王單媛

在我國現(xiàn)行刑法中，盜竊罪與侵占罪均屬于較為常見的侵犯財產(chǎn)類犯罪。我國刑法第二百六十四條對盜竊罪做了明確規(guī)定：“盜竊公司財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！倍鄳?yīng)地，我國刑法第二百七十條規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。”

通過法條的明確表述，我們可以看到，盜竊罪和侵占罪在量刑上有著截然不同的巨大區(qū)分，盡管從條文的字面上看似乎很容易區(qū)分兩者，但在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活中，兩者的區(qū)分實則十分困難。但因其無論對于刑法的適用抑或是犯罪人權(quán)利的保障都具有重要的意義，區(qū)分兩者成為必然之選。以下的案例能夠較為生動地展現(xiàn)出盜竊罪與侵占罪的區(qū)別和認(rèn)知難度：

吳某到縣城的某超市購物，按照超市的明文規(guī)定，進(jìn)入超市必須將包裹寄存，但因為該超市的寄存柜出現(xiàn)故障，而導(dǎo)致吳某在無意間打開了一個別人已經(jīng)寄存了物品的柜子，柜子里有一個很高檔的提包（提包內(nèi)有手機(jī)、現(xiàn)金與其他貴重物品），價值6000余元，此時吳某并未聲張，而是將自己的包裹也存入該柜子里，然后直接進(jìn)入超市購物。吳某購?fù)晡锖蟮郊拇婀袂皩⒆约旱陌蛣e人的高檔提包一起拿走。后失主到超市保安處報案，經(jīng)調(diào)取超市監(jiān)控錄像查實，確定此案是吳某所為。

對以上案件的定性，大致存在著兩種不同的意見：一種意見認(rèn)為吳某的行為構(gòu)成侵占罪，因為從犯罪構(gòu)成的角度進(jìn)行分析，侵占罪和盜竊罪最大的區(qū)別是犯意產(chǎn)生的先后不同。侵占罪表現(xiàn)為在取得財物時并沒有非法占有的故意，而是合法占有了財物之后才產(chǎn)生非法占有的故意；而盜竊是在取得財物之前就有非法占有財物的主觀故意，而且其取得財物的過程一般具有明顯的非法性，通常表現(xiàn)為秘密竊取。在這個案子中，吳某在取得提包之前并沒有非法占有的故意，也沒有盜竊的客觀行為，并且其取得財產(chǎn)的一部分原因是寄存出現(xiàn)了故障，其主觀惡性較小，應(yīng)屬于不當(dāng)?shù)美?，只是在得到之后，臨時起意占為己有。而另一種截然相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，吳某的行為構(gòu)成的是盜竊罪而非侵占罪。吳某以非法占有為目的，以秘密竊取的方式，將仍屬于他人所有或占有的提包據(jù)為己有，應(yīng)以盜竊罪論處。筆者認(rèn)為第二種意見更具合理性。從實質(zhì)上說，二者的區(qū)分關(guān)鍵在于行為人對財物有無事先的合法占有?！罢加小币辉~本是來源于民法，刑法上的占有與民法上的占有雖然存在著諸多區(qū)別，但在具體認(rèn)定方式上實則大同小異。在民法上，根據(jù)是否有本權(quán)可以將占有分為有權(quán)占有和無權(quán)占有。有權(quán)占有是指有本權(quán)或基于法律上的規(guī)定或原因、基于合同等債的關(guān)系等產(chǎn)生的占有。而無權(quán)占有，則是指無本權(quán)的占有，如對贓物、遺失物的占有，無權(quán)占有人因此不能對抗權(quán)利人返還原物的主張。成立侵占罪的前提是行為人對財物進(jìn)行了有權(quán)占有但拒不返還。在上述案件中，吳某并沒有取得對柜中他人物品的有權(quán)占有的權(quán)利，如保管、看守等，因此不具備侵占罪的構(gòu)成要件，其主觀上的非法占有的故意暴露得較為明顯，應(yīng)以盜竊罪予以處罰為宜。

其實，盜竊罪與侵占罪的區(qū)別除上述的較為明顯的區(qū)別以外，還有以下幾點(diǎn)可供參考：一是犯罪故意的內(nèi)容、方式和產(chǎn)生的時間不同。前者的行為人認(rèn)識到自己是以不為財物所有人或持有人知道的秘密方法（現(xiàn)新理論也承認(rèn)公開盜竊）非法獲取他人財物，且犯罪故意只能產(chǎn)生于非法獲取他人財物之前；后者的行為人認(rèn)識到自己是以非暴力的手段非法占有自己已經(jīng)持有的他人財物，且犯罪故意只能產(chǎn)生于持有他人財物之后。二是犯罪對象不同。而前者的對象則只能是行為人在犯罪前并不持有的他人財物。后者的對象只能是行為人在犯罪前已經(jīng)合法持有的他人財物。三是是否退還這一行為所產(chǎn)生的法律后果不同。前者即使竊取他人財物之后又主動退還的，也已構(gòu)成盜竊罪既遂，主動退贓的行為只能作為一個酌定量刑情節(jié)來進(jìn)行考慮，而后者必須是拒不退還或拒不交出他人財物的，才構(gòu)成犯罪。兩者的處罰力度也存在著明顯差異。刑法第270條規(guī)定，侵占罪法定最高刑為五年有期徒刑，作為業(yè)務(wù)侵占犯罪的第271條職務(wù)侵占罪，法定最高刑也只有十五年有期徒刑，而盜竊罪的法定最高刑為無期徒刑。日本學(xué)者西田典之認(rèn)為，“單純侵占罪的法定刑為五年以下懲役，比盜竊、詐騙還要輕，這是因為，本罪的對象是自己占有的他人財物，該物處于自己可以自由處分的狀態(tài)，并非通過排除他人的占有而取得，在這一意義上，可以說在動機(jī)方面更具有誘惑性，因而責(zé)任非難的程度得以減輕，而且，妨礙他人對物利用的程度也有所減少，因此違法性也得以減輕?！贝送?，“脫離占有物侵占罪的法定刑為一年以下懲役或者十萬元以下的罰金，之所以明顯減輕到如此程度，也就是考慮到欠缺占有侵害的違法性，以及該行為在動機(jī)方面的誘惑性更大而使有責(zé)性更低?！边@一解釋是具有充分合理性的。

我國當(dāng)前刑法學(xué)界的理論界研究較廣，又與國外的立法例有著較大的差別，導(dǎo)致對侵占罪的研究還尚不深入，對遺忘物、埋藏物的理解更是分歧眾多。同時，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善和發(fā)展，交易形式日趨多樣化，對于盜竊的認(rèn)定也不僅僅局限于所有權(quán)，其認(rèn)定也與侵占罪的認(rèn)定產(chǎn)生了多種重合和矛盾之處。在今后的司法實踐中，應(yīng)更加注意總結(jié)兩者相關(guān)案例的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，為今后的判決提供有益的參考。