鄭世華等
【摘 要】專利審查實踐中,網(wǎng)絡證據(jù)的使用是保證審查質(zhì)量的難點之一,爭議較大。明確了網(wǎng)絡證據(jù)的幾個關鍵點。從而,幫助審查實踐中正確使用網(wǎng)絡證據(jù)。
【關鍵詞】網(wǎng)絡證據(jù);公開時間;真實性;公眾可獲得性
0 引言
隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及,越來越多的信息資源借由互聯(lián)網(wǎng)平臺在世界范圍內(nèi)快速傳播,人們可以在極短的時間內(nèi)利用互聯(lián)網(wǎng)進行信息交流和資源共享。于是,專利審查中網(wǎng)絡證據(jù)作為現(xiàn)有技術的應用也就越來越頻繁。但是由于網(wǎng)絡特有的性質(zhì),我們在實務中如何進行操作還存在許多亟待確定的問題。
1 現(xiàn)行專利法上關于現(xiàn)有技術的相關內(nèi)容
1.1 現(xiàn)有技術的定義
專利法第二十二條第五款規(guī)定,現(xiàn)有技術是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術。換句話說,現(xiàn)有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài),并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術知識的內(nèi)容。
這就指出了現(xiàn)有技術的三個要素,即:時間性、地域性和公眾可獲得性。
1.2 現(xiàn)有技術的公開方式
審查指南第二部分第三章規(guī)定,現(xiàn)有技術公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種,均無地域限制。
1.2.1 出版物公開
專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內(nèi)容的獨立存在的傳播載體,并且應當表明或者有其他證據(jù)證明其公開發(fā)表或出版的時間。符合上述含義的出版物可以是紙件、視聽資料或以其他形式存在的資料,例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等。
1.2.2 使用公開
由于使用而導致技術方案的公開,或者導致技術方案處于公眾可以得知的狀態(tài),這種公開方式稱為使用公開。通過使用的方式使有關技術內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài),就構(gòu)成使用公開,而不取決于是否有公眾得知。
1.2.3 以其他方式公開
為公眾所知的其他方式,主要是指口頭公開等。從上面的規(guī)定,我們可以看出,現(xiàn)有技術的最大特點在于它的公眾可獲得性。公眾可獲得就是指:技術信息能被非特定的個人看到,并且無需暗示該信息已被實際使用。
2 網(wǎng)絡證據(jù)的特殊性
審查實踐中,審查員在進行現(xiàn)有技術檢索時,會自然地將互聯(lián)網(wǎng)上的信息作為評價現(xiàn)有技術的間接或直接來源。但是,如果將互聯(lián)網(wǎng)上公開的信息作為現(xiàn)有技術卻存在許多問題,因為網(wǎng)絡證據(jù)與傳統(tǒng)現(xiàn)有技術相比,存在以下的特殊性:公眾可獲得的范圍不同、內(nèi)容易被纂改不穩(wěn)定、公開時間不易確定。
2.1 公眾可獲得的范圍不同
筆者認為,由于互聯(lián)網(wǎng)信息可以分為無償信息與加密性有償信息,這就使得我們在利用網(wǎng)絡證據(jù)作為現(xiàn)有技術時,一定要充分考慮公眾的可獲得性。對于無償信息,一般是指通過搜索引擎或正常注冊即可獲得相應的信息,業(yè)界并無爭論;但是,對于加密性有償信息的使用,就存在哪種有償可以作為現(xiàn)有技術的問題。一種觀點認為:對于互聯(lián)網(wǎng)上向非特定人公開的有償信息,只要該網(wǎng)頁存在被公眾訪問的可能性、其存在和位置可被非特定的人得到,就可以認為公眾可以無障礙、無歧視的獲得貼載在上面的信息,從而滿足“公眾可獲得性”的要求,并應該被納入現(xiàn)有技術的范疇。還有觀點認為:對于互聯(lián)網(wǎng)上向非特定人公開的加密性有償信息,應該滿足加密信息的付費要求是面向公眾且代價合理,才能被認定為現(xiàn)有技術。筆者,贊同后者,試想,如果解密收費超高,應該理解為只有極少數(shù)人可以獲得,這就不能屬于公眾可獲得的范疇了。
2.2 內(nèi)容易被纂改不穩(wěn)定,真實性有待確定
就穩(wěn)定性而言,網(wǎng)絡證據(jù)遠不如傳統(tǒng)出版物。網(wǎng)絡證據(jù)究其根本,是由數(shù)字0、1按特定編碼規(guī)則組成的數(shù)字性信號,其被保存在可擦寫的介質(zhì)上。網(wǎng)絡證據(jù)的數(shù)字性特點導致其修改可以不留痕跡。如果沒有有效的管理手段和技術手段,就很難認定網(wǎng)絡證據(jù)是否經(jīng)過修改或刪除。
這就使得,網(wǎng)絡證據(jù)需要認定其真實性、保證其證據(jù)力。審查實踐中,我們通常需要考慮網(wǎng)站的性質(zhì)與資質(zhì)、網(wǎng)站與當事人之間的利害關系、網(wǎng)絡證據(jù)的形成與收集等多種因素。一般而言,對于一些信譽較高的網(wǎng)站,如政府網(wǎng)站、知名非政府網(wǎng)站、知名商業(yè)網(wǎng)站、正規(guī)科研院所大專院校網(wǎng)站;管理較為規(guī)范的網(wǎng)站,如相關內(nèi)容和時間只有網(wǎng)站的管理方才能夠改動,且獲得該證據(jù)的來源較為可靠,如經(jīng)公正、能夠通過搜索引擎搜索到的網(wǎng)頁的情況下,在沒有證據(jù)表明網(wǎng)站的管理方與當事人存在利害關系,也沒有證據(jù)證明其內(nèi)容和公開時間是被改動的,一般情況下認定其真實性。
2.3 公開時間不易確定
從網(wǎng)頁生成的技術角度而言,網(wǎng)頁的上傳時間是指,撰稿生成的網(wǎng)頁被上傳到網(wǎng)站并且記錄到網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫的時間。網(wǎng)頁的發(fā)布時間(通常為網(wǎng)頁上記載的時間)是網(wǎng)頁被業(yè)務層應用到網(wǎng)頁的事務管理中,是網(wǎng)頁訪問者可以看到網(wǎng)頁內(nèi)容的起始時間,同時也是搜索引擎能夠抓取網(wǎng)頁的起始時間。
所以從專利法意義上講,網(wǎng)頁的發(fā)布時間才是網(wǎng)絡證據(jù)專利法意義上的公開的起始時間。對于網(wǎng)頁上僅顯示上傳時間的情況,網(wǎng)頁的發(fā)布時間可以根據(jù)網(wǎng)站處理上傳資料的發(fā)布速度由網(wǎng)頁的上傳時間推定,最可靠的方式是通過日志文件進行確定。一般的日志文件中會記錄對網(wǎng)頁的所有操作,如上傳時間、發(fā)布時間、修改內(nèi)容及修改時間等。
審查實踐中,在充分考量網(wǎng)絡證據(jù)的公開性、真實性且能夠確定其公開時間早于申請日的情況下,網(wǎng)絡證據(jù)是可以作為現(xiàn)有技術證據(jù)使用的,必要可保存其網(wǎng)頁打印頁或在通知書中附上網(wǎng)址。在案件的后續(xù)處理中,如果當事人質(zhì)疑網(wǎng)絡證據(jù)的真實性或公開時間,應提交相應的證據(jù)。
3 網(wǎng)絡證據(jù)的實際應用
案例一:
審查員在對某案進行檢索時,在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)一篇文獻的內(nèi)容與本申請極其相關,該文獻發(fā)布于電子商務平臺網(wǎng)站“一比多”,網(wǎng)站上顯示的發(fā)布日期早于本申請的申請日。
于是,審查員進行了進一步的檢索,發(fā)現(xiàn)“一比多”網(wǎng)站是持有增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證、具有ICP網(wǎng)站備案號的正規(guī)商務網(wǎng)站,資質(zhì)較為可信,因此,在沒有證據(jù)表明“一比多”與本案當事人存在利害關系,也沒有證據(jù)表明其發(fā)布的文檔被修改過的情況下,對其所發(fā)布的上述文檔的真實性給予了認可。同時,從網(wǎng)站記錄的發(fā)布日期來看,本案中的網(wǎng)絡證據(jù)發(fā)布早于本申請的申請日,因此,可以作為現(xiàn)有技術證據(jù)使用。
案例二:
審查員在對某案進行檢索時,在互聯(lián)網(wǎng)上檢索到一篇來自“制造業(yè)信息化門戶網(wǎng)博客”的博文。單從博文記載的內(nèi)容來看,其可以評價所有權利要求的創(chuàng)造性。對于公開時間,博文中顯示“發(fā)表于:2009-01-12”,另外,本申請的申請日和博文發(fā)表日相差2年,從合理時間考慮,也應認為博文公開時間早于申請日,該博文可構(gòu)成本申請的現(xiàn)有技術;對于真實性,審查員認為博文出處涉及的e-works由華中科技大學李培根創(chuàng)辦,可以認定為可信網(wǎng)絡資源;對于公開性,沒有證據(jù)表明上述博文僅在小范圍披露且被要求保密,博文的內(nèi)容涉及技術性的論文,并非個人私密性日記,并且博客本身就是一種新型的交流平臺,所以從發(fā)表博客目的的一般合理推定,可以認為該博文已處于公眾可以訪問的狀態(tài),已構(gòu)成專利法意義上的公開。
4 結(jié)語
由上可知,審查實踐中網(wǎng)絡證據(jù)的使用最關鍵就是確定公開時間,調(diào)查文檔真實性以及明確公眾可獲得,并且遵循誰主張,誰舉證的原則,若當事人質(zhì)疑網(wǎng)絡證據(jù)的真實性、可獲得性或公開時間,應提交相應的證據(jù)。
【參考文獻】
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[責任編輯:湯靜]