劉環(huán)宇

（華東政法大學，上海200042）

自貿區(qū)走私犯罪既未遂問題研究

劉環(huán)宇

（華東政法大學，上海200042）

“一線放開，二線安全高效管住”等自貿區(qū)新制度、新政策存在被行為人利用進行走私犯罪的可能。走私犯罪屬于行為犯，存在未遂形態(tài)。走私犯罪既未遂的認定應根據不同的走私方式加以分析，包括：采用虛假申報方式的走私犯罪、海關工作人員在抽查中查獲的走私犯罪、利用“區(qū)內自由運輸”政策進行走私犯罪、利用“批次進出，集中申報”政策進行走私犯罪。

自貿區(qū)；走私犯罪；行為犯；既未遂

一、自貿區(qū)海關新制度、新政策對走私犯罪之影響

上海自貿區(qū)海關采取“一線放開，二線安全高效管住”的監(jiān)管模式，陸續(xù)推出“先進區(qū)，后報關”、“區(qū)內自由運輸”、“批次進出，集中申報”等新政策。這些制度和政策在加快通關速度，擴大企業(yè)自主權的同時也為企業(yè)從事走私活動提供便利條件。由于自貿區(qū)具有境內關外的特點，自貿區(qū)海關緝私人員將區(qū)內報關前發(fā)現(xiàn)的走私行為一律按照行政案件處理，不認定為走私犯罪，處理依據是自貿區(qū)內的貨物處于保稅狀態(tài)，貨物可以自由流通，未報關不能認定為犯罪。這樣的處理方式是否妥當，是否有利于打擊走私犯罪值得商榷。另外，由于自貿區(qū)采取新的海關制度和政策，如何認定走私犯罪的既未遂特別是通關走私中走私普通貨物、物品罪的既未遂認定成為自貿區(qū)海關緝私人員亟待解決的問題，結合近年出臺的走私犯罪既未遂認定意見和自貿區(qū)海關新制度有必要具體分析通關走私中走私普通貨物、物品罪的既未遂認定問題。要解決上述問題有必要掌握自貿區(qū)海關的新制度、新政策，明確走私犯罪的性質即屬于行為犯還是結果犯。

在討論自貿區(qū)走私犯罪之前有必要了解一票貨物的報關流程，以進口貨物為例，從貨物到岸企業(yè)申請將貨物運入自貿區(qū)到向海關作進口納稅申報的具體操作流程如下：

為體現(xiàn)自貿區(qū)海關監(jiān)管模式的創(chuàng)新，自貿區(qū)以自貿區(qū)主管海關采“一線放開，二線安全高效管住”為原則，對自貿區(qū)和境外之間進出的貨物，允許自貿區(qū)內企業(yè)憑借艙單信息將貨物現(xiàn)行提運入區(qū)，再辦理進境備案手續(xù)［1］。所謂“一線放開”是指貨物到港后企業(yè)向海關遞交提貨申請經系統(tǒng)核準后自由地運入自貿區(qū)，貨物處于報稅狀態(tài)，企業(yè)可以在自貿區(qū)內自由地運輸貨物，加快貨物流通速度，促進倉儲業(yè)發(fā)展；“二線安全高效管住”是指海關對自貿區(qū)內進出口企業(yè)加大監(jiān)管力度打擊走私犯罪。其中“一線放開”不是完全放開，是相對地放開。同時，放開的目的是推動貿易發(fā)展，加快經濟發(fā)展，但絕不能讓走私犯罪分子逍遙法外，必須加大力度打擊走私犯罪。

《海關法》第23條規(guī)定：“進口貨物自進境起到辦結海關手續(xù)止，出口貨物自向海關申報起到出境止，過境、轉運和通運貨物自進境起到出境止，應當接受海關監(jiān)管?！睋Q言之，一票貨物從到岸開始直到報關手續(xù)完成都應接受海關的監(jiān)管，海關緝私人員有權處理在此期間發(fā)現(xiàn)的走私行為，至于對行為人給予行政處罰還是追究刑事責任要考慮偷逃應繳稅額的多少、情節(jié)輕重等因素。筆者認為，對于上文提及的實務中海關緝私人員在一線階段發(fā)現(xiàn)走私行為一律按照行政案件處理是有問題的，走私犯罪屬于行政犯，存在二次違法性問題，行為符合海關法關于走私違法行為的要求是構成走私犯罪的前提條件，成立走私犯罪還要滿足其他要件。例如，走私普通貨物、物品罪要求偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的。

2014年9月9日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第16條規(guī)定：“走私普通貨物、物品，偷逃應繳稅額在十萬元以上不滿五十萬元的，應當認定為刑法第一百五十三條第一款規(guī)定的‘偷逃應繳稅額較大’”；第24條規(guī)定：“單位犯走私普通貨物、物品罪，偷逃應繳稅額在二十萬元以上不滿一百萬元的，應當依照刑法第一百五十三條第二款的規(guī)定，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役”。海關緝私人員在一線階段發(fā)現(xiàn)走私行為，應根據偷逃應繳稅額、情節(jié)輕重分別按照行政案件和刑事案件處理。如果自然人走私普通貨物、物品偷逃應繳稅額在10萬元以上或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰的，構成走私普通貨物、物品罪；反之，給以行政處罰。如果單位走私普通貨物、物品偷逃應繳稅額在20萬元以上或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰的，構成犯罪；反之，按照行政案件處理。行政違法行為與刑事犯罪行為都是危害社會秩序的行為，社會危害性程度是二者的主要差別，根據具體走私行為的危害程度，劃分行政違法案件與刑事犯罪案件并給予相應處罰是妥當?shù)?。有利于將社會危害性程度與行為性質相聯(lián)接，有利于依法打擊走私行為，不枉縱犯罪。

二、走私犯罪與行為犯、結果犯的關系

走私犯罪是指違反國家法律法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄國家限制、禁止進出口的物品，普通貨物、物品數(shù)額較大的，未經海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將特定減免稅貨物、物品，在境內銷售牟利等偷逃應繳稅款的行為。走私犯罪的三個顯著特征概括為：第一，違反國家法律法規(guī)；第二，逃避海關監(jiān)管；第三，偷逃應繳稅額。理論與實務在認定走私犯罪既未遂問題上對第一個和第三個特征的理解并無爭議，對第二個特征即逃避海關監(jiān)管的理解存在較大分歧，由此也就導致了走私犯罪屬于行為犯還是結果犯之爭。因此，厘清行為犯與結果犯的界限，明確走私犯罪的性質，成為認定走私犯罪既未遂的因素之一。

刑法理論與實務，對于走私犯罪屬于行為犯還是結果犯存在較大爭議，有必要明確行為犯與結果犯的概念及特征。行為犯，是指以完成法定的犯罪行為為既遂標志的犯罪。結果犯，是指以發(fā)生法定的危害結果為既遂標志的犯罪。結果犯必須具有如下特征：第一，出現(xiàn)一定的危害結果；第二，危害結果的表現(xiàn)形式必須是客觀的、有形的、物質的；第三，危害結果必須是法定的；第四，危害結果與危害行為之間存在因果關系［2］。行為犯與結果犯的區(qū)分以法定危害結果是否出現(xiàn)作為衡量犯罪既未遂的標準，二者是一對對應的概念。實務中存在將犯罪成立要件與犯罪既遂標準模糊化的現(xiàn)象，應注意犯罪成立要件與犯罪既遂的標準是兩個不同的概念，犯罪成立要件是劃分罪與非罪的標準，如果不符合犯罪成立要件，就不構成犯罪。我國刑法通說認為判斷犯罪既遂的標準是犯罪構成要件齊備說，即認為具備了刑法分則某一條文犯罪構成的全部要件是犯罪既遂，不完全具備犯罪構成的全部要件的是犯罪未完成形態(tài)，或稱修改的犯罪構成。

理論中，有觀點認為走私犯罪屬于結果犯，走私行為人在實施逃避海關監(jiān)管的行為后，因意志以外的原因，偷逃應繳稅額未成，屬于走私未遂，只有逃避掉海關監(jiān)管，才能認定為犯罪既遂。但根據2000年海關總署走私犯罪偵查局發(fā)布的《關于對海關監(jiān)管現(xiàn)場的走私案件不宜以未遂認定的函》和2014年9月9日發(fā)布的《解釋》對認定走私犯罪既未遂的規(guī)定，只要行為人在海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的，就認定為犯罪既遂。從上述文件的相關規(guī)定表明走私犯罪屬于行為犯。筆者認為，走私犯罪屬于行為犯。走私犯罪侵犯國家的海關監(jiān)管制度，嚴重擾亂了海關正常的監(jiān)管秩序，破壞了國家對外貿易管理制度［3］。通關走私中，行為人采用偽報、瞞報、偽裝、藏匿等手段逃避海關監(jiān)管，偷逃應繳稅款的，構成走私犯罪。走私犯罪既遂的認定不要求行為人實際向海關繳納稅款，逃避海關監(jiān)管，偷逃應繳稅款應從抽象意義來理解，即走私行為嚴重破壞海關監(jiān)管制度，并不要求海關放行讓行為人實際上脫離海關的監(jiān)管。

值得注意的是，行為犯也存在犯罪未遂，應明確行為犯既遂形態(tài)的形成不是一蹴而就的，而是一個量變到質變的過程，行為犯只有當實行行為達到一定程度時，才過渡到既遂狀態(tài)［4］。因此，行為犯存在未遂，走私犯罪也有未遂。

三、自貿區(qū)走私犯罪既未遂的認定

對于走私犯罪既未遂的認定標準不能“一刀切”而應針對具體的走私方式來認定。準確判斷走私犯罪的著手成為認定走私犯罪既未遂的重要前提。走私犯罪著手是指走私犯罪行為人開始實施刑法分則條文所規(guī)定的走私犯罪的實行行為，即走私犯罪行為人已經開始實施逃避海關監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄禁止、限制或應繳稅款貨物、物品進出境，或者擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物準備在境內銷售，或者開始向走私行為人收購走私進口的貨物、物品，或者在內海、領海、界河、界湖收購、運輸、販賣禁止或限制貨物、物品［2］。走私行為主要包括以下四種表現(xiàn)形式：通關走私、繞關走私、后續(xù)走私、準走私。自貿區(qū)海關緝私部門處理的多為通關走私案件，所謂通關走私，是指行為人雖然通過設立海關的地點進出國（邊）境，但采取隱匿、偽裝、假報等欺騙手段，逃避海關監(jiān)管、檢查，非法盜運、偷帶或者非法郵寄國家限制進出口的貨物、物品或依法應當繳納關稅的貨物、物品的行為［5］。通關走私犯罪的著手通常是行為人開始制造虛假的報關單證，偽報貨物、物品的品名、數(shù)量、價格等或者將價值高的貨物、物品改為價值低的貨物、物品等等。犯罪的著手表明法益處于現(xiàn)實、緊迫地危險，走私犯罪著手意味著破壞海關監(jiān)管制度，對國家的稅收帶來影響。

犯罪的著手意味著實行行為的開始，質言之，行為人開始制造虛假報關單證以后，才存在走私犯罪的既未遂。在2014年《解釋》發(fā)布前，各級實務部門未能就走私犯罪既未遂的認定標準達成一致意見，如最高人民法院研究室《關于對海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私犯罪案件認定既遂、未遂問題的函》的批復精神，認定通關走私犯罪既未遂的情形：對于行為人通過國家設置的海關監(jiān)管場所“闖關走私”的，只要走私貨物、物品到達海關查驗關口，或者進入海關專設的監(jiān)管貨場被查獲的，應當認定為走私既遂。

值得注意的是，2014年9月9日發(fā)布的《解釋》便于統(tǒng)一實務中對走私犯罪既未遂的認定標準。《解釋》第23條：“實施走私犯罪，具有下列情形之一的，應當認定為犯罪既遂：（一）在海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的；（二）以虛假申報方式走私，申報行為實施完畢的；（三）以保稅貨物或者特定減稅、免稅進口的貨物、物品為對象走私，在境內銷售的，或者申請核銷行為實施完畢的”，其中以虛假申報方式進行走私的犯罪既未遂認定標準與實務處理方式相吻合。需要討論的是第一種情形提到的“海關監(jiān)管現(xiàn)場”應如何理解，依據《海關法》第23條對海關監(jiān)管范圍的界定，自貿區(qū)一、二線階段都屬于海關的監(jiān)管范圍，筆者認為海關監(jiān)管現(xiàn)場應理解為海關工作人員對一票貨物履行監(jiān)管職責的現(xiàn)場，例如，一線階段對倉儲內的貨物履行抽檢職責、對區(qū)內自由運輸?shù)呢浳锫男斜O(jiān)督職責等。該《解釋》對既遂的認定標準過于籠統(tǒng)，不利于實務操作。應以具體走私行為是否成功逃避海關監(jiān)管作為既、未遂形態(tài)的區(qū)分標準，針對不同走私犯罪類型分別認定。無論是通關走私還是繞關走私，均應以其案發(fā)或查獲時的常見形態(tài)作為既、未遂的判定標準［6］。應結合國家對自貿區(qū)海關出臺的新制度、新政策，根據通關走私中行為人采取的不同方式認定走私犯罪的既未遂。具體分析如下：

第一，企業(yè)采用虛假申報方式走私既未遂的認定。企業(yè)與海外供貨商簽訂買賣合同，企業(yè)為降低成本以走私的故意待貨物到岸后制造虛假單證更改貨物、物品的品名、數(shù)量、價格等向海關遞交提貨申請，海關系統(tǒng)自動核發(fā)回執(zhí)后企業(yè)將貨物運入自貿區(qū)，報關后運入國內非自貿區(qū)。走私犯罪的著手是開始制造虛假單證的行為，因為一線階段海關系統(tǒng)自動核發(fā)企業(yè)遞交的提貨申請不會審查單證與貨物實際是否相符，此時已破壞海關監(jiān)管制度。如果企業(yè)將虛假的報關單證遞交給海關作進口納稅申報，應認定為犯罪既遂，根據《解釋》的規(guī)定以虛假申報方式走私，申報行為實施完畢認定為既遂。企業(yè)向海關遞交報關單證意味著報關行為完成，雖然還未繳納稅款，但客觀上已偷逃應繳稅額。申報通關走私行為主要體現(xiàn)為申報環(huán)節(jié)，申報之后的海關審單、查驗環(huán)節(jié)不再受走私犯罪行為人的意志支配。綜上應認定為犯罪既遂。

第二，海關工作人員在抽查中查獲走私犯罪既未遂的認定。企業(yè)與海外供貨商簽訂買賣合同，貨物到岸后企業(yè)向海關遞交提貨申請，此時貨物與單證內容相符，海關系統(tǒng)自動核發(fā)回執(zhí)后將貨物運入自貿區(qū)準備報關進入國內非自貿區(qū)。如果海關工作人員在對倉儲內的貨物進行抽查時發(fā)現(xiàn)貨物與提貨清單不符，但是企業(yè)還沒有制造虛假的報關單證，只是將價值低的貨物偷換成價值高的貨物，應如何認定？筆者認為，應認定為走私犯罪的既遂。雖然還沒有制造虛假的報關單證未作出進口納稅申報，但企業(yè)在自由運輸途中偷換貨物是對海關監(jiān)管制度的違背，證明了企業(yè)以走私為目的偷換貨物，實施偷換行為意味著犯罪的著手。根據《解釋》的規(guī)定屬于在海關監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的情形，應認定為犯罪既遂。

第三，利用“區(qū)內自由運輸”政策進行走私犯罪既未遂的認定。為了加快通關速度，海關推行“區(qū)內自行運輸”政策，即企業(yè)可以使用自己的車輛在四個海關特殊監(jiān)管區(qū)域之間轉關運輸貨物，對于運輸車輛無特別要求，企業(yè)只需將運輸車輛的有關信息向海關做好備案即可。目前，只有區(qū)內信譽好的企業(yè)采取自行運輸?shù)姆绞?，但之后會逐步推廣至區(qū)內所有企業(yè)，區(qū)內企業(yè)良莠不齊，有些企業(yè)為偷逃稅款完全可能在運輸途中將貨物“掉包”將價值低的貨物換成價值高的貨物，從而實現(xiàn)少繳稅額的目的。該政策一方面有利于節(jié)省運輸成本，給予企業(yè)自主權；另一方面海關無法對企業(yè)的備案車輛進行實時監(jiān)控，定位跟蹤，為企業(yè)進行走私活動提供空間。企業(yè)與海外供貨商簽訂買賣合同，貨物到岸后企業(yè)向海關遞交提貨申請，其中提貨清單內容與貨物相符，海關系統(tǒng)自動驗核發(fā)回執(zhí)，企業(yè)將貨物運入自貿區(qū)報關后運入國內非自貿區(qū)。如果企業(yè)在跨區(qū)自由運輸過程中擅自解封將價值低的貨物換為價值高的貨物被海關工作人員查獲的，應認定為走私犯罪既遂。開始偷換貨物應認定為犯罪的著手，之所以將開始偷換貨物認定為著手行為在于這一行為反映企業(yè)逃避海關監(jiān)管，偷逃應繳稅額的主觀目的，表明對海關監(jiān)管制度的破壞。因此，企業(yè)將貨物換好應認定為犯罪既遂。

第四，利用“批次進出，集中申報”政策進行走私犯罪既未遂的認定。“批次進出，集中申報”政策改變傳統(tǒng)逐票申報方式，改“一票一報”為“多票一報”，允許企業(yè)貨物分批次進出，在規(guī)定期限內集中辦理海關報關手續(xù)。有利于擴大企業(yè)申報自主權，大幅減少企業(yè)申報次數(shù)，加快企業(yè)物流速度，有效降低通關成本。值得注意的是,在走私犯罪既遂的認定方面，該政策與傳統(tǒng)的“一票一報”報關方式存在差異。具體表現(xiàn)：“批次進出，集中申報”政策下企業(yè)以逃避海關監(jiān)管，偷逃應繳稅額的目的分批次地進出口貨物，再集中報關，貨物進出口的時間與報關時間不同步。筆者認為，只要企業(yè)將進口貨物從自貿區(qū)運入國內非自貿區(qū)或者出口貨物從自貿區(qū)運往國外就應認定為犯罪既遂。由于走私犯罪屬于行為犯，行為犯是不以法定的危害結果出現(xiàn)為既遂標志的犯罪，雖然企業(yè)未報關，但客觀上已逃避海關監(jiān)管，破壞了海關監(jiān)管制度。不能將企業(yè)集中報關行為完成視為走私犯罪的既遂，企業(yè)將貨物運出自貿區(qū)代表犯罪行為的完成。對于此種方式的犯罪既遂認定標準可以比照繞關走私犯罪。其一，繞關走私是指走私犯罪行為人未經國務院或者國務院授權機關的批準，從未設立海關的地點或者不經過海關，運輸、攜帶國家禁止、限制進境的貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進境的行為。其二，對于繞關走私而言，只要行為人實施了運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進境貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進境的就應認定為犯罪既遂，理由在于行為人未履行向海關申報進出口貨物、物品的義務，逃避海關監(jiān)管，偷逃應納稅款，逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理規(guī)定。

［1］劉憲權.中國（上海）自由貿易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響［J］.法學，2013，（12）.

［2］胡平.走私犯罪既遂犯與未遂犯的再辨析［J］.法學評論，2009，（6）.

［3］向朝陽，成凱.走私罪立案追訴標準與司法認定實務［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2010：204.

［4］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢：武漢大學出版社，1991：473-474.

［5］張明楷.刑法學（第二版）［M］.北京：法律出版社，2003：596-597.

［6］胡健濤.走私犯罪法律適用的幾個問題［N］.人民法院報，2013-07-03.

［責任編輯：李洪杰］

DF612

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1008-7966（2015）02-0050-03

2015-01-23

劉環(huán)宇（1990-），女，黑龍江綏化人，2013級刑法學專業(yè)碩士研究生。