張翼杰

【摘要】家事糾紛的特殊性決定解決家事糾紛有必要建立一整套區(qū)別于解決普通民事糾紛的機(jī)制。國(guó)外經(jīng)驗(yàn)告訴我們：應(yīng)設(shè)立專門家事法院或家事法庭，制定專門家事審理程序，制定專門的家事法，建立與之相對(duì)應(yīng)的專門的家事糾紛解決機(jī)制，在基層設(shè)立專門的家事糾紛非訴解決機(jī)構(gòu)“家事調(diào)解中心”，將調(diào)解作為家事糾紛訴訟的前置條件等。

【關(guān)鍵詞】家事糾紛 訴訟 非訴訟 調(diào)解 國(guó)際經(jīng)驗(yàn)

【中圖分類號(hào)】DF552 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

家事糾紛，是發(fā)生在家庭成員之間的，基于血緣和姻緣產(chǎn)生的有關(guān)身份和財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面的糾紛。由于受主體間情感和血緣的影響，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同于普通的民事法律關(guān)系：它既涉及家庭成員的個(gè)人隱私，也涉及父母贍養(yǎng)、子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)繼承、家庭關(guān)系的維系等多種復(fù)雜親情關(guān)系，所以不便公開審理，也不便采用簡(jiǎn)單的契約方式調(diào)整，更不便權(quán)威性地裁判。家事糾紛的特殊性，決定了家事糾紛的解決，無論是從糾紛解決的機(jī)構(gòu)還是方式上，都有必要建立一套區(qū)別于普通民事糾紛的機(jī)制。綜觀世界各國(guó)，許多國(guó)家都設(shè)立了專門機(jī)構(gòu)和特別程序來解決家事糾紛，借鑒國(guó)外家事糾紛解決機(jī)制，能夠?yàn)槲覈?guó)建立和完善家事糾紛解決機(jī)制開辟一個(gè)全新的思路。

澳大利亞家事糾紛解決機(jī)制

澳大利亞非常重視家庭立法和家事糾紛的解決，1975年制定了《家庭法》、1988年制定了《子女撫養(yǎng)費(fèi)（登記與收?。┓ā泛汀蹲优畵狃B(yǎng)法修正法》、1989年制定了《子女撫養(yǎng)費(fèi)（評(píng)估）法》等。根據(jù)聯(lián)合國(guó)倡導(dǎo)的“兒童最大利益原則”和人權(quán)保護(hù)理念，以構(gòu)建和諧家庭為總目標(biāo)，從2005年開始多次修改家庭立法，在《家庭法》中新增了家事糾紛解決機(jī)制（以下簡(jiǎn)稱FDR新機(jī)制），它是《家庭法》最具特色的內(nèi)容之一，其中有許多制度和理念值得借鑒。澳大利亞采取非訴訟和訴訟相結(jié)合綜合家事糾紛解決機(jī)制。

非訴訟解決機(jī)制。1975年澳大利亞《家庭法》規(guī)定了原發(fā)性糾紛解決制度（簡(jiǎn)稱PDR），它是最具特色的法庭之外解決糾紛的程序和服務(wù)，是澳大利亞解決所有家庭糾紛案件的前置程序，只有先經(jīng)過PDR程序不能解決的才能進(jìn)入訴訟程序。

一是家事咨詢服務(wù)。近年來，澳大利亞政府為了預(yù)防家事糾紛、及時(shí)化解家庭矛盾，通過了“家庭關(guān)系服務(wù)計(jì)劃”，在社區(qū)設(shè)立了“家庭咨詢服務(wù)”機(jī)構(gòu)，從源頭預(yù)防和制止家事糾紛的發(fā)生和激化，更好地為當(dāng)事人提供家庭關(guān)系的咨詢服務(wù)。家庭咨詢員可由法院的首席執(zhí)行官授權(quán)法院官員或工作人員擔(dān)任，也可聘請(qǐng)法院外的其他具有“家庭服務(wù)資格”的人，或從司法部批準(zhǔn)的具有從事家庭咨詢資質(zhì)的組織，如“家庭關(guān)系中心”人員中通過行政委任產(chǎn)生。家庭咨詢員的職責(zé)包括：為提出離婚的夫妻提供和解幫助的服務(wù)，為已分居且有子女的當(dāng)事人擬訂撫養(yǎng)計(jì)劃，為受離婚影響的子女提供服務(wù)等。

二是家事糾紛調(diào)解服務(wù)。不同于家庭咨詢服務(wù)，家事糾紛調(diào)解服務(wù)不解決感情問題，只調(diào)解具體家事糾紛，如夫妻分居或離婚時(shí)對(duì)其爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)歸屬、子女撫養(yǎng)等問題?！都彝シā芬?guī)定，凡涉及父母對(duì)子女的養(yǎng)育糾紛或向法院提起撫養(yǎng)令申請(qǐng)時(shí)，必須先經(jīng)調(diào)解服務(wù)，向法院提交由家事糾紛調(diào)解員出具的已進(jìn)行調(diào)解服務(wù)的證明，除非出現(xiàn)家庭暴力、子女虐待或者緊急事項(xiàng)等，所有分居的父母（從2008年7月1日起）在向法院申請(qǐng)養(yǎng)育令之前，必須先嘗試通過家庭糾紛調(diào)解機(jī)制解決爭(zhēng)議，否則不被受理?！都彝シā芬笳{(diào)解員與當(dāng)事人有利害關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)回避，調(diào)解的時(shí)間、場(chǎng)所、程序等符合當(dāng)事人的需求；調(diào)解前首先對(duì)當(dāng)事人說明調(diào)解的注意事項(xiàng)，并對(duì)當(dāng)事人糾紛和調(diào)解作出評(píng)估；在調(diào)解服務(wù)不再適合時(shí)，當(dāng)事人可要求終止服務(wù)。①澳大利亞家事糾紛調(diào)解是訴訟前置程序，即在開庭審理之前，調(diào)解員仍有對(duì)家事糾紛調(diào)解的權(quán)利，并且調(diào)解與審判相分離。

三是家事糾紛仲裁服務(wù)?！都彝シā返?章第19條D款到H款將仲裁分為由當(dāng)事人申請(qǐng)而提起的仲裁和由家庭法院提起的仲裁。前者又叫私人仲裁或不公開仲裁，這種仲裁的啟動(dòng)權(quán)掌握在當(dāng)事人手中；后者必須征得所有當(dāng)事人的同意，否則仲裁不具合法性。以上仲裁結(jié)果都不具有強(qiáng)制力，只有經(jīng)登記的仲裁裁決才與法院的判決具有同等效力。澳大利亞FDR模式下的仲裁，僅包括婚前、婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議，對(duì)涉及子女撫養(yǎng)及夫妻扶養(yǎng)協(xié)議，均不得仲裁。②家事糾紛仲裁服務(wù)具有成本低、程序簡(jiǎn)單、靈活性強(qiáng)、裁決終局性，利于隱私的保護(hù)等優(yōu)點(diǎn)，在解決當(dāng)事人有關(guān)家庭財(cái)產(chǎn)糾紛中作用越來越大。但仲裁由于靈活性大，有時(shí)可能導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡。

四是家事糾紛調(diào)停制度。調(diào)停作為澳大利亞較早的家事糾紛解決機(jī)制，是家庭法院審理案件前的重要手段，調(diào)停會(huì)議是前置聽證會(huì)的一種。調(diào)停適用于解決家庭財(cái)產(chǎn)糾紛，所有涉及財(cái)產(chǎn)的案件都要經(jīng)過調(diào)停會(huì)議，且雙方當(dāng)事人和其律師必須親自出席，這是強(qiáng)制性的，這與采用自愿調(diào)解制度不同。同時(shí)，調(diào)解員是由家庭法院、治安法庭或經(jīng)核準(zhǔn)的調(diào)解機(jī)構(gòu)指定的，而調(diào)停員是由當(dāng)事人推薦或雙方共同協(xié)商確定的；調(diào)解不僅解決財(cái)產(chǎn)問題，更重視對(duì)家庭關(guān)系和未成年子女的保護(hù)，而調(diào)停僅解決家庭財(cái)產(chǎn)糾紛；調(diào)解員對(duì)實(shí)質(zhì)性糾紛提供建議方面幾乎保持沉默，而調(diào)停員常常會(huì)運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為當(dāng)事人提供合理的解決方式。實(shí)踐中適用調(diào)解還是調(diào)停根據(jù)糾紛確定，如當(dāng)事人僅對(duì)家庭財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生爭(zhēng)議，適用調(diào)停較合適，即由一個(gè)相對(duì)公正、客觀的第三方對(duì)有爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)作出客觀評(píng)價(jià)。但若對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)產(chǎn)生爭(zhēng)議，就應(yīng)選擇調(diào)解。③另外，為盡早解決家事糾紛，雙方當(dāng)事人在選擇咨詢、調(diào)解或仲裁之前往往會(huì)進(jìn)行協(xié)商，所以協(xié)商也成為PDR的一個(gè)前置程序。

訴訟解決機(jī)制。一是澳大利亞的家庭法院。糾紛的解決體制中，法院是爭(zhēng)議解決機(jī)制這一連續(xù)統(tǒng)一體中的最終機(jī)制。澳大利亞根據(jù)聯(lián)邦憲法的規(guī)定，聯(lián)邦司法結(jié)構(gòu)包括聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦法院以及家事法院。因此，澳大利亞家事法院是專門設(shè)立處理家庭及離婚糾紛的一個(gè)高等級(jí)專門法院，與聯(lián)邦法院的地位相當(dāng)，其判例具有普遍約束力。

二是家庭顧問制度，又稱訴訟家庭服務(wù)制度。它與非訴訟家庭服務(wù)制度一起構(gòu)成FDR新機(jī)制。依《家庭法》規(guī)定，家庭顧問由法院首席執(zhí)行官根據(jù)需要配備并任命的官員、聘請(qǐng)的專業(yè)從事兒童及家庭事務(wù)的心理學(xué)家或社區(qū)工作人員組成，其職責(zé)是提供訴訟中的家事咨詢和調(diào)解服務(wù)。

美國(guó)家事糾紛解決機(jī)制

近20年來美國(guó)家事糾紛解決機(jī)制經(jīng)歷了理念與制度的轉(zhuǎn)變，主要體現(xiàn)在對(duì)對(duì)抗制訴訟程序的反思、對(duì)家事糾紛自身屬性的深刻理解和對(duì)家事糾紛解決機(jī)制目的的重新認(rèn)識(shí)等方面，并在此基礎(chǔ)之上產(chǎn)生出一系列新的制度和程序，體現(xiàn)出法院與其他社會(huì)組織協(xié)作共同解決家事糾紛的新趨勢(shì)。這種轉(zhuǎn)變也為我國(guó)完善家事糾紛解決機(jī)制提供了新的思路。

一是摒棄傳統(tǒng)的對(duì)抗制糾紛解決機(jī)制。對(duì)抗制訴訟體制是美國(guó)民事訴訟制度的核心，“公平競(jìng)爭(zhēng)”是其理念基礎(chǔ)，對(duì)民事爭(zhēng)議要求當(dāng)事人通過直接對(duì)抗或競(jìng)爭(zhēng)來解決，雙方充分舉證以實(shí)現(xiàn)正義。在這種制度下，當(dāng)事人提出主張、舉證和對(duì)決性辯論，法官只是沉默的裁判者，以實(shí)現(xiàn)正義為其首要價(jià)值。研究顯示，夫妻在訴訟中的對(duì)立程度影響子女對(duì)離婚后果的適應(yīng)能力。目前，美國(guó)各州家事法院均認(rèn)可這種理念，并采取了非對(duì)抗的家事糾紛解決機(jī)制來處理家事糾紛。除此之外，家庭法律師也摒棄對(duì)抗制訴訟體制，使家事糾紛解決機(jī)制由對(duì)抗轉(zhuǎn)向協(xié)同，由審判庭走入會(huì)客室。

二是對(duì)家事糾紛屬性的再認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)通過法律解決民事糾紛，其目的在于對(duì)過錯(cuò)方懲罰和對(duì)權(quán)利救濟(jì)，從而實(shí)現(xiàn)公平和正義。發(fā)生在家庭成員間的家事糾紛不同于一般民事糾紛，主體之間存在親屬關(guān)系和情感因素，不可能從法律層面上來確定雙方的對(duì)錯(cuò)，糾紛的解決需要家庭成員間的協(xié)同、體諒、互讓及情感的相容，所以，家事糾紛解決機(jī)制不能盲目崇尚法律手段，更需要多學(xué)科情感干預(yù)，以滿足家事糾紛當(dāng)事人情感需求。

三是將家事糾紛的預(yù)防放在首位。家事糾紛預(yù)防制度的完善能從根源上真正杜絕家事糾紛的發(fā)生。美國(guó)現(xiàn)階段的預(yù)防措施主要包括：第一，婚姻教育計(jì)劃。美國(guó)聯(lián)邦政府對(duì)婚姻教育計(jì)劃投入大量資金，許多州還將婚前教育、培訓(xùn)和計(jì)劃作為領(lǐng)取結(jié)婚證的必經(jīng)程序，鼓勵(lì)當(dāng)事人事前通過家庭伴侶協(xié)議、婚前協(xié)議、監(jiān)護(hù)協(xié)議等明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，特別是對(duì)家庭收益、支出及財(cái)產(chǎn)等進(jìn)行約定以避免糾紛。第二，預(yù)防性法律服務(wù)。預(yù)防性法律服務(wù)所追求的理念是預(yù)防糾紛比糾紛發(fā)生后以訴訟解決糾紛更有利于家庭和諧和社會(huì)穩(wěn)定。它將家庭律師定位為預(yù)防和控制糾紛的實(shí)施者，從家庭的決策到家庭的經(jīng)營(yíng)再到糾紛的解決，最大限度地降低家庭糾紛訴訟，降低引發(fā)訴訟的法律風(fēng)險(xiǎn)。

隨著美國(guó)家事糾紛解決機(jī)制在理論方面的變革，使之日益擺脫了對(duì)傳統(tǒng)對(duì)抗制訴訟程序的依賴，出現(xiàn)了許多個(gè)性化、靈活性的家事糾紛的預(yù)防和解決途徑：

親職教育計(jì)劃。在預(yù)防和減少家事糾紛的機(jī)制上，親職教育計(jì)劃是美國(guó)的一項(xiàng)重要舉措。1996年美國(guó)亞利桑那州政府頒布了一項(xiàng)法律，要求在全州實(shí)施“家庭關(guān)系教育”，該法案要求父母若打算離婚、分居或申請(qǐng)子女的撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)必須參加“親職教育課堂”。該課堂目的在于與父母探討有關(guān)離婚的影響、家庭的重建以及離婚后子女應(yīng)有的權(quán)利等。講授內(nèi)容包括：父母行為對(duì)子女的影響、溝通的技巧、教養(yǎng)子女的技巧、避免或解決矛盾的技巧、父母如何幫助子女適應(yīng)離婚或分居生活、父母與子女沖突的負(fù)面影響等。其重點(diǎn)是教育父母及子女如何應(yīng)對(duì)離婚家庭變故后的生活。離婚期與分居期對(duì)父母或子女都是最困難的適應(yīng)期，實(shí)踐證明，參加親職教育課堂的父母能較好地適應(yīng)變故后的生活，同時(shí)還減少了訴訟。

和解程序。和解程序在美國(guó)家事糾紛解決機(jī)制中地位重要，有98%以上的家事糾紛都是通過和解程序解決的。近年來，美國(guó)和解程序有了新發(fā)展：一是調(diào)解制度。目前，調(diào)解已成為美國(guó)一些州解決家事糾紛的主要途徑和裁判的前置程序，通過經(jīng)驗(yàn)豐富的調(diào)解員與雙方當(dāng)事人的溝通交流，達(dá)成調(diào)解協(xié)議的成功率很高。二是早期中立評(píng)估程序。這是為當(dāng)事人提供實(shí)體問題的溝通程序，以低成本、促進(jìn)當(dāng)事人及律師盡早展開調(diào)查，分析評(píng)估當(dāng)事人處境為目的，可以使雙方獲得來自專業(yè)人士就糾紛現(xiàn)狀以及訴訟可能性的評(píng)估。近年來，該程序與調(diào)解有著相同地位，它使得當(dāng)事人感覺自己沒有被排除于案件解決程序之外，對(duì)案件的順利解決大有益處。三是監(jiān)護(hù)調(diào)解服務(wù)項(xiàng)目。由具有豐富家事服務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)的心理專家作為監(jiān)護(hù)調(diào)解人，調(diào)解關(guān)于子女的監(jiān)護(hù)糾紛，為當(dāng)事人提供咨詢、教育服務(wù)，對(duì)當(dāng)事人在長(zhǎng)期生活中經(jīng)常發(fā)生的日常監(jiān)護(hù)問題作出決策。

協(xié)作式法律服務(wù)。協(xié)作式法律服務(wù)主張摒棄家事糾紛領(lǐng)域內(nèi)的對(duì)抗制理念，嘗試同自己的律師通過合作，采取互利共贏的程序來解決糾紛。這一模式已經(jīng)成了化解家事糾紛最有效機(jī)制之一，它由四方會(huì)議和參與協(xié)議兩部分構(gòu)成。四方會(huì)議作為協(xié)作式法律服務(wù)的核心內(nèi)容，最好的詮釋了團(tuán)隊(duì)的力量。在四方會(huì)議中，糾紛雙方公開、誠(chéng)信、充分地披露相關(guān)信息，和律師會(huì)面積極、主動(dòng)協(xié)商解決糾紛；參與協(xié)議是法律服務(wù)不可少的一部分，為避免訴訟，他們以協(xié)作的方式工作、以善意的動(dòng)機(jī)參加、詢問和回復(fù)，目的是確保當(dāng)事人和律師更好的理解和接受法律服務(wù)。參與協(xié)議中的“剝奪代理資格”是最具特色的條款。該條款規(guī)定，當(dāng)協(xié)作式法律服務(wù)未能促成雙方和解，訴訟不可避免時(shí)，原先的律師不得再代理該當(dāng)事人提起訴訟。④

日本家事糾紛解決機(jī)制

家事訴訟程序單獨(dú)立法。日本是最早將家事訴訟程序單獨(dú)立法的國(guó)家，早在1898年就頒布了專門調(diào)整家事身份關(guān)系的《人事訴訟程序法》，對(duì)婚姻、親子和收養(yǎng)關(guān)系等進(jìn)行特別規(guī)定。1939年，日本《人事調(diào)停法》將調(diào)停制度引入親屬法領(lǐng)域，對(duì)人事訴訟案件的調(diào)停進(jìn)行明文規(guī)定，成為較早區(qū)分家事調(diào)停和民事調(diào)停，并對(duì)家事調(diào)停進(jìn)行明文規(guī)定的國(guó)家之一。⑤之后又于1947年頒布家事審判法，建立了專門的家庭法院，對(duì)婚姻、家庭等身份關(guān)系案件進(jìn)行調(diào)停，并實(shí)行調(diào)停前置主義；檢察官可以參與家事訴訟，發(fā)表辯論意見、提起上訴；法官適用職權(quán)探知主義，可依職權(quán)調(diào)查取證，認(rèn)定當(dāng)事人未主張的事實(shí)。

實(shí)行強(qiáng)制的“調(diào)停前置主義”。日本重視家事調(diào)停，并實(shí)行“調(diào)停前置主義”，即家事糾紛起訴法院前必須先接受“家庭裁判所”的調(diào)停。對(duì)于可以調(diào)停的案件不經(jīng)調(diào)停而直接起訴的，法院應(yīng)將案件交家庭裁判所進(jìn)行調(diào)停；甚至對(duì)已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序但可調(diào)停的案件，法院仍可以依職權(quán)隨時(shí)將案件交由家庭裁判所調(diào)停。只有調(diào)解不成，當(dāng)事人才可向普通法院提起訴訟，法院適用人事訴訟程序?qū)徖怼?/p>

日本家事調(diào)停程序啟動(dòng)依當(dāng)事人口頭或書面申請(qǐng)，由調(diào)停委員會(huì)（調(diào)停委）主持。調(diào)停委由1名家事法官和2名以上的家事調(diào)停委員組成，調(diào)停決定由調(diào)停委成員過半數(shù)通過，如不能形成多數(shù)意見，家事法官有最終決定權(quán)。日本家事調(diào)停分三個(gè)階段：首先，調(diào)查。調(diào)停前家庭法院調(diào)查官調(diào)查糾紛涉及的各種問題，采取臨時(shí)措施避免糾紛惡化，然后向調(diào)停員報(bào)告。其次，核實(shí)當(dāng)事人背景。調(diào)停員認(rèn)真核實(shí)當(dāng)事人的生活背景、成長(zhǎng)環(huán)境、經(jīng)歷及性格等，必要時(shí)采納調(diào)查員報(bào)告中的意見，以更好地幫助當(dāng)事人理性分析，正確解決糾紛。最后，簽訂調(diào)停協(xié)議。在調(diào)停委主持下雙方達(dá)成協(xié)議，經(jīng)登記就具有終局效力。

遵循職權(quán)探知主義。日本的《人事訴訟程序法》明確規(guī)定，法官可以依職權(quán)調(diào)查取證、認(rèn)定當(dāng)事人未主張的事實(shí)，當(dāng)事人自認(rèn)和辯論受到限制。⑥日本審理家事案件時(shí)，采取職權(quán)探知主義，賦予法官較大的調(diào)查權(quán)、決定權(quán)、處分權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

檢察官參與家事訴訟。日本《人事訴訟程序法》規(guī)定對(duì)于收養(yǎng)案件、親子案件和婚姻案件檢察官可單獨(dú)提起訴訟、列席審判，參與家事訴訟，發(fā)表辯論意見，并提出上訴，以監(jiān)督家事糾紛案件的審理。

綜上所述，澳大利亞、美國(guó)、日本三國(guó)經(jīng)驗(yàn)告訴我們：應(yīng)設(shè)立專門的家事法院或家事法庭，制定專門的家事審理程序；將調(diào)解作為家事糾紛訴訟的前置條件；制定專門的家事法，明確家事調(diào)停案件的范圍、程序等，將公正、效率、和諧、共贏作為確定家事訴訟程序的價(jià)值目標(biāo)；建立與之相對(duì)應(yīng)的專門的家事糾紛解決機(jī)制，包括咨詢、調(diào)解、仲裁、訴訟等；在基層設(shè)立專門的家事糾紛非訴解決機(jī)構(gòu)“家事調(diào)解中心”等。

（作者為山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院副教授；本文系2013年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“社區(qū)組織建設(shè)中家事糾紛解決機(jī)制研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：13YJAZH138）

【注釋】

①②陳葦，曹賢信：“澳大利亞家事糾紛解決機(jī)制的新發(fā)展及其啟示”，《河北法學(xué)》，2011年第6期。

③衛(wèi)潔：“澳大利亞家庭法的家事調(diào)解制度對(duì)我國(guó)的啟示”，《山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》，2007年第2期。

④楊冰：“從理念轉(zhuǎn)變到多元協(xié)作—略論美國(guó)家事糾紛解決機(jī)制新發(fā)展”，《河北法學(xué)》，2011年第10期。

⑤來文彬：《家事調(diào)解制度研究》，北京：群眾出版社，2014年，第132頁(yè)。

⑥鄔曉春：“域外家事訴訟程序比較研究”，《韶關(guān)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2012年第5期。

責(zé)編/張曉