李嵐 李小斌
摘 要:隨著我國反腐力度的加強(qiáng),貪污受賄案件如雨后春筍般冒出,切切實實的讓民眾感受到了國家懲治貪腐案件的決心。在司法實踐中處理受賄案件時,“打招呼”不宜全部認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利。筆者在此拋磚引玉,以期得到大家重視,文中只代表個人觀點,希望大家予以斧正。
關(guān)鍵詞:受賄;斡旋受賄;打招呼;職務(wù)便利
黨的十八大強(qiáng)調(diào)司法公正,樹立司法權(quán)威。在民眾認(rèn)同反腐倡廉的同時,筆者認(rèn)為不能因民意而綁架刑事法律,成為討民眾歡心的犧牲品。在處理受賄案件中,“打招呼”的行為是每個刑辯律師不可越逾的問題。在司法實踐中,只要符合公式:送錢+辦事=受賄罪,即可被認(rèn)定為受賄罪。因此,在受賄案件中很少用到“斡旋受賄罪”。
一、斡旋受賄罪的獨立價值
有學(xué)者認(rèn)為,因為第三百八十八規(guī)定,符合這個構(gòu)成要件的以受賄罪論處,因此沒有單獨存在的必要。筆者不認(rèn)同這種觀點,雖然第三百八十八沒有規(guī)定單獨的罪名,但是不可否認(rèn)它屬于一個完整的犯罪構(gòu)成,它應(yīng)該有其自身的現(xiàn)實意義。筆者贊同馬克昌教授給出的理由:①斡旋受賄與普通受賄犯罪構(gòu)成的要件有所不同,如不是利用自己職務(wù)之便,而是利用他人職務(wù)之便;不是謀取任何利益,而是謀取不正當(dāng)利益;②刑法第三百八十五條的規(guī)定與第三百八十八條的規(guī)定, 應(yīng)當(dāng)說是普通與特別的關(guān)系;③斡旋受賄的行為人畢竟不是利用自己職務(wù)之便,社會危害性相對要小于普通受賄罪,法定刑應(yīng)輕于普通受賄罪,因而有必要規(guī)定為獨立的犯罪。[1]筆者認(rèn)為,應(yīng)該挖掘《刑法》第三百八十八條的內(nèi)涵,根據(jù)罪刑法定的原則精神,如果行為人不違反這個規(guī)則的內(nèi)容,不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。
二、斡旋受賄的客觀認(rèn)定條件
1.利用職權(quán)或者地位形成的便利條件的認(rèn)定
在認(rèn)定斡旋受賄時,一定要區(qū)別于利用職務(wù)上的便利。區(qū)別于利用職務(wù)上的便利應(yīng)該從如下四個方面區(qū)分:①從行為手段上區(qū)分:“利用職務(wù)上的便利”可通過行為人自己直接為請托人謀取利益, 也可通過第三人為請托人謀取利益,而“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”則必須通過第三人才能為請托人謀取利益;②從制約關(guān)系上區(qū)分:“利用職務(wù)上的便利”的行為人與第三人存在職務(wù)上的制約關(guān)系, 而“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的行為人與第三人則不存在職務(wù)上的制約關(guān)系;③在利用他人職務(wù)時對第三人意志自由影響上區(qū)分:“利用職務(wù)上的便利”所指令的第三人沒有或基本沒有意志自由, 而“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”所斡旋的第三人則有較大而又不完全的意志自由;④在權(quán)錢交易中的作用區(qū)分:“利用職務(wù)上的便利”在權(quán)錢交易中起關(guān)鍵作用, 而“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”在權(quán)錢交易中僅起基礎(chǔ)性作用。
筆者認(rèn)為,“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”可作以下幾點理解:首先,行為人必須具有一定的職權(quán), 并且這種職權(quán)已經(jīng)有了一定程度的影響,是能夠給他人意志帶來某種實質(zhì)性影響,但是影響的程度不足以完全改變他人的意志,即被利用職務(wù)便利的國家工作人員可以不這樣做;[2]其次,行為人利用職權(quán)或者由職權(quán)而產(chǎn)生的影響所形成的便利條件不是抽象的,它能夠讓人感受到它的存在,對被利用的國家工作人員帶來意志上的作用力,而此種作用力會左右被利用的國家工作人員在進(jìn)行職務(wù)活動或者職務(wù)行為時在選擇方向上發(fā)生相應(yīng)的變化;最后,被利用的國家工作人員可能承擔(dān)一種“無形”的壓力,即作為被利用方的國家工作人員忽視或拒絕這種影響,也就是拒絕了行為人的這一約束意志的影響力時,自己就可能承擔(dān)某些不利后果。
2.為他人謀取不正當(dāng)利益的認(rèn)定
最高人民法院和最高人民檢察院共同頒布的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》以及最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中規(guī)定:“‘謀取不正當(dāng)利益,是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益,以及謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”。據(jù)上兩個規(guī)定,“不正當(dāng)利益”有兩種:一種是“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益”,這種利益的特點是利益本身違法,故可稱為“實體違法的利益”;一種是“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或方便條件”,這里的“幫助或者方便條件”不是利益本身,而是為實現(xiàn)利益而提供的幫助或者幫助條件。[3]根據(jù)刑法的謙抑性原則和罪刑法定的精神,不正當(dāng)利益應(yīng)該嚴(yán)格遵守限于違反法律規(guī)定的利益或者只是違反法律規(guī)定提供便利或者條件的情況。舉例來說,如果在某些事項上規(guī)定了獲得資格的限定條件才能取得相關(guān)利益,但不滿足限定的條件也獲得了利益,可以認(rèn)定為他人謀取不正當(dāng)利益。至于提供幫助或者方便條件,也需要法律明確規(guī)定不能違背的程序,才能認(rèn)定為他人謀取利益。國家工作人員通過違反程序,使請托人的利益從不確定到確定,同時,可能使其他合法競爭者失去了本來可以得到或可能得到的利益, 因而其所謀取的利益就具有不正當(dāng)性。此外,程序具有獨立的價值, 可使運作和決定的過程具有公正、民主的外觀,從而提高實體決定的公信度和可接受性。
三、受賄案件中“打招呼”的認(rèn)定
筆者認(rèn)為,在司法實踐中,不能把所有的“打招呼”都?xì)w類到受賄的范疇,應(yīng)根據(jù)具體情況區(qū)別對待。在筆者看來,打招呼應(yīng)該按照程度進(jìn)行劃分三類:a.“隨口說說”類型,這種情況下,行為人是為了顧全請求人的面子,隨口說說,行為人是否做交代,不會影響他人的行為,即是否說過這句話,不會影響他人的行為;b.“認(rèn)真對待”類型,在這種情況下,是為了請托人的要求而去“打招呼”,自己也想對方賣給自己面子,但不確定對方會不會按照自己的意思去做,對方不聽自己的,行為人沒有辦法。如果對方按照自己的要求做了,自己是認(rèn)同的;c.“命令式”類型,“打招呼”一定能夠讓對方按照自己所說的去做。上述的不同情況,“打招呼”可能符合《刑法》第三百八十五條的犯罪構(gòu)成要件,也有可能符合《刑法》第三百八十八條的犯罪構(gòu)成要件,當(dāng)然,有可能不構(gòu)成犯罪的情況。根據(jù)具體的情況可以分為以下四種類型情況:
(1)“隨口說說”+不能利用他人職務(wù)上便利+收取錢財+正當(dāng)&非正當(dāng)利益=違紀(jì)行為。如某領(lǐng)導(dǎo)人對法官說,這件事你們要依法處理,在這種情況下,行為人根本沒有想利用自己職權(quán)或者地位上形成的便利去幫助請托人,但其又收受了請托人的財物。筆者認(rèn)為這種情況只是一種違紀(jì)行為,根據(jù)公務(wù)員法的相關(guān)規(guī)定處罰即可,不宜納入刑事處罰的范疇。
(2)“認(rèn)真對待”+利用他人職務(wù)上的便利+收取錢財+非正當(dāng)利益=斡旋受賄。在滿足這種公式的情況下,是典型的斡旋受賄,在處罰時直接援引《刑法》第三百八十八條的規(guī)定定罪處罰即可。
(3)“認(rèn)真對待”+利用他人職務(wù)上的便利+收取錢財+正當(dāng)利益=違紀(jì)行為。在這種情況下,它顯然是《刑法》第三百八十八條所規(guī)定的例外情形,既不滿足《刑法》第三百八十五條的規(guī)定犯罪構(gòu)成要件,也不滿足《刑法》第三百八十八規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。根據(jù)罪刑法定原則,不受刑事處罰,但是可以根據(jù)《公務(wù)員法》追究行為人的行政責(zé)任,給予行為人行政處分。
(4)“命令式”+利用他人職務(wù)上的便利+收取錢財+正當(dāng)&非正當(dāng)利益=受賄罪?!懊钍健钡拇蛘泻?,筆者認(rèn)為這是利用了職務(wù)上的便利,為何這么說呢?不同的工作系統(tǒng),這種情形不可能發(fā)生。這種情況的產(chǎn)生大多在同一工作系統(tǒng),這種情況下,有隸屬關(guān)系,行為人利用了職務(wù)上的便利,應(yīng)該直接以《刑法》第三百八十五條追究行為人的刑事責(zé)任即可。
四、結(jié)論
司法實踐中在認(rèn)定“打招呼”的問題上,應(yīng)按照實際情形區(qū)別對待。筆者認(rèn)為,在辦理受賄案件中,公訴機(jī)關(guān)將所有的“打招呼”定性成受賄罪是錯誤的做法。刑辯律師必須破除這類思想,將大部分收受的財物一一定性,盡可能的甄別是否滿足《刑法》第三百八十八條規(guī)定的斡旋受賄,如果滿足這種行為,區(qū)分是否為請托人謀取了不正當(dāng)利益,若沒有,則不構(gòu)成犯罪,只是違紀(jì)行為。辯護(hù)律師可根據(jù)上述四種類型對應(yīng)分析,切實維護(hù)委托人的合法權(quán)益。
參考文獻(xiàn):
[1]馬克昌.論斡旋受賄犯罪[J].浙江社會科學(xué),2006(3).
[2]張黎.斡旋受賄問題之探析[J].犯罪研究,2011(1).
[3]朱孝清.斡旋受賄的幾個問題[J].法學(xué)研究,2005(3).
作者簡介:
李嵐(1990~),貴州遵義人,貴州大學(xué)法學(xué)院2013級刑法學(xué)研究生。
李小斌(1990~),貴州貴陽人,貴州大學(xué)法學(xué)院2013級刑法學(xué)研究生。