秩序上的保障，其內(nèi)含的“正義”也很難在地方社會得到認(rèn)同。

(二)簡單的小結(jié)

以上對地方性知識的闡述只是想說明，任何人世交往規(guī)則都是對日常生活的關(guān)注的規(guī)范回應(yīng)與升華，因此不能以蔑視、糟蹋日常生活獲得其合法性。一旦規(guī)則蔑視和糟蹋了日常生活，則必然意味著日常生活對它的唾棄。任何的選擇都是語境化的，而對任何知識體系的理解也都應(yīng)該是語境化的，我們不能總是以法治的高姿態(tài)去評價，甚至去切割鄉(xiāng)下人已經(jīng)選擇了的傳統(tǒng)與生活方式。即便法律運(yùn)送的是“大寫的正義”，也因?yàn)榈胤缴鐣纳罘绞?、價值觀念和社會結(jié)構(gòu)等構(gòu)成的基本要素不同而使這種“正義”價值變?nèi)酢⒛：?。姚葛就質(zhì)問馮法官：“難道你們穿制服的人，就比我們腰桿子硬？”人都是有理性判斷的，不符合他們實(shí)際需要的正義(即便是大寫的正義)是沒有吸引力的。有這么一個例子也許能說明這個問題的重要性，臺灣雅美人將政府為他們修建的鋼筋水泥結(jié)構(gòu)的“國民住宅”作為養(yǎng)豬的屋子，而自己仍舊住在半地下屋，原因在于臺灣高山族人的房屋分住屋、工作屋、涼亭、船屋等類別，不是簡單的一間鋼筋水泥屋就可以解決的[7]442。你能說雅美人的選擇就不是理性嗎？只能說他們對生活意義的的理解不同于現(xiàn)代人罷了，但絕不等于他們的選擇是沒有意義的，恰恰相反，他們是根據(jù)自己的實(shí)際需要選擇生活方式的。它的啟發(fā)意義在于，送法者不要總是以革命者的姿態(tài)進(jìn)入鄉(xiāng)土社會，以法律去切割這里已經(jīng)形式的秩序和價值體系，忽視、無視這里的地方性知識，不要輕易切割這里已經(jīng)形成并為人們習(xí)慣了的社會秩序。否則，即便你運(yùn)送的是法律的正義，那也是強(qiáng)加的“正義”，注定不能“落地生根”?，F(xiàn)在的農(nóng)村社會已經(jīng)不是封閉性的傳統(tǒng)社會了，鄉(xiāng)村社會同樣需要法律“產(chǎn)品”，但這并不等于他們完全拋棄原來的地方性知識而理性地選擇法律，法律和地方性知識是競爭性地出現(xiàn)在他們生活中。一個成功的法律運(yùn)送應(yīng)該清醒地認(rèn)識到在法律進(jìn)入這里時要“有所為”，也要“有所不為”，正視這里已經(jīng)存在的地方性知識，善于在法律與地方性知識的溝通與對話過程中找到契合點(diǎn)，把法治實(shí)踐融入地方社會的情景中去，構(gòu)建地方社會能理解的法治。這就是地方性法治命題提出的原因。

三、地方性法治何以可能

作為鄉(xiāng)村社會的一種法治進(jìn)路，又是如何實(shí)施地方性法治的呢？我們認(rèn)為，應(yīng)該從如下幾個方面去落實(shí)地方性法治。

法律實(shí)踐者對地方性知識要有一定的了解、重視與運(yùn)用。地方性法治就要體現(xiàn)“地方性”特征，就應(yīng)該讓地方性知識在法治實(shí)踐中有所參與、有所發(fā)聲、有所體現(xiàn)。所以，法律實(shí)踐者應(yīng)該對地方性知識有所了解。電影中的老馮法官雖然不是本地人，也不是當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族人，但他在這里工作了幾十年，對這里的山山水水、風(fēng)土人情了如指掌，他了解這里的地方性知識。他在處理法律問題時，善于以當(dāng)?shù)厝艘暯强磫栴}，靈活地把法律規(guī)定與地方性知識橋接起來，以當(dāng)?shù)厝怂芾斫?、所能接受的“法律正義”來解決糾紛，從而接通了法律與地方性知識的“地氣”。阿洛雖然是當(dāng)?shù)氐囊妥迦?，但是他對?dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣并不認(rèn)可，或者說知之甚少，老馮就取笑他：“這是風(fēng)俗習(xí)慣，虧你還是個彝族人！”他在處理法律問題時從來不考慮地方性知識的存在，這種不接“地氣”的簡單做法換來的結(jié)果要么就像他在豬拱罐罐山案中的“是沒法處理”那么無奈，要么就像村約宰羊案中那樣落得當(dāng)?shù)厝恕安淮蚬偎玖恕钡木车亍?/p>

法律實(shí)踐者需要有一點(diǎn)政治智慧與勇氣。送法下鄉(xiāng)活動不僅僅是“法”的下鄉(xiāng)，它同時還是國家意識形態(tài)的下鄉(xiāng)，是國家的政治考量，“這種努力體現(xiàn)了執(zhí)政黨對中國近現(xiàn)代和當(dāng)代政法的考量和反思，反映了一種政治決斷：建設(shè)現(xiàn)代民族國家，將國家的力量延伸到共和國每一寸土地，不但以此來保證國家的統(tǒng)一，民族的團(tuán)結(jié)，更要把原來更多屬于邊寨、家族的村民塑造成可以更多享受國家直接保護(hù)的公民，把法律統(tǒng)一起來?！盵1]而農(nóng)村法律問題也從來都不是單純的法律問題，一個法律問題總是摻合著道德、習(xí)慣、宗教等問題。如果只用法律解決法律問題，有時并不能把問題解決好，比如電影中的離婚案，按照法律規(guī)定女方就應(yīng)該搬離男方家(因?yàn)槟欠孔邮悄蟹郊腋改傅姆孔?，但實(shí)際情況卻是，如果女方搬走，她就成了無家可歸的人了，所以她一再說“沒法活了”。可能老馮他們都不能理解當(dāng)事人怎么這么不講法、這么固執(zhí)，但如果他們置身女方想想她的處境也許就可以理解了。在這個案件中，法律是解決了法律問題，但卻不能解決生活問題，反而把問題復(fù)雜化了。想想人總是要活下去吧，法律總不能把人往死里逼吧？最后還是男方從情理考慮不離婚了，這事才算有個圓滿解決。可見，法律不能僅僅“解決法律問題”，還需要法律實(shí)踐者在“依法辦事”的同時要有一點(diǎn)政治考量，講究解決問題的策略與勇氣，突破法律概念的框架約束，把問題放在農(nóng)村特定的語境中去理解、去解決。處理農(nóng)村的法律問題的最根本任務(wù)在于把問題解決而不是“依法解決問題”，農(nóng)村的法律問題不僅要解決得“對”，還要解決得“好”，法律實(shí)踐者一定要有一點(diǎn)政治頭腦與智慧，在法律不能解決的前提下進(jìn)行政治化處理，或者說在“依法處理”的同時作點(diǎn)政治化處理，這是農(nóng)村法律實(shí)踐中經(jīng)常遇到并應(yīng)采用的一種進(jìn)路。老馮在處理豬拱罐罐山案、妯娌分家案、150元欠債案時就是這樣考量的。

地方性法治的關(guān)鍵在對法律的轉(zhuǎn)化式運(yùn)用。就是在堅持實(shí)質(zhì)的國家法律高位階的前提下，把法律實(shí)踐看作是法律與地方性知識兼容的“共謀”過程，送法者根據(jù)地方社會可以接受、能夠理解的前提下對法律作技術(shù)性修剪，也可以在必要的時候融入一些地方性知識，實(shí)現(xiàn)法律在地方社會的轉(zhuǎn)化式運(yùn)用。在這種轉(zhuǎn)化式運(yùn)用過程中，保持法律的核心內(nèi)容、原則、精神不變，但在法律概念的邊緣地帶作技術(shù)性修剪。所謂地方社會可接受、可理解的“法治”，就不能僅僅根據(jù)法律規(guī)范建立的“理想法治”，而是包括地方性知識參與的在地方社會能接受、能理解的“法治”，這種“法治”應(yīng)該是法律與地方性知識“共謀”的結(jié)果。在豬拱罐罐山案和離婚案中，老馮的法律實(shí)踐就體現(xiàn)了這種法律的轉(zhuǎn)化式運(yùn)用，他正視這里的地方性知識，認(rèn)識到罐罐山在當(dāng)?shù)厝松钪械囊饬x與價值，他要求被告賠一頭豬，同時還要做一場“法事”。他的這種做法可能在都市人(比如阿洛)看來是荒唐的，但是把它放在當(dāng)?shù)氐牡胤叫郧榫叭ダ斫鈪s是正當(dāng)?shù)?、合理的，因而裁決也就具有了“合法性”基礎(chǔ)。在離婚案中，老馮支持“首先提出離婚者就得把全部家產(chǎn)分給對方”的習(xí)俗要求也是一種法律的轉(zhuǎn)化式運(yùn)用。

在法律的轉(zhuǎn)化式運(yùn)用過程中，在堅持實(shí)質(zhì)性的法律高位階的前提下，可以對國家法作模糊性理解，把它溶解在地方性情景中，即不再對法律規(guī)則作剛性的淺析化理解，而是作柔性的模糊化理解，目的是為了使法律適用于鄉(xiāng)村社會留下一定的伸縮空間。這樣，在堅持法律概念“核心地帶”不變的前提下對法律概念的“邊緣地帶”作一定的修補(bǔ)。在這個過程中，你可以說是國家法律轉(zhuǎn)化適用于鄉(xiāng)土社會，也可以說地方性知識潛入了國家法?！霸谶@個過程中，法律保持了必要的權(quán)威和強(qiáng)制力量，但它同時也遷就了地方的訴求，形成地方性法治”[3]。法律的模糊化處理可以實(shí)現(xiàn)法律在鄉(xiāng)土社會中的軟著陸，接通鄉(xiāng)土社會的“地氣”，從而使法律在鄉(xiāng)土社會中獲得合法性?？偠灾傻霓D(zhuǎn)化式運(yùn)用本質(zhì)上就是對地方性知識的某種程度上的遷就，目的就是為了達(dá)到情理法的協(xié)調(diào)與融合。

四、地方性法治的可能貢獻(xiàn)

具體的、適合鄉(xiāng)土社會的法治實(shí)踐并不是一套抽象的無背景的概念和規(guī)則，而是由活生生的有效運(yùn)作的法律制度以及大量的具體的地方性知識參與的“生產(chǎn)過程”。鄉(xiāng)土社會中的法治實(shí)踐也不可能只是“都市人法律”外加一套嚴(yán)格的司法體系就可以運(yùn)作的簡單過程，而是與鄉(xiāng)土社會中的人們的價值、觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系、相為互動的具體的地方性法治。也許電影中的故事與情節(jié)在特定意義上是虛構(gòu)的，但電影中所反映的問題卻是真實(shí)的，它是當(dāng)下農(nóng)村法律實(shí)踐的縮影。盡管電影中主要描寫了中國基層司法問題，但它所揭示的問題不僅僅限于司法，也包括立法、執(zhí)法和守法層面?；谶@樣的認(rèn)識，地方性法治的提出是有現(xiàn)實(shí)意義的。也許還有人認(rèn)為電影中反映的國家法與地方性知識的沖突在現(xiàn)實(shí)中并沒有那么嚴(yán)重，也不具有普遍性，即使有，也僅僅發(fā)生在西部邊遠(yuǎn)少數(shù)民族地區(qū)的農(nóng)村，在其他地區(qū)這種問題是不存在的，即使存在，也是不嚴(yán)重的。但最近發(fā)生在河南的周口平墳運(yùn)動中所呈現(xiàn)的官方平墳推進(jìn)與民間重新攏墳的博弈卻有力地說明這種沖突即便是在漢民族地區(qū)也是可能發(fā)生的。在這場官(方)民(間)博弈中，盡管官方的說辭很漂亮，也極具正當(dāng)性(平遷200多萬座墳?zāi)梗瑥?fù)種耕地近3萬畝)；盡管官方強(qiáng)制平墳的陣勢很強(qiáng)大(動用了鏟車平墳)，據(jù)說效果也很顯著*搜狐新聞.河南周口推行“平墳復(fù)耕” 已平墳200多萬座.http://news.sohu.com/20121104/n356589939.shtml.[2013-4-6]。。但是民間的攏墳運(yùn)動也是此伏彼漲，官方是明里平墳，民間是暗里攏墳。有新聞報道，2013年春節(jié)過后民間不斷有舊墳被重新攏起*騰訊網(wǎng)新聞.河南周口一夜恢復(fù)百萬座墳?zāi)?鄉(xiāng)鎮(zhèn)稱等上面政策.http://news.qq.com/a/20130220/000136.htm.[2013-4-6]；鳳凰網(wǎng)新聞.周口農(nóng)村春節(jié)后已重新攏墳十多萬座.http://news.ifeng.com/mainland/detail_2013_04/03/23811976_0.shtml.[2013-4-6]。。這說明官方的意識形態(tài)在農(nóng)村的推進(jìn)遭遇到地方性知識的強(qiáng)烈反擊。這種沖突本質(zhì)上是現(xiàn)代與傳統(tǒng)、國家意識形態(tài)與地方性知識的內(nèi)在張力的外部表現(xiàn)。還有人可能懷疑，即便在現(xiàn)實(shí)生活中存在著電影中的那種地方性法治的具體場景和具體做法，那也僅僅是個別地方的具體做法(比如老馮的地方性法治)，而不存在普遍意義上能適用于其他部分地區(qū)的地方性法治。其實(shí)不然。法律作為一種國家意識形態(tài)的知識系統(tǒng)在農(nóng)村社會的推進(jìn)總會遭遇地方性知識的挑戰(zhàn)，這種遭遇無論是在都市化城市中，還是在邊遠(yuǎn)地區(qū)農(nóng)村，其面臨的問題是一樣的。如城市禁放鞭炮問題、城市房屋交易中的“兇宅”問題，農(nóng)村中的喪葬改革問題等，本質(zhì)上都是現(xiàn)代性知識與地方性知識的碰撞。

隨著當(dāng)下中國城鎮(zhèn)化運(yùn)動中法律制度向農(nóng)村的步步推進(jìn)，這種沖突必將日趨激烈。這是中國現(xiàn)代化必然要面對的命題，即在法治向農(nóng)村推進(jìn)的同時，也即國家的意識形態(tài)知識在向農(nóng)村推進(jìn)的過程中，如何調(diào)適制度(包括國家法、地方性的法規(guī)與規(guī)章制度、國家政策、地方性政策)與地方性知識之間的關(guān)系，是地方政府和法治實(shí)踐者必須考慮的問題。過往的做法基本上是用法律代替地方性知識，這種簡單推進(jìn)方式雖然在法律性上是沒有什么問題，但從效果來看并不明顯，有時反而因?yàn)榈胤叫灾R的“先占”效力而使法律在農(nóng)村中受到抵觸或規(guī)避，最終損害了法律的權(quán)威性。地方性法治命題的提出，其最大可能貢獻(xiàn)是它為農(nóng)村法治實(shí)踐，甚至是城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的制度推進(jìn)提供了一種可資鑒的思路、對策和方法。

除此之外，地方性法治命題的提出可在一定程度上協(xié)調(diào)情理法的緊張關(guān)系。在鄉(xiāng)土社會中適用法律，經(jīng)常會遇到如何協(xié)調(diào)情理法的問題。因?yàn)?，法律的?quán)威性首先體現(xiàn)在它的合法性，地方性知識更多地具有情理性因素，而這兩者并不總是協(xié)調(diào)的，從而在法律的適用中經(jīng)常會出現(xiàn)“合法不合理，合理不合法”的情理法不協(xié)調(diào)的緊張局面。地方性法治提出“法律的轉(zhuǎn)化式運(yùn)用”在一定程度上有利于調(diào)和這種緊張關(guān)系，因?yàn)椤胺傻霓D(zhuǎn)化式運(yùn)用”的關(guān)鍵就是要把法律轉(zhuǎn)化成地方社會可以接受、能認(rèn)可的“法律產(chǎn)品”，而要得到地方社會能接受、認(rèn)可的“法律產(chǎn)品”，就必須認(rèn)真對待地方性知識，要對地方性知識有所遷就，這樣地方性知識的情理因素就可以柔性地潛化為“法律產(chǎn)品”，實(shí)現(xiàn)了情理法的融合。法律只要考慮了地方社會中的情理因素，就不會與地方性知識產(chǎn)生根本性的沖突。

[參考文獻(xiàn)]

[1]蘇力．崇山峻嶺中的中國法治——從電影《馬背上的法庭》透視．清華法學(xué)，2008(3)

[2]李晟．法治的邊陲．清華法學(xué)，2008(3)

[3]易軍．法治在少數(shù)民族村落實(shí)踐的樣式——以電影《馬背上的法庭》為材料．西南邊疆民族研究，2010(2)

[4]克利福德·吉爾茲．地方性知識——闡釋人類學(xué)論文集．王海龍，張家宣，譯．北京：中央編譯出版社，2000

[5]顧培東．當(dāng)代中國法治話語體系的構(gòu)建．法學(xué)研究，2012(3)

[6][日]滋賀秀三．中國家庭法原理．張建國，李力，譯．北京：法律出版社，2003

[7]李亦園．李亦園自選集．上海：上海教育出版社,2002

The Rule of Law in the Local Rural Community

——The Preposition on the Movie ofCourtonHorseback

Wei Zhiming

AbstractThe movie court on horseback shows us a path to local ruling of law，which can be called local understanding of the law .The characteristics of a local rule of law is the " local rule" of the law，which emphasis the flexibility of using of law in the local community. Law applier edits law technically according to the acceptance of local community and when necessary integrate some local knowledge to the law to transform law to use in local place on the premise that insist on the highest level of national law. Local rule of law provide a package of useful ideas, strategies and methods for the practice of rural ruling.

Key wordsLocal community; Local rule of law; Transformational use of law

(責(zé)任編輯：常英)