域外法學(xué)方法論論著我國(guó)大陸傳播考略

內(nèi)容摘要：近十多年來(lái)法學(xué)方法論在我國(guó)大陸法理學(xué)界成為一門(mén)“顯學(xué)”。這與域外方法論論著、尤其是歐陸譯作和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)作品在大陸的傳播有關(guān)。據(jù)粗略統(tǒng)計(jì)，迄今為止在大陸出版的相關(guān)譯著與著作共有28種，譯文和論文合計(jì)56篇。這些作品的刊發(fā)具有時(shí)間集中、內(nèi)容集中、刊發(fā)載體集中的特點(diǎn)。在區(qū)分傳統(tǒng)法學(xué)方法論、法律論證理論、方法論學(xué)說(shuō)史三個(gè)方面的基礎(chǔ)上，通過(guò)重點(diǎn)分析方法論譯著（著作）的翻譯和傳播情況可發(fā)現(xiàn)，它們的具體分布并不均衡，影響力大小不一;目前的譯介活動(dòng)在主題、作者來(lái)源與譯者來(lái)源方面都有缺陷。為此，需要更加全面和有規(guī)劃地引入域外方法論作品，將歐陸學(xué)術(shù)傳統(tǒng)逐步呈現(xiàn)于大陸讀者面前。

關(guān)鍵詞：法學(xué)方法論 歐陸譯作 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)作品 譯介與傳播 學(xué)術(shù)傳統(tǒng)

一、引 ?言

近十多年來(lái)法學(xué)方法論在我國(guó)大陸法理學(xué)界成為一門(mén)“顯學(xué)”。這與諸種背景因素相關(guān)。其中主要有：（1）法學(xué)的研究興趣業(yè)已由立法定向的法學(xué)轉(zhuǎn)向司法定向的法學(xué)?！? 〕在我國(guó)大陸近三十年來(lái)大規(guī)模的“法制建設(shè)”與“法典化運(yùn)動(dòng)”的開(kāi)展過(guò)程中，學(xué)者們的參與熱情被高度調(diào)動(dòng)起來(lái)，形成了一種“環(huán)（人民）大會(huì)堂現(xiàn)象”（陳瑞華教授語(yǔ)）。但是隨著中國(guó)法律體系框架的基本奠定，大規(guī)模的立法已趨減少，而制度的實(shí)施與完善日漸成為關(guān)注重心，其中司法裁判行為被置于焦點(diǎn)之下?！? 〕（2）法學(xué)對(duì)實(shí)踐中疑難案件的關(guān)注度越來(lái)越高。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)大陸的法學(xué)家（法理學(xué)家）長(zhǎng)于“大詞”與宏觀理論建構(gòu)，卻短于技藝與實(shí)在法的適用。面對(duì)轉(zhuǎn)型社會(huì)中層出不窮的疑難案件及其背后規(guī)范與事實(shí)不對(duì)應(yīng)的現(xiàn)狀，需要有一套更為專業(yè)的方法來(lái)幫助法律人為實(shí)踐提供智力支持，以確保專家的聲音不被“民眾的常識(shí)”所吞沒(méi)。（3）法學(xué)急需擺脫幼稚病之譏。對(duì)“法學(xué)幼稚病”的鞭撻至今仍不絕于耳，既來(lái)自法學(xué)界之外，也來(lái)自法學(xué)界內(nèi)部。學(xué)者們已經(jīng)意識(shí)到，要擺脫這種尷尬的境地，獲得“科學(xué)”與“知識(shí)”的地位，就必須完成“自治化”的過(guò)程。而這一過(guò)程必然伴隨著嚴(yán)格的方法論“規(guī)訓(xùn)”與法教義學(xué)傳統(tǒng)的孕育，從而從“法學(xué)外的法學(xué)”走向“法學(xué)內(nèi)的法學(xué)”。〔3 〕

但不可否認(rèn)，法學(xué)方法論也是來(lái)自西方的舶來(lái)品（這并不排除在某種程度上有本土化的可能）。至少?gòu)臍v史的角度看，我國(guó)大陸法學(xué)界對(duì)于方法論如同對(duì)于其他法律理論一樣亦有一個(gè)繼受的過(guò)程。而目前方法論研究的盛況一定程度上正與域外方法論論著在我國(guó)大陸的傳播有關(guān)。筆者擬統(tǒng)計(jì)和梳理這一現(xiàn)象，但并不會(huì)做到面面俱到。主要的限定如下：（1）僅限于討論方法論著作，不涉及法教義學(xué)、尤其是部門(mén)法教義學(xué)的著作。盡管方法論與教義學(xué)關(guān)系密切，有許多教義學(xué)的著述包含著方法論的內(nèi)容，〔4 〕但兩者畢竟有所差別。（2）僅限于討論歐陸（主要是德國(guó)）與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的方法論作品。盡管英美傳統(tǒng)中的“法律推理”理論在大陸法學(xué)界也有一定傳播，但從知識(shí)體系與親緣關(guān)系來(lái)看，以德國(guó)為代表的歐陸方法論傳統(tǒng)及深受德國(guó)影響的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)方法論著作無(wú)疑影響更大。（3）僅限于討論歐陸的譯作與我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者在大陸出版的作品。盡管由于語(yǔ)言能力的增強(qiáng)與資料獲得渠道的拓寬，已有越來(lái)越多的學(xué)者開(kāi)始利用和掌握一手資料，但考慮到我國(guó)大陸法學(xué)界的整體情況，流傳最廣、影響最大的還是被翻譯為中文的方法論著作和已在大陸出版的作品。（4）僅限于討論一般方法論作品在大陸法理學(xué)界的傳播。從時(shí)間上看，方法論研究在大陸并非由法理學(xué)學(xué)者首先開(kāi)展，〔5 〕但卻主要在法理學(xué)界形成了明確的問(wèn)題意識(shí)和理論的系統(tǒng)化，進(jìn)而對(duì)其他部門(mén)法產(chǎn)生了輻射性影響。筆者只討論一般方法論作品在法理學(xué)領(lǐng)域的傳播，而不涉及部門(mén)方法論作品（如刑法解釋學(xué)、憲法解釋學(xué)等）。所以，筆者所指涉的“法學(xué)方法論”是在非常狹義的意義上來(lái)使用的。

二、總體情況

由于方法論研究的興趣萌發(fā)與起步較晚，我國(guó)大陸法理學(xué)界翻譯歐陸著作、學(xué)術(shù)期刊刊發(fā)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)作品是最近十多年間的事，但是發(fā)展非?？臁Ｌ貏e是相較于整體上不注重譯作而強(qiáng)調(diào)閱讀原著的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法學(xué)界（當(dāng)然一個(gè)重要原因是學(xué)者數(shù)量有限、學(xué)術(shù)市場(chǎng)也有限），譯作出版的數(shù)量與速度更是驚人。據(jù)筆者的粗略統(tǒng)計(jì)，截至2015年1月底，在大陸出版的歐陸方法論譯著與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著作共有28種，在大陸發(fā)表的歐陸方法論譯文與臺(tái)灣地區(qū)論文合計(jì)56篇。所以，雖然這些作品似乎從絕對(duì)數(shù)量上看并不甚巨，但考慮到上文對(duì)主題所作的種種限定、時(shí)間跨度以及大陸的研究基礎(chǔ)，該規(guī)模已經(jīng)令人咂舌。

從主題上看，即使這短短的十多年間，已然涉及了從近代法學(xué)方法論的開(kāi)創(chuàng)者卡爾·馮·薩維尼之后170余年發(fā)展史中各個(gè)階段的問(wèn)題。因此可以說(shuō)，中國(guó)法律移植與法治發(fā)展中的“壓縮的現(xiàn)代化”問(wèn)題 〔6 〕同樣體現(xiàn)在對(duì)方法論的繼受過(guò)程中。這當(dāng)然帶來(lái)了很多問(wèn)題。其中最大的一個(gè)問(wèn)題在于“歷史感的錯(cuò)位”與“理論傳統(tǒng)的紊亂”。學(xué)者們有時(shí)憑借自己的感性認(rèn)識(shí)和個(gè)人興趣，就從浩如煙海的西方方法論作品中選擇出自認(rèn)為重要的篇章，進(jìn)行翻譯與引介?！? 〕但它們可能只是方法論學(xué)說(shuō)不同歷史節(jié)點(diǎn)上的一些片段，面對(duì)的歷史情境、問(wèn)題意識(shí)與所處的理論傳統(tǒng)并不相同。而作品的受眾則幾乎是在同一個(gè)歷史時(shí)刻點(diǎn)（以及中國(guó)現(xiàn)階段的歷史背景中）面對(duì)這些作品的，面對(duì)洶涌而來(lái)的諸子百家，難免手足無(wú)措、判斷乏力，因而產(chǎn)生了不少誤解，添加了不少想象。盡管如此，一些公認(rèn)的方法論巨擘的扛鼎之作還是無(wú)可置疑地成為了研究者優(yōu)先傳播的對(duì)象，并在漢語(yǔ)學(xué)圈中產(chǎn)生了不可估量的影響。我們大體可以以相關(guān)作品為基礎(chǔ)，將歐陸與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)方法論在我國(guó)大陸的傳播與繼受分為兩個(gè)方面：第一個(gè)方面是傳統(tǒng)法學(xué)方法論，即以研究法律獲取與法律發(fā)現(xiàn)的模式、要素與方法為主題的學(xué)說(shuō);第二個(gè)方面是法律論證理論，以研究法律證立和法律理由的運(yùn)用為核心。此外，由于方法論學(xué)說(shuō)史的相對(duì)于繼受國(guó)學(xué)術(shù)研究的獨(dú)特地位，我們將它列為一個(gè)獨(dú)立的方面，舉凡涉及方法論發(fā)展的通史、片段史以及致力于個(gè)別方法論學(xué)派、個(gè)別學(xué)者學(xué)術(shù)思想的論著都可歸入此類。

以此為分類標(biāo)準(zhǔn)，我們將在我國(guó)大陸出版的歐陸方法論譯著及臺(tái)灣地區(qū)專著列表統(tǒng)計(jì)如下：〔8 〕

而將在大陸學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表的歐陸方法論譯文及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)論文統(tǒng)計(jì)如下：〔9 〕

通過(guò)對(duì)比與分析表1和表2可知：（1）從時(shí)間看，除一部專著外，所有譯著（專著）與譯文（論文）都出現(xiàn)在2001年之后，吻合法學(xué)方法論研究在大陸法理學(xué)界興起的時(shí)間。（2）從內(nèi)容看，三個(gè)方面的譯著（專著）與譯文（論文）大體相當(dāng)，而法律論證理論方面數(shù)量略多，其中譯著11種，占總數(shù)的40%，譯文（論文）共30篇，占總數(shù)的53%。內(nèi)容集中在商談理論、修辭理論和規(guī)范理論上，傳統(tǒng)法學(xué)方法論與方法論學(xué)說(shuō)史幾乎平分秋色，學(xué)說(shuō)史的興趣點(diǎn)稍偏重“歷史法學(xué)”。（3）從作者來(lái)源看，德國(guó)學(xué)者無(wú)疑占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。德語(yǔ)的譯著共出版18種，占總數(shù)的64%;譯文共發(fā)表32篇，占總數(shù)的57%。其中，作品被翻譯過(guò)來(lái)最多的學(xué)者是當(dāng)代德國(guó)法哲學(xué)與公法學(xué)教授羅伯特·阿列克西，（3種譯著、10篇譯文）。此外，卡爾·馮·薩維尼、魯?shù)婪颉ひ?、赫爾曼·康特洛維茨和烏爾弗里德·諾依曼亦有多種譯作。其他國(guó)家和地區(qū)中領(lǐng)先者當(dāng)屬比利時(shí)學(xué)者沙伊姆·佩雷爾曼（4篇譯文）。（4）從發(fā)表的載體看，作品的刊發(fā)非常集中。譯文（論文）方面，《法哲學(xué)與方法論論叢》（鄭永流主編）起步較早，刊文數(shù)量遙遙領(lǐng)先（24篇）。《法學(xué)方法論論叢》（舒國(guó)瀅主編）、《法律方法》（陳金釗、謝暉主編）與《法律方法與法律思維》（葛洪義主編）這三門(mén)專業(yè)方法論刊物刊文也較多（合計(jì)18篇）?？傮w而言，這些方法論作品在大陸的刊發(fā)具有“三集中”的特點(diǎn)，即時(shí)間集中、內(nèi)容集中、刊發(fā)載體集中。

當(dāng)然，無(wú)論如何，譯文（論文）的影響力遠(yuǎn)不及譯著和專著。譯著和專著以其篇幅與受眾面吸引了更多學(xué)者乃至一般讀者的注意力。接下去，筆者將要重點(diǎn)梳理歐陸譯著與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)專著在大陸的出版與傳播情況。

三、傳統(tǒng)法學(xué)方法論

第一本從域外引入的傳統(tǒng)方法論專著當(dāng)屬我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)楊仁壽先生所撰的《法學(xué)方法論》。該書(shū)最初于1987年由臺(tái)灣三民書(shū)局出版，1999年由我國(guó)大陸民法學(xué)者王利明教授引介在大陸出版?！?0 〕此時(shí)方法論研究在大陸剛剛起步，甚至這門(mén)學(xué)科的名稱也沒(méi)有與20世紀(jì)90年代開(kāi)始在大陸流行的“法律（民法）解釋學(xué)”嚴(yán)格地進(jìn)行區(qū)分。這從王利明在為該書(shū)所作的“序言”中它稱為“實(shí)用而又新型的學(xué)科”，并認(rèn)為該書(shū)“是一部系統(tǒng)闡述法律解釋學(xué)的力作”?！?1 〕該書(shū)除“引論”外，包括：“法學(xué)認(rèn)識(shí)論”，闡釋了法學(xué)的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ);“法學(xué)發(fā)展論”，簡(jiǎn)介自19世紀(jì)以來(lái)的方法論流派思想;“法學(xué)實(shí)踐論”，依次論述了法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、類推適用、利益衡量、法律行為的解釋等;“法學(xué)構(gòu)成論”，即法律淵源論。由于楊先生一直在法院工作，所以此書(shū)通俗易懂并配合實(shí)例講解，非常適合作為方法論的入門(mén)讀物。此外，由于作者的日語(yǔ)背景，所以該書(shū)介述了不少日本學(xué)者的觀點(diǎn)，當(dāng)然考慮到日本法學(xué)發(fā)展深受德國(guó)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)影響的事實(shí)，該書(shū)也基本可算作歐陸學(xué)術(shù)脈絡(luò)下的產(chǎn)物。但亦有一些“日本特色”，典型者如將“社會(huì)學(xué)解釋”在第四編中單列為一章，〔12 〕這在傳統(tǒng)德國(guó)解釋理論中并不常見(jiàn)?！?3 〕而這一安排也影響到了我國(guó)大陸部分學(xué)者?！?4 〕該書(shū)在2013年出了第2版?！?5 〕

盡管如此，該書(shū)對(duì)于我國(guó)大陸法理學(xué)界的影響遠(yuǎn)不及由歐陸譯介的第一本專著：德國(guó)當(dāng)代著名方法論學(xué)者卡爾·拉倫茨的代表作《法學(xué)方法論》。這本方法論領(lǐng)域的經(jīng)典之作由我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳愛(ài)娥翻譯，于2003年由北京商務(wù)印書(shū)館引入?！?6 〕一經(jīng)出版，立刻成為此研究領(lǐng)域繞不過(guò)去的高地和相關(guān)課程的必備參考書(shū)。該書(shū)雖然比楊著《法學(xué)方法論》晚了四年進(jìn)入大陸，但是由于該譯本已由臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司于1996年在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)出版，并且我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)版本在出版之初已通過(guò)各種非正式渠道在我國(guó)大陸法理學(xué)界、尤其是博士生群體中流傳，因此該書(shū)在大陸產(chǎn)生影響的時(shí)間并不見(jiàn)得比楊著要晚。陳譯版本翻譯的是拉倫茨一書(shū)1991年出版的第6版（學(xué)生版第2版）?！?7 〕該版本節(jié)略了原著論及歷史、批判性部分的前四章，即從19世紀(jì)到第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束之間的方法論學(xué)說(shuō)史的部分?！?8 〕學(xué)生版由“引論”加上七章構(gòu)成（具體見(jiàn)表3）。譯者另在篇首加上了一個(gè)較長(zhǎng)的“代譯序”作為本書(shū)的導(dǎo)讀，發(fā)揮了較好的指引入門(mén)的功能。

該書(shū)的許多觀點(diǎn)一度被我國(guó)大陸法理學(xué)者奉為圭臬，例如關(guān)于法學(xué)性質(zhì)、法條的類型、法律解釋的方法、法律漏洞的分類、內(nèi)部體系和外部體系的區(qū)分（盡管首倡者是利益法學(xué)的代表人物菲利普·黑克）等。此外，該書(shū)在大陸學(xué)界的影響還可以用兩方面的事實(shí)來(lái)佐證：其一，據(jù)在中國(guó)知網(wǎng)上檢索的結(jié)果，從2004年至2014年，直接以拉倫茨《法學(xué)方法論》或相關(guān)理論為篇名公開(kāi)發(fā)表的論文和學(xué)位論文共有26篇，年均2.4篇;從2001年至2014年，以拉倫茨法學(xué)方法論為主題的期刊論文和學(xué)位論文更是達(dá)到了126篇，年均9篇。另?yè)?jù)中文社會(huì)科學(xué)引文索引（CSSCI）數(shù)據(jù)庫(kù)檢索結(jié)果，從2005年至2013年，該書(shū)共被引用806次。其二，撇開(kāi)內(nèi)容不提，拉氏一書(shū)的基本結(jié)構(gòu)安排深刻地影響到了我國(guó)大陸法理學(xué)者相關(guān)方法論專著的篇章安排以及法學(xué)院開(kāi)設(shè)的課程安排。在此，一方面，筆者將列舉出國(guó)內(nèi)比較暢銷的方法論專著 〔19 〕與一本較新的方法論教材 〔20 〕的篇章目錄，將它們與拉氏一書(shū)的篇章目錄對(duì)比;另一方面，也將選取兩家與德國(guó)大學(xué)有長(zhǎng)期聯(lián)系的國(guó)內(nèi)法律院校所開(kāi)設(shè)的法學(xué)方法課程，即中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院開(kāi)設(shè)的“法學(xué)方法論”（授課對(duì)象：本科生）與南京大學(xué)法學(xué)院開(kāi)設(shè)的“法律方法”（授課對(duì)象：法律碩士），將這兩門(mén)課程的大綱與拉氏一書(shū)作對(duì)比。雖然這種做法有以偏概全之嫌，但由于上述著作編著者與課程開(kāi)設(shè)者的德語(yǔ)學(xué)術(shù)背景，這種關(guān)聯(lián)性將得到更有力的證明。為了直觀起見(jiàn)，可將這種對(duì)比列表如下：

可見(jiàn)，這些著作（教材）與課程的主體內(nèi)容都是參照拉氏一書(shū)來(lái)安排的。同時(shí)可以發(fā)現(xiàn)，上述我國(guó)學(xué)者所著和所開(kāi)設(shè)的課程中都有“法源理論”這個(gè)拉氏一書(shū)所沒(méi)有的部分。這種設(shè)計(jì)很可能受到我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮所著《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》一書(shū)的影響。該書(shū)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于1982年首次增訂再版（初版不詳），至2009年已出第6版。大陸方面，2001年中國(guó)政法大學(xué)出版社引入了該書(shū)的第4版，2007年法律出版社又引入了該書(shū)的第5版?！?1 〕該書(shū)的第一章主題即為“論法源”，詳細(xì)列舉了法源的表現(xiàn)形式以及相近的規(guī)范性文件的地位和適用。相對(duì)于法源單一的法律部門(mén)（如刑法），法源理論對(duì)于民法學(xué)科顯然更有意義，具有民法學(xué)科背景的黃茂榮教授將其置于書(shū)的開(kāi)篇，其重視程度可見(jiàn)一斑。將法源理論作為方法論之一部分的做法也影響了一些大陸法理學(xué)者。〔22 〕從全書(shū)結(jié)構(gòu)看，黃著方法論除了這第一章以及第二章“法律概念”外，其余第三至七章與拉氏方法論一書(shū)的第三至七章完全對(duì)應(yīng)。從內(nèi)容看，黃著方法論與拉氏一書(shū)也多有重合，只是其論述更加詳實(shí)，并且以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)例來(lái)舉證。這或許是有留德求學(xué)背景的黃教授同樣深受拉倫茨學(xué)術(shù)傳統(tǒng)影響之故?！?3 〕所以，雖然黃著方法論早于拉氏方法論中文版?zhèn)髦链箨?，但影響大陸學(xué)界的“本源”依然在于拉倫茨。當(dāng)然，黃著在大陸的刊行也在很大程度上擴(kuò)大了拉氏理論的影響。

另一本在大陸法理學(xué)界產(chǎn)生較大影響的德語(yǔ)譯作也是一本方法論領(lǐng)域的經(jīng)典之作，卡爾·恩吉施的《法律思維導(dǎo)論》。該書(shū)的第9版于2004年由鄭永流教授譯出?！?4 〕該書(shū)由八章組成，與拉氏方法論相比，較有特色的是單列第五章來(lái)談?wù)摲山忉尩哪繕?biāo)，第六章論及法律概念與一般條款，并在第八章中談?wù)摲椒ㄕ撆c法哲學(xué)的關(guān)系。該書(shū)最大的特色在于“以傳統(tǒng)的法律發(fā)現(xiàn)方法為出發(fā)點(diǎn)”，〔25 〕圍繞“規(guī)范”與“事實(shí)”這兩對(duì)范疇之間的不對(duì)稱關(guān)系來(lái)展開(kāi)討論，這一觀點(diǎn)作為方法論的立論基礎(chǔ)影響了許多中國(guó)學(xué)者。而恩氏的名言，法律適用要求法律人的“目光在大前提與生活事實(shí)之間往返流轉(zhuǎn)” 〔26 〕也在中國(guó)學(xué)界名聲大噪。正如譯者“譯后小記”的標(biāo)題所表明的，作者的目標(biāo)是“讓規(guī)范舞動(dòng)起來(lái)”，〔27 〕因?yàn)椤罢J(rèn)識(shí)法律不意味摳法律字眼，而是把握法律的意義和效果”（古羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯語(yǔ)）?！?8 〕數(shù)年之后，鄭永流教授出版了一部流傳較廣的教材《法律方法階梯》，〔29 〕雖然結(jié)構(gòu)體例與本書(shū)并不相同，但字里行間依然可以看出恩氏的影子。且該教材單列第八章“法律原則、一般條款和不確定概念的適用方法”的做法顯然是受到了該書(shū)的影響。

此外，德國(guó)公法學(xué)與法哲學(xué)家萊茵荷德·齊佩利烏斯的《法學(xué)方法論（第10版）》也于2009年被翻譯過(guò)來(lái)。〔30 〕該書(shū)的特色在于三個(gè)方面：其一，在第一章中首先談“法的概念和功能”。因?yàn)樵邶R氏看來(lái)，“對(duì)象決定方法”，〔31 〕要弄清法學(xué)方法就首先要理解“法”這個(gè)對(duì)象。法的涵義應(yīng)當(dāng)是“經(jīng)由理性引導(dǎo)的尋求合意的程序按照多數(shù)原則被確定的正義觀念”。〔32 〕其二，顧及了方法論發(fā)展的新趨勢(shì)。該書(shū)盡管總體上保持了德國(guó)傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)模式，但作為相對(duì)屬于新生代的作品，它還是明顯受到了兩種新興研究思路的影響，即法律論證理論和類型理論。雖然并沒(méi)有集中論述論證理論，但“合意原則”和“論辯原則”在書(shū)中多有體現(xiàn)。〔33 〕而類型化的案例比較方法則在第三章中專列一節(jié)來(lái)加以論述?！?4 〕其三，用第五章來(lái)專門(mén)論述“法的邏輯形式化和數(shù)據(jù)處理”問(wèn)題，體現(xiàn)了法律邏輯與法律信息學(xué)的晚近發(fā)展及其對(duì)于方法論的沖擊。最近在大陸出版的一本譯著是德國(guó)女學(xué)者英格博格·普珀的《法學(xué)思維小學(xué)堂》。〔35 〕該書(shū)由我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)青年學(xué)者蔡圣偉翻譯，并早于大陸一年在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)出版。〔36 〕該書(shū)言簡(jiǎn)意賅，配以刑法領(lǐng)域的案例進(jìn)行簡(jiǎn)要佐證，名副其實(shí)，非常適合作教學(xué)參考書(shū)。其最大的亮點(diǎn)在于將“法律與邏輯”單列為一章，全面論及了邏輯的特點(diǎn)、形式、功用等，為邏輯在法學(xué)上的地位正名。正如作者所言，“法律人可以沒(méi)有邏輯公式，但不能沒(méi)有邏輯”?！?7 〕另外，作者不滿足于論述單個(gè)的方法和論據(jù)，而是單列一章來(lái)討論如何組織論據(jù)進(jìn)行法學(xué)對(duì)話（論辯），并形象地稱之為“論證網(wǎng)球賽”。〔38 〕在“體系方法”部分還專門(mén)比較了體系學(xué)與論點(diǎn)學(xué)（論題學(xué)）的優(yōu)劣。

如果說(shuō)從思維模式的角度看，傳統(tǒng)方法論的主流是規(guī)范思維的話，那么卡爾·施密特當(dāng)然顯得是個(gè)異數(shù)。他于1934年在威廉皇家學(xué)術(shù)促進(jìn)學(xué)會(huì)與德國(guó)國(guó)家社會(huì)主義黨法律人聯(lián)盟青年法學(xué)家會(huì)議上所發(fā)表的兩次演講，接續(xù)了《政治神學(xué)》（1921年）中關(guān)于規(guī)范論與決斷論的區(qū)分。在隨后形成的小冊(cè)子《論法學(xué)思維的三種模式》中，進(jìn)一步區(qū)分了規(guī)則模式、決定模式與具體秩序模式，并為最后一種模式張目。該書(shū)中文版于2007年在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刊行?！?9 〕出于這樣的考慮：具體秩序思維依然處于法律發(fā)現(xiàn)的大脈絡(luò)之中，其與法律論證理論截然相反，因而依然將該書(shū)視為傳統(tǒng)方法論之列。

最近被譯成中文的傳統(tǒng)方法論著作依然出自德國(guó)學(xué)者之手，即阿圖爾·考夫曼的《法律獲取的程序：一種理性分析》?！?0 〕考夫曼在我國(guó)法學(xué)界可謂家喻戶曉，此前已有《后現(xiàn)代法哲學(xué)：告別演講》 〔41 〕、《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》（主編并參撰） 〔42 〕、《法律哲學(xué)》 〔43 〕等數(shù)種法哲學(xué)著作的中文版面世。而由我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳從周翻譯的《類推與“事物本質(zhì)”：兼論類型思維》一書(shū) 〔44 〕也在我國(guó)大陸流傳已久?！斗色@取的程序：一種理性分析》是考夫曼晚年的代表作，也是其唯一一本單獨(dú)以方法論為主題的專著，〔45 〕體現(xiàn)了其關(guān)于法學(xué)方法論（法律獲取理論）終其一生學(xué)術(shù)思考的提煉和結(jié)晶。全書(shū)從批判傳統(tǒng)涵攝模式入手，在闡釋規(guī)范領(lǐng)域的認(rèn)識(shí)論和科學(xué)理論的基礎(chǔ)上，對(duì)法律獲取的四種主要程序或者說(shuō)方法（演繹、歸納、設(shè)證、類比）及其關(guān)系進(jìn)行鋪陳，并論及了法律獲取過(guò)程中法官的認(rèn)知與決斷、理性與意志之間的關(guān)系，核心主張?jiān)谟谝灶惐然蛘哒f(shuō)個(gè)案比較為中心的等置模式來(lái)取代以演繹或三段論為代表的涵攝模式，旗幟鮮明地展現(xiàn)了貫穿考夫曼學(xué)術(shù)思想的詮釋學(xué)傾向。

四、法律論證理論

1971年在布魯塞爾召開(kāi)的第九屆世界法哲學(xué)與社會(huì)哲學(xué)（IVR）大會(huì)第一次將法律論證作為大會(huì)討論的主題之一（該次會(huì)議總主題為：法律推理），標(biāo)志著法律論證理論的興起?！?6 〕到20世紀(jì)末，經(jīng)過(guò)三十年的發(fā)展，諸種論證流派已基本成型。有鑒于此，荷蘭學(xué)者伊芙琳·菲特麗絲于1999年出版了博士論文《法律論證原理》。該書(shū)于2005年被譯成中文在我國(guó)大陸出版?！?7 〕該書(shū)的主要內(nèi)容在于“對(duì)法律論證研究的主要成果作概要式的介紹”，〔48 〕全面評(píng)述了邏輯學(xué)家、圖爾敏、佩雷爾曼、哈貝馬斯、麥考密克、阿列克西、阿爾尼奧、佩策尼克和荷蘭學(xué)派的觀點(diǎn)，并將上述學(xué)者的主張分為三種研究進(jìn)路（方法），即邏輯進(jìn)路、修辭進(jìn)路與對(duì)話進(jìn)路。〔49 〕該書(shū)對(duì)當(dāng)時(shí)對(duì)法律理論的傳統(tǒng)和全貌猶如盲人摸象的大陸法理學(xué)而言，不啻是打瞌睡時(shí)送上的枕頭，馬上成為了研究的指南和綱領(lǐng)，三種進(jìn)路的劃分也被廣泛接受。它起到了一種“普法式的”教科書(shū)的作用，至于作者本人的主張卻并未引起關(guān)注?！?0 〕

與上述著作大體一致但又不盡相同的是德國(guó)學(xué)者烏爾弗里德·諾伊曼于1986年出版的《法律論證學(xué)》。雖然該書(shū)的面世原本早于菲特麗絲一書(shū)，但直至2014年才被其弟子譯成中文出版?！?1 〕該書(shū)的重心同樣在于探討既有的相關(guān)理論，自己并未提出某種規(guī)范性的論證理論，意在提供法律論證的導(dǎo)引及其科學(xué)理論與法治國(guó)框架中的意義。與菲氏一書(shū)有所不同的是，它歸納并闡述了四種論證的進(jìn)路：邏輯-分析進(jìn)路、論題-修辭進(jìn)路、實(shí)踐商談理論以及法律論證的復(fù)雜模式，麥考密克、佩策尼克和阿爾尼奧的學(xué)說(shuō)被納入了復(fù)雜模式。此外，諾伊曼教授還專門(mén)為中譯本添加了一個(gè)第六章“法律論證的功能分析與意識(shí)形態(tài)批判”，從系統(tǒng)論以及后現(xiàn)代批判和批判法律運(yùn)動(dòng)的角度進(jìn)行了審視。

下面將參考以上兩書(shū)，劃分為三種進(jìn)路來(lái)歸納歐陸譯著在大陸法理學(xué)界的傳播情形：其一，菲特麗絲所稱的對(duì)話進(jìn)路原本包括程序進(jìn)路與語(yǔ)用-辯證進(jìn)路兩支，但由于后者在中國(guó)幾乎未被注意，〔52 〕目前的成果只限于前者，所以下文將直稱“程序進(jìn)路”。同時(shí)，“程序”也是諾伊曼所概括的實(shí)踐商談理論的核心，因?yàn)樯陶劺碚撛揪褪浅绦蛐哉撟C理論，二者并無(wú)實(shí)質(zhì)差別。其二，論題學(xué)與修辭學(xué)不完全等同但關(guān)系十分密切，所以下文參照諾伊曼的做法將其合稱為“論題-修辭進(jìn)路”。其三，“邏輯進(jìn)路”可單獨(dú)成立一支。之所以未采諾伊曼“邏輯-分析進(jìn)路”的稱呼，是因?yàn)榉治瞿艘话阈缘姆椒?，不惟邏輯可采，修辭、程序進(jìn)路同樣可采，故而略去。由于規(guī)范理論與法律邏輯學(xué)聯(lián)系極其密切，所以我們將從方法論角度研究規(guī)范的主題一并納入此一進(jìn)路。

（一）程序進(jìn)路

德國(guó)學(xué)者羅伯特·阿列克西于1976年提交給哥廷根大學(xué)法學(xué)院的博士論文《法律論證理論》（1978年由蘇爾坎普出版社出版）無(wú)疑是程序性進(jìn)路的扛鼎之作。本書(shū)被舒國(guó)瀅教授于哥廷根訪學(xué)期間（1993-1994）發(fā)現(xiàn)與拜讀，并在八年后依據(jù)德語(yǔ)1991年第2版，并參酌第1版的英譯本譯出。〔53 〕該書(shū)由三編構(gòu)成：第一編“對(duì)若干實(shí)踐論辯理論的反思”，對(duì)于道德分析哲學(xué)中的實(shí)踐論辯、哈貝馬斯的真理共識(shí)論、埃爾朗根學(xué)派的實(shí)踐商談理論以及佩雷爾曼的論證理論依次述評(píng)，作為理論建構(gòu)的起點(diǎn);第二編“普遍理性實(shí)踐論辯理論綱要”，對(duì)普遍實(shí)踐論辯的規(guī)則進(jìn)行證立，提出了五組論辯規(guī)則和一組論述形式，并指出其局限性;第三編“法律論證理論”，主要闡明了作為普遍實(shí)踐論辯之特殊情形的法律論辯的理論概要，即結(jié)構(gòu)、規(guī)則與形式等。該書(shū)的主旨大略為：（1）規(guī)范性命題可以得到理性證立（基本立場(chǎng)）。（2）鑒于現(xiàn)代社會(huì)道德多元的事實(shí)，無(wú)法將理性證立建立在特定實(shí)質(zhì)規(guī)范性主張的前提上，只能訴諸于以哈貝馬斯的真理共識(shí)論為基礎(chǔ)的程序性理論之上，即“當(dāng)規(guī)范性命題可能是理性程序之結(jié)果是，它就是正確的”。（3）法律論證的獨(dú)特之處在于，它并不追求法律決定的絕對(duì)正確性，只追求現(xiàn)行法秩序之下的相對(duì)正確性。（4）法律論證既要符合普遍實(shí)踐論辯的規(guī)則與形式，也要符合法律論辯的特殊規(guī)則與形式。舒國(guó)瀅教授在書(shū)前加了一個(gè)導(dǎo)論性的長(zhǎng)篇代譯序，介紹了阿列克西的生平著述、寫(xiě)作背景與主要內(nèi)容，并摘取書(shū)中用語(yǔ)非常形象地將其旨趣概括為“走出‘明希豪森困境’”?！?4 〕遺憾的是，由于時(shí)間關(guān)系，中譯本并沒(méi)有將第2版所加的“后記”譯出，因而缺少了作者對(duì)于批評(píng)者所提批評(píng)的回應(yīng)和補(bǔ)充論證?！?5 〕

該書(shū)出版后迅速被我國(guó)大陸法理學(xué)界熱捧，相關(guān)研究紛紛出籠。據(jù)在中國(guó)知網(wǎng)上檢索的結(jié)果，從2004年至2011年，以阿列克西法律論證理論為篇名發(fā)表的論文和學(xué)位論文共有14篇，年均1.75篇;從2004年至2013年，以此為主題的期刊論文和學(xué)位論文更是達(dá)到了43篇，年均4.3篇;而從2004年至2014年，學(xué)者發(fā)表的261篇以“法律論證”為題的論文，或多或少都涉及了阿列克西的理論。與對(duì)待菲特麗絲一書(shū)的態(tài)度不同，論者們對(duì)阿氏一書(shū)感興趣的是他本人的理論主張，而對(duì)他在第一編中所介紹的諸多理論流派并不感興趣，很少進(jìn)行仔細(xì)鉆研。這恐怕與這些理論涉及倫理學(xué)、語(yǔ)言哲學(xué)、論證理論、邏輯學(xué)等諸多學(xué)科，紛繁復(fù)雜，一時(shí)難以得窺門(mén)徑有關(guān)，但這也帶來(lái)了一些誤解。最大的誤解恐怕就是一度將“程序性法律論證理論”等同于法律論證理論本身，直到兩年后菲特麗絲一書(shū)出版才有所澄清。

2012年，阿列克西的論文集《法 理性 商談》中譯本出版?！?6 〕該書(shū)第一部分“邏輯與解釋”、第二部分“商談與法律”共包括七篇涉及論證理論的論文，分別論及：法律判決的邏輯分析、規(guī)范適用與規(guī)范證立、法律解釋、程序性法律論證理論的理念、商談的類型、商談理論與人權(quán)以及對(duì)哈貝馬斯批評(píng)的回應(yīng)。這些篇什是對(duì)《法律論證理論》一書(shū)觀點(diǎn)之論證的夯實(shí)、補(bǔ)充、完善與發(fā)展。同時(shí)，對(duì)于不甚熟悉其基本理論主張的讀者而言，它們也為理解阿列克西的理論提供了一個(gè)有益的入口。一年以后，阿氏的另一本論文集《法：作為理性的制度化》中譯本也出版了?！?7 〕文集由曾在基爾大學(xué)跟隨阿列克西教授學(xué)習(xí)法哲學(xué)的大陸學(xué)者雷磊搜集十六篇論文集結(jié)、編譯而成。其中第一部分“理性、商談與法律論證”囊括論及實(shí)踐商談理論綱要、特殊情形命題、商談理論與法律體系、法律證立與融貫性的四篇論文;第二部分“法律原則理論”網(wǎng)羅了涉及阿列克西后來(lái)發(fā)展出的原則論證學(xué)說(shuō)的重要論文，亦涉及法律論證的模式問(wèn)題。這些論文都是在《法律論證理論》一書(shū)出版后作者繼續(xù)深化思考的產(chǎn)物，且能體現(xiàn)其主線，對(duì)于大陸學(xué)界的追蹤研究不無(wú)助益。

（二）論題—修辭進(jìn)路

法律修辭學(xué)的研究在當(dāng)下我國(guó)大陸法理學(xué)界已成為學(xué)術(shù)熱點(diǎn)。短短數(shù)年間，方法論研究者們似乎發(fā)生了集體轉(zhuǎn)向，以此為主題的會(huì)議紛紛召開(kāi)，相關(guān)論文以幾何倍數(shù)增長(zhǎng)，專著與論文集亦已出現(xiàn)。〔58 〕但許多論者未來(lái)得及仔細(xì)梳理法律修辭學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，也未來(lái)得及消化吸收當(dāng)代修辭學(xué)大家們的不刊之論。例如英國(guó)論證理論巨匠斯蒂芬·圖爾敏、新修辭學(xué)代表沙伊姆·佩雷爾曼的諸多著作迄今尚無(wú)一本被翻譯為中文。

所幸的是，舒國(guó)瀅教授在近年來(lái)研究“由修辭學(xué)發(fā)展而來(lái)的問(wèn)題思維技術(shù)”——論題學(xué)——的基礎(chǔ)上，又翻譯出版了美茵茲學(xué)派開(kāi)創(chuàng)者特奧多爾·菲韋格的《論題學(xué)與法學(xué)》一書(shū)，填補(bǔ)了這一領(lǐng)域的空白?！?9 〕與強(qiáng)調(diào)體系性的傳統(tǒng)方法論以及其他進(jìn)路的論證理論不同，論題學(xué)反對(duì)公理-演繹體系，要求運(yùn)用情景思維來(lái)走出“進(jìn)退維谷的”困局或難以消解的問(wèn)題情境?！?0 〕這在一定意義上是在反抗現(xiàn)代性的思維方式，而去尋求古代的智慧。菲韋格的這本代表作接續(xù)了文藝復(fù)興時(shí)期學(xué)者維科的返歸式努力，探究了亞里士多德和西塞羅的論題學(xué)、論題學(xué)與羅馬市民法、論題學(xué)與意大利方式、論題學(xué)與組合術(shù)、論題學(xué)與公理學(xué)、論題學(xué)與民法學(xué)等諸多主題以及論題學(xué)在當(dāng)代的繼續(xù)發(fā)展。這本小書(shū)短短十萬(wàn)言，卻開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)學(xué)派。菲韋格的弟子們后來(lái)延續(xù)了該書(shū)的理論脈絡(luò)，至今對(duì)德國(guó)法律修辭學(xué)的發(fā)展推動(dòng)甚巨。它對(duì)中國(guó)學(xué)界的影響則仍有待觀察。只是，作為我國(guó)大陸方法論領(lǐng)域領(lǐng)軍人物之一的舒國(guó)瀅教授一直在作這方面的努力：早在該書(shū)中譯本面世之前七年，譯者已在一篇文章中集中介紹了該書(shū)的內(nèi)容?！?1 〕在該書(shū)的刺激下，譯者在該書(shū)中譯本出版前后也持續(xù)發(fā)表了不少相關(guān)論文，對(duì)古羅馬、中世紀(jì)的論題學(xué)、修辭學(xué)、決疑術(shù)等展開(kāi)了廣泛的學(xué)術(shù)考察。〔62 〕以此為基礎(chǔ)，一部八十萬(wàn)字的恢弘之作正在出版計(jì)劃之中。相信未來(lái)在更多學(xué)人的合力之下，這一進(jìn)路的論證理論研究會(huì)有更為廣闊的前景。

（三）邏輯進(jìn)路

法律邏輯的研究雖然在我國(guó)大陸起步不算晚（首先是由一些邏輯學(xué)者、尤其是法律院校中有邏輯學(xué)背景的教師進(jìn)行的），但對(duì)于域外法律邏輯著作、尤其是歐陸法律邏輯方面的著作的翻譯開(kāi)展得很晚。與此同時(shí)，其發(fā)展卻比較迅猛。目前為止，主要的譯著有五本。第一本是2011年出版的意大利法學(xué)家喬瓦尼·薩爾托爾的《法律推理：法律的認(rèn)知路徑》一書(shū)的中譯本。〔63 〕該書(shū)是博洛尼亞大學(xué)法學(xué)院教授恩里科·帕塔羅主持之“法哲學(xué)與一般法理學(xué)叢書(shū)”中的第5本。武漢大學(xué)汪習(xí)根教授正在主持這套叢書(shū)的譯事，該書(shū)為叢書(shū)已完成的最新一本論著。薩爾托爾現(xiàn)任博洛尼亞大學(xué)計(jì)算機(jī)與法律教授，研究領(lǐng)域涉及法律哲學(xué)、計(jì)算邏輯、立法技術(shù)和計(jì)算機(jī)法等。他也是國(guó)際學(xué)界人工智能與法律推理的代表之一。這本一千多頁(yè)的專著被分為兩編：第一編致力于將法律推理嵌入實(shí)踐推理之中，第二編以非單調(diào)邏輯為基礎(chǔ)，旨在提供關(guān)于法律推理基本形式的更精確的說(shuō)明，涉及道義模態(tài)詞、條件式規(guī)范、法律淵源、論證框架等內(nèi)容。

第二本是奧地利法學(xué)家伊爾瑪·塔麥洛的《現(xiàn)代邏輯在法律中的運(yùn)用》，中譯本于2012年出版?！?4 〕塔麥洛長(zhǎng)期以來(lái)獨(dú)樹(shù)一幟，極力倡導(dǎo)邏輯在法律中的基礎(chǔ)作用，并建構(gòu)出一種“以大量運(yùn)用數(shù)學(xué)符號(hào)為特點(diǎn)的法律邏輯體系”?！?5 〕這一點(diǎn)也充分體現(xiàn)在該書(shū)之中。所幸的是，原著使用的是獨(dú)特的波蘭符，而三位譯者將其轉(zhuǎn)譯為了國(guó)內(nèi)邏輯論著通行符，一定程度上減輕了讀者的負(fù)擔(dān)。但是對(duì)于不熟悉符號(hào)邏輯的讀者而言，閱讀該書(shū)也不是一件輕松的事。該書(shū)分作兩個(gè)部分：第一部分是法律邏輯的理論基礎(chǔ)，述評(píng)了命題演算邏輯、謂詞演算邏輯，闡述了證明邏輯有效性和可靠性的方法，并提出了一種反公式方法;第二部分是法律邏輯的運(yùn)用，論述了法律語(yǔ)言、司法推理、一些特殊法律問(wèn)題中如何運(yùn)用邏輯的問(wèn)題。全書(shū)末尾還附上了一個(gè)關(guān)于法律邏輯的簡(jiǎn)要宣言?！?6 〕塔氏在序言中的這句話或許是對(duì)該書(shū)意義最好的詮釋：“應(yīng)用法律邏輯進(jìn)行思維與不應(yīng)用法律進(jìn)行思維的法律人之間的差異，同四腳走路的人與直立行走的人之間的差異是完全相同的?！?〔67 〕

第三本是丹麥法學(xué)家、斯堪的納維亞學(xué)派的代表阿爾夫·羅斯的晚期代表作《指令與規(guī)范》，中譯本于2013年出版。〔68 〕這本總共僅十二萬(wàn)字的“小書(shū)”試圖解決一個(gè)“大問(wèn)題”即“約根森困境”：既然邏輯具有真值，而規(guī)范無(wú)真假可言，那么規(guī)范推理是否是一種邏輯推論？如果否認(rèn)這一點(diǎn)，那么司法裁判領(lǐng)域中所進(jìn)行的推理活動(dòng)將有偽邏輯乃至反邏輯之嫌。如果肯定這一點(diǎn)，又會(huì)與經(jīng)典的邏輯理論相矛盾。羅斯這本書(shū)的基本思路是，在全面闡述指令（規(guī)范）之性質(zhì)的基礎(chǔ)上提供一種建構(gòu)道義邏輯的可能思路。它首先從陳述式言語(yǔ)與指令式言語(yǔ)的區(qū)分入手，澄清規(guī)范的概念及其要素，界定道義邏輯與指令式言語(yǔ)的關(guān)系，并重新闡釋了“邏輯值”的內(nèi)涵。全書(shū)結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、論述線索清晰、論證簡(jiǎn)明扼要。

最后，為新面世之“西方法律邏輯經(jīng)典譯叢”（熊明輝教授與丁利教授主編）中的兩本譯著。一本是兩位波蘭學(xué)者耶日·施特爾馬赫與巴爾托什·布羅澤克合著的《法律推理方法》?！?9 〕波蘭學(xué)者素以邏輯學(xué)研究見(jiàn)長(zhǎng)（有所謂“波蘭邏輯系統(tǒng)”），兩位學(xué)者著述甚豐，與德國(guó)學(xué)界往來(lái)頗多。該書(shū)在波蘭于2004年和2006年出版過(guò)兩次，于2006年由施普林格出版社刊行了英文版?！?0 〕在該書(shū)中，作者討論了最根本的四種法律方法，即邏輯、分析、論證和詮釋，并表明了這些方法的精確性（科學(xué)性）、實(shí)用性。該書(shū)不僅致力于超越一種任意選擇的法律范式，而且要超越法律科學(xué)的界限，為研究法律方法、乃至當(dāng)代社會(huì)科學(xué)中運(yùn)用的方法提供了合適的切入點(diǎn)。另一本是荷蘭學(xué)者亨利·帕肯的《建模法律論證的邏輯工具：法律可廢止推理研究》?！?1 〕作為國(guó)際人工智能與法律推理領(lǐng)域的領(lǐng)航性人物，帕肯在他的這本代表作（其實(shí)是對(duì)其1993年完成的博士論文的擴(kuò)充與修改）中，為法律邏輯及其在法律領(lǐng)域的運(yùn)用開(kāi)拓了一個(gè)新的方向，即非單調(diào)邏輯與可廢止推理，從而為邏輯在法律論證中的作用提供了全新的辯護(hù)：盡管法律可能存在不一致，推理可能存在例外，且在很多時(shí)候并非演繹式的，但如果應(yīng)用新的邏輯工具（非單調(diào)推理和可廢止論證），并且如果邏輯被認(rèn)為是一種工具而不是法律論證的模型，那么這些特征逃脫不了邏輯分析。

五、法學(xué)方法論學(xué)說(shuō)史

（一）片段史

迄今為止，尚無(wú)一部關(guān)于方法論通史方面的譯著與專著問(wèn)世。而片段史方面首屈一指的當(dāng)屬我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳從周的博士論文《從概念法學(xué)到利益法學(xué)：以耶林對(duì)海克之影響為線索展開(kāi)》（2003年）。該文以魯?shù)婪颉ひ峙c菲利普·黑克（?？?，Phlipp Heck）為中心，十分詳盡地考察了概念法學(xué)與利益法學(xué)的歷史背景、人物生平、基本主張、學(xué)說(shuō)發(fā)展與影響等方面，并以民法實(shí)務(wù)進(jìn)行觀察與引證，資料詳實(shí)、觀點(diǎn)嚴(yán)謹(jǐn)、考據(jù)十分詳盡?！?2 〕對(duì)于當(dāng)時(shí)許多尚未得窺學(xué)術(shù)傳統(tǒng)路徑的我國(guó)大陸方法論研習(xí)者而言，吳著無(wú)疑具有很大的幫助。因此，盡管當(dāng)時(shí)吳著沒(méi)有正式出版，卻早已在方法論愛(ài)好者以及博士生的小圈子中流傳。2007年，吳著在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)由一品文化出版集團(tuán)出版，并更名為《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)》。2011年，中國(guó)法制出版社引入了該書(shū)，正式在我國(guó)大陸與讀者見(jiàn)面?！?3 〕與博士論文相比，雖然書(shū)名有所改變，但主體內(nèi)容未變。作者并未將價(jià)值法學(xué)（評(píng)價(jià)法學(xué)）列為與概念法學(xué)、利益法學(xué)同等高度的方法論流派，而只是將它看作利益法學(xué)發(fā)展的新階段，因而只是在第四章“?？酥娣▽W(xué)方法論的發(fā)展與影響”之下用不到兩節(jié)的內(nèi)容來(lái)交代這一“轉(zhuǎn)向”。〔74 〕此外，新書(shū)還增加了一個(gè)“本書(shū)導(dǎo)讀”和三個(gè)附錄：耶林著作傳記全覽、赫爾姆特·科因所著的《耶林之法律體系概念》以及集中體現(xiàn)黑克利益法學(xué)主張的代表性論文《利益法學(xué)》。

（二）學(xué)派

目前可按學(xué)派歸類的譯著涵蓋了歷史法學(xué)、目的法學(xué)與自由法運(yùn)動(dòng)三個(gè)領(lǐng)域。

1.歷史法學(xué)

作為近代民法的奠基人與方法論的開(kāi)創(chuàng)者，卡爾·馮·維薩尼的作品在我國(guó)大陸一直受到相當(dāng)大的關(guān)注。就方法論作品而言，目前被翻譯成中文的是三部小書(shū)。最早一部是薩氏于1814年所著之論戰(zhàn)性與綱領(lǐng)性名文《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，由中國(guó)“歷史法學(xué)”的倡導(dǎo)者許章潤(rùn)教授于2001年譯成出版?！?5 〕論戰(zhàn)的背景是《法國(guó)民法典》誕生與拿破侖的鐵騎之下掀起的波及整個(gè)歐洲的法典化運(yùn)動(dòng)。在這個(gè)大環(huán)境下，當(dāng)時(shí)頗具聲望的德國(guó)法學(xué)家蒂堡呼吁制定德國(guó)統(tǒng)一民法典，而薩維尼隨即發(fā)表的這篇論戰(zhàn)性文章旨在批判蒂堡的觀點(diǎn)。該書(shū)提出了著名的“民族精神”的觀念，認(rèn)為法律起源和發(fā)展取決于民族的特殊歷史，就如同該民族的語(yǔ)言、習(xí)俗和政治一樣。法是“民族精神”的體現(xiàn)，是民族意識(shí)即共同體的一個(gè)部分。法最開(kāi)始體現(xiàn)為習(xí)俗和人民的信念之中的習(xí)慣法，后來(lái)的發(fā)展主要是通過(guò)職業(yè)的法學(xué)家群體來(lái)推動(dòng)。這種保守主義和浪漫主義思想對(duì)于從背負(fù)著沉重文化傳統(tǒng)走向現(xiàn)代化的中國(guó)以及力圖在這一過(guò)程中發(fā)揮更大作用的法學(xué)者具有很強(qiáng)的吸引力。許章潤(rùn)教授后來(lái)創(chuàng)辦了《歷史法學(xué)》刊物，〔76 〕恐怕最早與此書(shū)激發(fā)的文化關(guān)懷有關(guān)。

第二部是《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，于2008年在我國(guó)大陸出版?！?7 〕薩氏從1802年到1842年先后在馬堡大學(xué)、蘭茨胡特大學(xué)、柏林大學(xué)開(kāi)設(shè)三十多次法學(xué)方法論課程，吸引了大批學(xué)子，聽(tīng)課者中有不少后來(lái)成為著名法學(xué)家。可以說(shuō)，他的法學(xué)方法論直接影響了不止一代法學(xué)家。在薩氏法學(xué)方法論課程資料中，最系統(tǒng)、最完整的是其弟子雅各布·格林在馬堡所錄的1802年至1803年法學(xué)方法論聽(tīng)課筆記，這也是該書(shū)的主要內(nèi)容。該書(shū)由講義和筆記兩部分構(gòu)成，兩部分結(jié)構(gòu)一致，都包括“序言”、“法學(xué)的絕對(duì)研究方法”、“法學(xué)的文獻(xiàn)性研究”和“法學(xué)的學(xué)院性研究方法”四部分內(nèi)容。不同于專著，該書(shū)提綱挈領(lǐng)，脈絡(luò)清晰、觀點(diǎn)明確，并無(wú)龐雜的文獻(xiàn)引用和論證，非常適合學(xué)生閱讀。該書(shū)的中文校訂本于2014年出版?！?8 〕薩氏的最新一部中文譯著是2009年出版的《歷史法學(xué)派的基本思想（1814—1840）》?！?9 〕原著由德國(guó)法律史專家艾里克·沃爾夫于1967年編纂薩氏所著的三個(gè)文獻(xiàn)合成：“實(shí)證法的產(chǎn)生”與“制定法與法經(jīng)（法書(shū)）”選自《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》;“法學(xué)中的歷史學(xué)派”是由薩氏與歷史法學(xué)的另一位代表艾希霍恩于1815年創(chuàng)辦的《歷史法學(xué)雜志》的第一卷導(dǎo)言的節(jié)錄;“羅馬法的教育價(jià)值”選自薩氏的主要著作《當(dāng)代羅馬法體系》第一卷（1840年）序言。另附錄有一篇法史學(xué)家弗朗茨·維亞克爾1967年在卡爾斯魯厄法學(xué)研究會(huì)上所作的報(bào)告，題為“歷史法學(xué)派形象的變遷”。這本小冊(cè)子有助于全面把握歷史法學(xué)派的思想。

2.目的法學(xué)

作為利益法學(xué)之先聲的目的法學(xué)的代表就是后期的耶林。早期的耶林（建構(gòu)方法時(shí)期）服膺于概念法學(xué)的見(jiàn)解，但因?yàn)?858年的一個(gè)真實(shí)案例而引發(fā)“大馬士革體驗(yàn)”，進(jìn)入目的方法時(shí)期。我國(guó)大陸學(xué)者更為關(guān)注的是耶林的后期思想，翻譯的三部著作也都集中在這一時(shí)期。

第一部被翻譯、同時(shí)名聲最大的自然是《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》。據(jù)說(shuō)，這起初是耶林1872年在維也納法學(xué)會(huì)所作的演講稿，當(dāng)年印行后就銷售一空，此后無(wú)數(shù)次再版與被翻譯?！?0 〕該書(shū)在我國(guó)大陸法學(xué)界同樣被熱捧，這個(gè)口號(hào)式的標(biāo)題以及書(shū)中的一些名言，如“為權(quán)利而斗爭(zhēng)是權(quán)利者對(duì)自己的義務(wù)”、“主張權(quán)利是對(duì)社會(huì)的義務(wù)”等，一時(shí)間幾乎成為法學(xué)學(xué)子的口頭禪。該書(shū)有兩個(gè)中譯本：〔81 〕一個(gè)是胡寶海翻譯，2004年由中國(guó)法制出版社出版的版本;〔82 〕另一個(gè)是鄭永流翻譯，2007年由法律出版社出版的版本。〔83 〕兩個(gè)版本的差別在于，鄭譯本翻譯的是1872年的第一版全本，除了書(shū)面版正文外，還包括當(dāng)時(shí)維也納的司法和國(guó)民經(jīng)濟(jì)刊物《審判庭》對(duì)耶林在維也納法學(xué)會(huì)演講的報(bào)導(dǎo)、演講稿的速記。此外，譯者還添加了耶林法學(xué)著述目錄以及耶林研究文獻(xiàn)選。而胡譯本是從日譯本轉(zhuǎn)譯過(guò)來(lái)的。第二部著作是2009年譯成出版的《法學(xué)的概念天國(guó)》?！?4 〕這本小冊(cè)子節(jié)選自耶林1884年的著作《法學(xué)的戲謔與認(rèn)真》的第三部分。很難想象，一篇法學(xué)名作竟用了奇幻式的寫(xiě)作方式（以輕松、幽默的口吻記錄了他做的一個(gè)有趣的夢(mèng)），并不時(shí)對(duì)“概念法學(xué)”的前輩普赫塔進(jìn)行調(diào)侃，對(duì)作為“概念法學(xué)”之中堅(jiān)力量的羅馬法學(xué)者處處譏諷，讀來(lái)令人忍俊不禁。無(wú)怪乎英國(guó)法學(xué)家哈特大為贊嘆道，“沒(méi)有一位英語(yǔ)法律著作者能夠像耶林這般將筆觸的輕快與洞察的深邃融為一體”。〔85 〕最新一本譯著是2010年出版的《法學(xué)是一門(mén)科學(xué)嗎？》。〔86 〕它原本是耶林1868年于維也納大學(xué)執(zhí)教時(shí)的就職演說(shuō)。除演說(shuō)稿外，該書(shū)還囊括了一個(gè)引言、三份先行草稿。編注者奧科·貝倫茨教授為它撰寫(xiě)了編者前言、注釋以及一篇關(guān)于其學(xué)術(shù)史上定位的論文《耶林的法律演化論：在歷史法學(xué)派與現(xiàn)代之間》。在該書(shū)中，耶林旗幟鮮明地為法學(xué)方法奠定了認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)，即法學(xué)是在法律事物中的科學(xué)意識(shí)。只要這種意識(shí)在法哲學(xué)、法律史和教義學(xué)三個(gè)面向上都得到充分發(fā)展，法學(xué)就可以成為科學(xué)。〔87 〕

3.自由法運(yùn)動(dòng)

盡管當(dāng)代方法論的許多概念與思想（我國(guó)大陸法理學(xué)界繼受了它們）受惠于自由法運(yùn)動(dòng)，但翻譯成中文的自由法學(xué)專著迄今為止只有其旗手、德國(guó)法學(xué)家赫爾曼·康特洛維茨的《為法學(xué)而斗爭(zhēng)》?！?8 〕這篇自由法運(yùn)動(dòng)的綱領(lǐng)之作與康氏晚期的代表作一起被翻譯成中文，于2011年出版。〔89 〕在這篇檄文中，康氏號(hào)召法律人“去進(jìn)行一場(chǎng)解放法學(xué)的戰(zhàn)斗，讓暴風(fēng)雨去摧毀經(jīng)院哲學(xué)的最后堡壘（指制定法實(shí)證主義）”?！?0 〕他提出的一個(gè)主要命題是，國(guó)家制定法的“漏洞并不比文字來(lái)得少”，在制定法之外尚存在“自由法”。法官的任務(wù)不是去遵循裝成偽邏輯技術(shù)的傳統(tǒng)教義學(xué)方法，而是根據(jù)個(gè)人的意志與感覺(jué)，去自由地發(fā)現(xiàn)法律。雖然在當(dāng)時(shí)作為年輕的學(xué)者，康氏的觀點(diǎn)不免有所偏激，但對(duì)反思舊方法論教條有振聾發(fā)聵的效果。該書(shū)已被一些法學(xué)院教師指定為課后參考讀物。

（三）個(gè)人

研究法學(xué)方法論大家的個(gè)人思想的譯著和（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）專著極少，至今在我國(guó)大陸法學(xué)界傳播的只有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林立于2002年出版的《法學(xué)方法論與德沃金》?！?1 〕該書(shū)此前已由臺(tái)灣新學(xué)林出版社出版，主旨是圍繞美國(guó)法哲學(xué)大家羅納德·德沃金的法律解釋學(xué)，即“作為整體性的法律”與“建構(gòu)性詮釋”這種法學(xué)方法論觀點(diǎn)的內(nèi)涵及其所引發(fā)的爭(zhēng)議展開(kāi)討論。該書(shū)語(yǔ)言直白易懂，結(jié)構(gòu)清晰，適合一般讀者和學(xué)生來(lái)進(jìn)入德翁的世界。至于對(duì)歐陸方法論學(xué)者個(gè)人思想的研究則尚付闕如。

六、反思與期待

在短短十多年內(nèi)，我國(guó)大陸法理學(xué)界從歐陸和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)引入和翻譯了如此多的作品，不能不說(shuō)是各位同仁濃厚的學(xué)術(shù)興趣和積極進(jìn)取追求學(xué)術(shù)真知的動(dòng)力使然。然而，如果對(duì)這些作品的譯介和傳播情況進(jìn)行反思，就可以發(fā)現(xiàn)，在這種過(guò)熱的學(xué)術(shù)大躍進(jìn)的背后，也掩藏著一些潛在的缺陷：

其一，作品的主題雖然已覆蓋到方方面面，但某些領(lǐng)域和某些點(diǎn)上依然力度不足。在傳統(tǒng)法學(xué)方法論領(lǐng)域，翻譯過(guò)來(lái)的多為在當(dāng)?shù)貢充N的學(xué)術(shù)作品（這從這些作品不斷再版，而引入我國(guó)大陸的譯著和專著未能及時(shí)跟進(jìn)可以看出）。但對(duì)于其他一些在國(guó)際學(xué)術(shù)圈內(nèi)享有盛譽(yù)、在學(xué)術(shù)上地位十分重要的作品卻沒(méi)有顧及。在法律論證理論領(lǐng)域，作品集中在程序進(jìn)路方面，對(duì)于論題-修辭進(jìn)路關(guān)注不足，像佩雷爾曼的《新修辭學(xué)》這樣舉足輕重的名著至今沒(méi)有中譯本。在德語(yǔ)作品“大熱”的環(huán)境下，邏輯進(jìn)路方面卻形成了個(gè)“小冷門(mén)”，迄今尚無(wú)一部德語(yǔ)作品被引入。〔92 〕這不是說(shuō)德語(yǔ)法律邏輯的作品數(shù)量不多、質(zhì)量不高，只能說(shuō)明我們關(guān)注不足。

其二，作品作者的來(lái)源過(guò)于單一。在德國(guó)學(xué)者的強(qiáng)勢(shì)光環(huán)之下，其他歐陸國(guó)家的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)和特色被大大遮蔽了。盡管法律邏輯方面的著作反倒都來(lái)自這些國(guó)家，但從整體而言，德國(guó)外歐陸學(xué)者的著述份額依然偏低。事實(shí)上，這些國(guó)家并不缺乏優(yōu)秀的方法論學(xué)者，像奧利地的魏因伯格，法國(guó)的惹尼，意大利的帕塔羅，波蘭的弗洛伯列夫斯基，匈牙利的肖洛姆，西班牙的阿蒂安扎，瑞典的佩策尼克，芬蘭的阿爾尼奧，挪威的艾克霍夫，斯洛文尼亞的帕夫克尼克，荷蘭的哈格和舒特曼等均為一時(shí)之選。而這些大學(xué)術(shù)傳統(tǒng)下不同的小學(xué)術(shù)傳統(tǒng)各有其特色。對(duì)于處于繼受地位的中國(guó)法學(xué)界而言，博觀約取是十分必要的。

其三，作品的譯者過(guò)于集中。這體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是譯者過(guò)于集中于法理學(xué)者。在前文提到的那些譯者中，除了少數(shù)幾位是具有民法學(xué)科背景的學(xué)者外，幾乎都是法理學(xué)者。大陸的法學(xué)教育體系強(qiáng)行將法理學(xué)科與部門(mén)法學(xué)科劃分開(kāi)來(lái)，但是歐陸國(guó)家尤其是德國(guó)的法學(xué)院中并沒(méi)有專門(mén)的法哲學(xué)教席。這些方法論作品的作者多為兼修法哲學(xué)與至少一門(mén)部門(mén)法的專家。而在我國(guó)大陸，由法理學(xué)者主導(dǎo)的方法論作品譯潮中，難免會(huì)偏重于選擇那些理論艱深的作品，忽略了另一些更偏重實(shí)務(wù)的作品。二是法理學(xué)譯者過(guò)于集中于少數(shù)幾人?，F(xiàn)有翻譯作品有相當(dāng)一部分出自少數(shù)幾位有留學(xué)背景的中青年學(xué)者之手，而這些學(xué)者個(gè)人精力的有限也是造成上述第一點(diǎn)缺陷的一個(gè)原因。當(dāng)然，歐陸作品在語(yǔ)言方面的要求也是影響其翻譯和傳播的客觀原因。相信今后隨著越來(lái)越多的青年學(xué)人對(duì)德語(yǔ)、法語(yǔ)、西班牙語(yǔ)等歐陸語(yǔ)言的掌握，這一現(xiàn)象會(huì)被扭轉(zhuǎn)。

此外，我國(guó)大陸法理學(xué)界有不少學(xué)者走的是“先譯后著”的路子，譯作的觀點(diǎn)深刻影響著譯者自己的觀點(diǎn)。而這些譯作的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)并不相同，所以這也影響到了譯者間觀點(diǎn)的對(duì)立（比如“法學(xué)方法論”與“法律方法論”之間的爭(zhēng)議）。如果此時(shí)再加上譯者個(gè)人的“過(guò)度詮釋”，那么學(xué)術(shù)爭(zhēng)議就顯得更加不知所指和游談無(wú)根。翻譯哪部作品取決于作者的個(gè)人學(xué)術(shù)興趣，這本無(wú)可厚非。但作品的選擇有時(shí)也帶有很大的隨機(jī)性。它們可能只是從源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的西方學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中切割下來(lái)的一小部分，但對(duì)于不熟悉這個(gè)傳統(tǒng)的普通讀者而言有時(shí)反而有“先入為主”或“一葉蔽目”之害。當(dāng)然，消除此種弊病非一日之功，端賴諸多同仁懷著學(xué)術(shù)公心，齊心合力，穩(wěn)扎穩(wěn)打，步步為營(yíng)地將經(jīng)典作品全面譯介過(guò)來(lái)，將歐陸法學(xué)方法論的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)逐步呈現(xiàn)于我國(guó)讀者面前。