李 晏 陳 愉

（廈門大學，福建 漳州363105）

一、問題的提出

近幾年，動畫片《喜羊羊與灰太狼》的熱播使得劇中的動畫人物成了眾人追捧的“大明星”，其一系列衍生產品也受到了市場的極度青睞，由此引發(fā)了眾多侵權案件[1]。廣東一家文化傳播公司創(chuàng)作了“喜羊羊”這一深受廣大少年兒童喜愛的動漫角色，眾多商家看到了其中蘊藏的無限商機。蘇州的一家知名超市未經(jīng)授權在其銷售的拖鞋上使用了“喜羊羊”的卡通形象，被著作權人告上法庭。其實在市場上和“喜羊羊”有關的各種商品諸如兒童玩具、學習用具、生活用品比比皆是，又有多少是經(jīng)過相關權利人的授權呢？伴隨我國市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，關于虛擬角色商品化權的糾紛越來越多，僅僅依靠現(xiàn)有的《商標法》《著作權法》等法律法規(guī)來保護相關權利主體的利益，存在諸多不足。因此，在我國法律體系中確立虛擬角色商品化權，給予其應有的地位，構建專門的法律制度進行保護，成為亟待解決的重要問題。

二、虛擬角色商品化權的內涵

虛擬角色商品化權來源于商品化權，而商品化權又源起于商品化。20世紀30年代，美國迪斯尼公司對其所創(chuàng)作的動畫形象以授權的方式允許商家在各類產品中使用該動畫形象，例如，米老鼠的玩偶、白雪公主的飾品等。從另一個角度看，這些是商業(yè)銷售的一種手段，當然，也因為這些銷售手段而使得該動畫形象得以廣泛傳播，這種現(xiàn)象即為商品化的過程。20世紀50年代以后形象的商業(yè)性開發(fā)和利用越來越普遍，產生的爭議和糾紛也隨之增多，傳統(tǒng)法律體系中的保護人格權的模式已經(jīng)不能達到保護相關權利人的要求，之后日本提出了形象商品化權的概念。20世紀60年代初，日本為了解決因動畫人物形象而產生的侵權糾紛，將美國形象權的保護對象從自然人擴展到作品中的虛擬人物角色，并重新命名為商品化權（merchandizing right），其后商品化權概念又進入臺灣地區(qū)[2]。我國商品化權的概念是從日本引入的，國內學者鄭成思教授認為，商品化權是在商業(yè)領域，人和動物的形象被商業(yè)性利用所產生的權利，是介于一般人身權與著作權、著作權與標記權、商譽權之間的一個邊緣性領域，其相關權利不適宜歸屬于原有的任何一個權利的范圍，我們有必要賦予其一種新的權利[3]54。之后，我國學者多將其命名為“角色商品化權”，并把漫畫、動畫等視覺表現(xiàn)的臆想角色（Fanciful Character）和文學語言表現(xiàn)的虛構角色（Fictional Character）等融入商品化權的保護對象當中。

世界知識產權組織公布的《WIPO角色商品化權報告》將角色商品化表述為：“虛擬角色的創(chuàng)作者或真實人物或其他一個或多個經(jīng)授權的第三方對于角色的主要個性特征的改編或二次利用，通過將該形象與不同的商品或服務相聯(lián)系，使得消費者購買該商品或服務?！雹俳Y合上述定義筆者認為，虛擬角色商品化權是虛擬角色的權利主體或商業(yè)主體針對虛擬角色進行二次開發(fā)并用于商業(yè)活動中所享有排他性的使用、收益、處分等利益的權利。虛擬角色商品化其實是一個動態(tài)的過程，它涉及到對知識財產的“第二次開發(fā)利用”問題，這種“第二次開發(fā)利用”就是將那些已經(jīng)存在的群眾喜聞樂見的虛擬人物、動物、卡通角色等角色從它們自身的活動和表現(xiàn)領域轉移到商業(yè)領域進行再一次的開發(fā)和利用，利用它們對顧客的吸引力來取得商業(yè)上的成功的過程[4]。由此可見，虛擬角色商品化這一動態(tài)過程的實質就是將特定的虛擬角色所蘊含的吸引力、感召力、知名度通過再次開發(fā)服務于商品（或服務）促銷的過程。

三、現(xiàn)行法律體系對虛擬角色商品化權保護的缺陷

隨著近幾年來我國文化創(chuàng)意產業(yè)的勃興，各地涉及虛擬角色商品化權的糾紛日益增多，但由于缺乏專門的法律制度保護，權利主體的利益得不到有效的維護。目前在司法實踐中主要運用《著作權法》和《商標法》處理相關案件，但如此適用對于虛擬角色的保護難以完整和周全。

（一）《著作權法》對虛擬角色保護的缺陷

目前，大多數(shù)法院將虛擬角色納入《著作權法》的保護范圍中，解決了一些現(xiàn)實糾紛，但不可否認的是這種做法存在不少問題。首先，侵犯著作權主要是以侵權人不當?shù)美麨槌闪⒁?，賠償也主要以不當?shù)美臄?shù)額為標的，而侵害虛擬角色商品化權所得的收益一般為間接收益，往往難以計算，給計算賠償數(shù)額帶來了困難。雖然前者能夠給予部分的補償，但從總體上看很難達到理想的效果[5]；其次，《著作權法》所規(guī)定的作品的首次保護期與其他權利的期限相比較為漫長。虛擬角色的商品化主要是將虛擬角色運用于商業(yè)活動中，借此提升商品或服務的銷售，所以規(guī)定過長的保護期限完全沒有必要。相反，虛擬角色形象的創(chuàng)作者并非一般的商業(yè)主體，其創(chuàng)作出的虛擬角色并不是為了長期進行商業(yè)性的使用，如果規(guī)定至少五十年的保護期，只會限制虛擬角色在商業(yè)中的利用。

（二）《商標法》對虛擬角色保護的缺陷

我國《商標法》目前主要以注冊商標為保護對象，而非注冊商標要納入保護范圍需要滿足一定的條件。首先，虛擬角色需要先進行注冊，之后才能納入《商標法》的保護范圍。然而商標的注冊程序比較復雜，該行政程序延續(xù)時間較長，而在這期間，虛擬角色的價值卻是不確定的，如果在虛擬角色價值最高的時候未被核準使用，則很容易對權利人造成無法估算的經(jīng)濟損失；其次，商標獲得注冊以后還需要持續(xù)使用，否則會被商標管理部門撤銷。但是虛擬角色的創(chuàng)作者并非是商業(yè)主體，虛擬角色的創(chuàng)作者注冊商標僅是為了保護虛擬角色，卻不是為了進行長期的商業(yè)活動，因此《商標法》的要求對于虛擬角色形象創(chuàng)作者來說有些嚴苛；再次，在我國商品的不同類別是申請商標注冊的依據(jù)，只有在同一或者類似的商品上使用與注冊商標相同或者近似的標識法律才會限制。但是虛擬角色的商業(yè)化利用很廣泛，即其他人完全可以在不相同或不相類似的商品或服務中使用虛擬角色的形象，可是根據(jù)《商標法》的相關規(guī)定卻不能判定其構成侵權，故而不能全面地保護創(chuàng)作者的利益，即使我國的規(guī)定中可以通過在所有可能的商品類別上注冊商標防止他人侵權，但是這樣所花費的成本太高[6]。

四、我國虛擬角色商品化權保護機制的構建

（一）國外的保護模式

西方一些虛擬角色商品化保護較為完善的國家形成了通過一些相關的法律規(guī)范諸如著作權法、反不正當競爭法、商標法等單獨或交叉對其進行保護的模式，起到了規(guī)范市場秩序，促進市場繁榮的作用，但也存在一定的不足和局限。

1.美國。不同類型的虛擬角色有其自身的特點，又因其特點而有不同的保護模式，美國司法實踐中主要是通過版權法對其進行保護。美國一般將虛擬角色劃分為文學角色、卡通角色和視聽角色三種類型。就文學角色而言，因為缺乏具體明確的外形常常難以獲得保護，美國的法院在處理相關案件時，為了解決這一問題經(jīng)常使用“充分描述”標準和“故事講述”標準。與文學角色不同，卡通角色有具體明確的外形，具有自身獨特的表達方式，因此獲得了版權法的保護。美國的法院一般認為判斷卡通角色是否被侵權，外形是否相似是重要的標準，而具體情節(jié)是否被抄襲反而是一個相對次要的考慮因素。視聽角色本身具有復雜性，即視覺表現(xiàn)的外形以及與眾不同的內心世界。司法實踐中有的法院把視聽角色作為文學創(chuàng)作對待，適用文學角色的處理標準；有的則更加看重視聽角色的外形，進而運用卡通角色的判斷標準來處理相關案件。因此，目前對于視聽角色的版權保護還未取得一致的意見。

2.日本。日本學術界對于虛擬角色的保護主要有形象權客體“一元論”與“二元論”兩種截然不同的觀點。前者認為形象權的客體僅僅是人格性形象，不包括非人格性形象；后者的觀點是不管物品或者人的商業(yè)形象，都存在對顧客產生吸引力的可能，都能夠產生相應的價值，人為分割人格性形象與非人格性形象沒有意義。特定物品的性格與外貌，會對顧客產生吸引力，雖然所有權的客體是有形物，不包括商品化權那樣的無形財產，但商品化權是以物品本身的名稱等來表達的，具有所有權的性質，所以說商品化權與所有權分不開。兩種理論各有道理，但至今仍未形成統(tǒng)一的觀點[7]。

（二）國外虛擬角色商品化權保護模式對我國的啟示

美國對于虛擬角色的分類具有一定合理性，涵蓋日常生活以及商業(yè)活動中人們所能接觸到的虛擬角色。所以，我國的虛擬角色保護可以參照美國的模式，即將虛擬角色按照不同的特性分類并相應地對其進行保護。但是對于文學角色采取的兩種標準常常取決于法官自身對案件的認識，因而很有可能會導致法官自由裁量權過大[8]。

日本對于虛擬角色商品化權的保護根據(jù)形象權客體的不同存在著“一元論”和“二元論”兩種截然相反的觀點。反觀我國的角色商品化過程中，無論是真實人物還是虛擬角色的商業(yè)化侵權現(xiàn)象都普遍存在，所以筆者更贊同第二種觀點即形象權客體二元論，即把真實人物和虛擬角色都納入保護范圍內。在立法上，日本既沒有保護虛擬角色商品化權的專門法律，也沒有在相關法律中明文規(guī)定保護這一權利，但是在法學理論界和司法實務中均對虛擬角色的商品化權予以承認。

總之，西方發(fā)達國家對虛擬角色商品化權的保護都因應侵權案件的高發(fā)而采取了較為積極和務實的態(tài)度，雖然沒有通過立法的形式規(guī)定，不論是美國的卡通角色商品化權，還是日本的商業(yè)形象權等，都采取了將虛擬角色放在知識產權制度內加以確認和保護的有效做法。這些國家的保護模式對促進相關產業(yè)的發(fā)展都起到了巨大的推進作用，若沒有完善的法律保護，也就不可能創(chuàng)造經(jīng)濟的高效增長。

（三）關于我國虛擬角色商品化權構建的建議

我國法學理論界多年以來一直在爭執(zhí)如何更有效地保護虛擬角色的商品化權，具有代表性的觀點是通過專門立法進行保護，還有就是通過商標法、著作權法、反不正當競爭法等相關法律進行交叉保護。通過前面的分析，筆者認為第一種觀點較為可行，但也認同在構建專門立法保護的基礎之上同時借鑒商標權、著作權等法律制度進行保護。

現(xiàn)階段，美國采取的是將其納入到著作權法進行保護的模式，我國大多數(shù)司法判決也是將著作權法作為法律依據(jù)。通過前面的分析，我們發(fā)現(xiàn)虛擬角色也可以通過商標法保護，雖然商標法對其的保護是有缺陷的，但是商標法中仍有可采納的部分，比如，可以通過續(xù)展制度以延長保護期限、注冊制度使其具有公示性和公信力，等等。因此，我們在制定專門法律保護虛擬角色商品化權的過程中要積極吸收現(xiàn)行法律中行之有效的做法。

第一，關于權利的取得。關于著作權的取得，眾所周知，我國實行的是“自動取得”制度，即作者在完成作品創(chuàng)作時無需向任何部門申報即可獲得《著作權法》的承認和保護[9]。商標權的取得則完全不同，需要履行法律規(guī)定的注冊申請程序后才能獲得相應的權利。虛擬角色因其具有強烈的商業(yè)價值屬性，故而不宜采取著作權的作品完成權利即產生的方式。虛擬角色商品化權的權利取得可以借鑒商標權的取得模式，相關權利人可以在履行完法定的注冊申報程序后獲得相應的權利保障。國家可以設立一個類似授予商標權的審批機構，但是為了更好地保護虛擬角色商品化權，所以對其形式的審查無需過于苛刻，當權利人能夠向審查機構提供相應的合法證明即可通過登記予以保護。

第二，關于權利保護的期限。著作權的保護期限，因為不完全是商業(yè)性的權利，并且為了公共利益和私人利益的平衡，在經(jīng)過足夠長的期限后，作品就進入公有領域，任何人均可以使用。而商標權人在權利到期后可以通過續(xù)展延長保護期限，而且法律也沒有限制具體的次數(shù)。由于商標權具有顯著的商業(yè)性，商標是企業(yè)的無形資產，隨著時間的增長，商標上的價值會越來越大，如“匯源”“可口可樂”“王老吉”等常見的商標，其價值之高顯而易見。同樣地，虛擬角色如果在商業(yè)中利用，也會隨著時間的增長擁有越來越大的價值。所以虛擬角色商品化權的保護期限可以適用商標權的續(xù)展制度，允許權利人在保護期限屆滿時續(xù)展，根據(jù)需要延長保護期。

第三，關于權利的侵權認定。法律應該明確規(guī)定侵犯他人虛擬角色商品化權的構成要件為他人未經(jīng)權利主體許可而擅自使用虛擬角色形象并進行商業(yè)化利用。在判定侵權的同時還應考慮該虛擬角色形象在使用的過程中是完全抄襲還是部分抄襲，是否對公眾造成了混淆。若是侵權的程度較大，相關權利主體獲得賠償?shù)臄?shù)額應隨之增加。

第四，關于權利的法律救濟。虛擬角色商品化權具有財產性質，因此其適用民事救濟制度，虛擬角色的權利主體有權要求侵權人停止將其虛擬角色形象商品化的行為，并賠償損失。侵權人的賠償范圍應當包括：不當使用該虛擬角色形象致使該形象的公眾吸引力降低，從而導致其商業(yè)價值的遞減，對相關權利主體的間接損失；侵權人因使用該虛擬角色形象所獲得的不正當利益。除此之外，應建立一個懲罰性的賠償機制，對未經(jīng)相關權利主體許可而使用虛擬角色形象的行為進行處罰，罰款的數(shù)額可以依照侵權人所獲得的利益以及對權利主體造成的損失來確定[10]。

【注 釋】

① 《WIPO角色商品化權報告》，轉引自劉銀良：《角色促銷：商品化權的另一種詮釋》，載于《法學》2006年第8期，第22-33頁。

[1]汪小丹.“喜羊羊”成了拖鞋“代言人” 超市侵權賠損失[EB／OL].人民法院網(wǎng)，http：／／www.chinacourt.org／article／detail／2013／04／id／949932.shtml.

[2]季嫻.商品化權及其法律保護[D].上海：華東政法學院，2006.

[3]鄭成思.世界貿易組織與貿易有關的知識產權[M].北京：中國人民大學出版社，1996.

[4]吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權[J].法學，2004（10）.

[5]關晉鵬.論虛擬角色的知識產權保護[D].太原：山西大學，2011.

[6]李志剛.論虛擬角色的法律保護[D].煙臺：煙臺大學，2009.

[7]胡芳芳.中國與美、日商品化權制度之比較分析[J].時代金融，2011（35）.

[8]姜稚鳴.虛構角色法律保護問題研究[D].重慶：西南政法大學，2006.

[9]于欣華 .商品化權芻議[J].西北農林科技大學學報：社會科學版，2002（5）.

[10]王麗.虛擬角色商品化權的法律保護研究[D].長春：吉林大學，2012.