歷史與邏輯的統(tǒng)一：近代西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)問題再探討?yīng)お?/h1>
2015-09-10 09:45:23趙亮
理論導(dǎo)刊 2015年3期 關(guān)鍵詞：學(xué)術(shù)研究
趙亮
摘要：有關(guān)近代西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)的各種議題，近年來學(xué)界研究進(jìn)展是不平衡的。在此情況下，如若單純依靠新近研究成果去簡單拼接歷史，可能造成結(jié)論與事實的偏差。網(wǎng)絡(luò)時代下的信息傳播突破了紙質(zhì)媒介的限制，很難避免學(xué)術(shù)爭論的社會性擴(kuò)散甚至被異化曲解。這提示我們應(yīng)當(dāng)緊密跟蹤學(xué)界研究進(jìn)展情況，及時發(fā)現(xiàn)和厘清錯誤認(rèn)識形成發(fā)展的內(nèi)在邏輯，有針對性地更新辨正思路和論據(jù)，以期動態(tài)地確保歷史與邏輯的統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：領(lǐng)事裁判權(quán)；司法主權(quán)；學(xué)術(shù)研究；歷史與邏輯；社會化傳播；結(jié)論與事實
中圖分類號：D926204文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002-7408（2015）03-0103-05
基金項目：中共北京市委教育工作委員會2014年首都大學(xué)生思想政治教育一線專項課題“大學(xué)生中國近現(xiàn)代史觀培育路徑研究”（BJSZ2014ZC249）；共青團(tuán)中央“青年馬克思主義者培養(yǎng)工程”專項課題2013年重點課題“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下90后大學(xué)生骨干的行為特點分析及培養(yǎng)路徑研究”（2013TZYQM001）；共青團(tuán)北京市委2013年北京共青團(tuán)及青少年工作研究課題“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下90后大學(xué)生骨干的行為特點分析及培養(yǎng)路徑研究”（2013YB10）；首都師范大學(xué)2013年青年教師教學(xué)研究項目“大學(xué)生中國近現(xiàn)代史觀培育路徑研究”（02613560910/024）階段性研究成果。
作者簡介：趙亮（1983-），男，河南鶴壁人，首都師范大學(xué)馬克思主義教育學(xué)院講師，法學(xué)博士，華東師范大學(xué)政治學(xué)博士后流動站在站人員，研究方向：中國近現(xiàn)代史和中共黨史。
引言
近代西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)的確立和發(fā)展，不僅是對中國司法主權(quán)的破壞，且“關(guān)于國內(nèi)一切政治上、經(jīng)濟(jì)上皆具有重大之危害”，是近代中外“不平等條約之尤深切明顯者”。而對近代歷屆中國政府而言，姑且不論其主觀上是否意識到此問題的嚴(yán)重性，實際上一直在為限制直至收回西方在華此項特權(quán)而努力。推動國內(nèi)（開明官僚和知識精英）對領(lǐng)事裁判權(quán)問題的關(guān)注和研究自19世紀(jì)后期就已起步且經(jīng)久不衰。新中國成立以后，這一問題又成為意識形態(tài)建設(shè)的重要素材，研究熱度依然不減?；蛟S正是因為此項研究的起步和進(jìn)展始終與某種政治需求相伴，因而至晚在1980年代后期有學(xué)者開始質(zhì)疑長期以來相關(guān)研究的“客觀性”問題。應(yīng)當(dāng)說，領(lǐng)事裁判權(quán)在華存廢歷經(jīng)百年，幾乎橫亙整個近代中國歷史，其對中國社會的影響至深至廣，采取更多的視角和方法去研究它，不僅可行而且必要。也正因為如此，越來越多的學(xué)者致力于對相關(guān)問題進(jìn)行更加具體、微觀的考察。然而，微觀研究畢竟只涉及某個階段的某個方面，甚至是次要方面。用大量微觀研究成果拼接歷史，難免會推導(dǎo)出錯誤的結(jié)論。近段時間來，一篇名為《“治外法權(quán)”①百年真相》的文章在互聯(lián)網(wǎng)和微博、微信平臺上被大量轉(zhuǎn)載。該文認(rèn)為領(lǐng)判權(quán)確立的原因是“洋人對中國式野蠻司法的拒絕”與“清廷推卸包袱般扔掉對洋人的司法管轄權(quán)”，而領(lǐng)判權(quán)適用范圍的進(jìn)一步擴(kuò)大“讓華人嘗到了免于拷打與律師辯護(hù)的好處”，至于領(lǐng)判權(quán)的撤廢則是由于中國“二戰(zhàn)中和英美是盟友”，“這個夢多少讓人覺得欣慰——至少這回算是摸對了方向”。依此邏輯，國家民眾為撤廢領(lǐng)判權(quán)的百年抗?fàn)幍钩闪藲v史的“反動”。這篇文章引發(fā)網(wǎng)民熱烈討論，甚至不少人直呼“毀三觀”。這是值得注意的，因為它不僅關(guān)系到我們該如何認(rèn)識那段歷史，更關(guān)系到如何認(rèn)識現(xiàn)時法治建設(shè)的道路走向。而上述文章之所以引起社會受眾關(guān)注，不僅因其觀點“驚世駭俗”，更因其以貌似“實證”的方法來得出觀點，顯得“有憑有據(jù)”。這值得學(xué)界反思。在網(wǎng)絡(luò)時代，信息傳播突破了紙質(zhì)媒介的限制，一些新觀點尚未接受更加全面論證就被放置網(wǎng)上，而社會受眾借助新媒體手段的“口口相傳”又為這種觀點迅速累積信度。如果這種觀點恰好是錯誤的，那無疑會導(dǎo)致受眾的思想混亂。還有很多新被挖掘的史料，實際上只是歷史的個案，或是僅能反映歷史的某個截面，但若將其突兀絕緣地置于社會受眾面前，也可能被推導(dǎo)出背離歷史邏輯的結(jié)論。凡此種種都提示，在網(wǎng)絡(luò)時代下研究歷史問題，要不斷地基于具體研究進(jìn)展來重新梳理歷史發(fā)展脈絡(luò)，動態(tài)地確保歷史與邏輯的統(tǒng)一。我們欣喜地看到，也確實有學(xué)者在做這樣的工作。不過針對近代西方在華領(lǐng)判權(quán)問題，這樣的工作還比較少，有些駁議思路和論據(jù)的選取也不夠恰當(dāng)合理，不僅不利于說明問題，甚至可能進(jìn)一步導(dǎo)致認(rèn)識的混亂。有鑒于此，筆者認(rèn)為有必要基于相關(guān)研究的進(jìn)展情況，進(jìn)一步厘清相關(guān)錯誤認(rèn)識形成發(fā)展的內(nèi)在邏輯，再對近代西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)問題進(jìn)行有針對性的探討。
一、“全襲西法”：考察領(lǐng)事裁判權(quán)在華存廢史的危險邏輯
針對近代西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)問題，近年來學(xué)界研究成果可謂蔚為大觀，尤其引起關(guān)注的是其在中國的確立、與清末司法改革的關(guān)系以及撤廢等幾方面內(nèi)容。
關(guān)于領(lǐng)事裁判權(quán)在中國的確立，西方自身給出的理由主要指向中國司法生態(tài)惡劣甚或中西宗教信仰不同，具體如《中國叢報》、胡夏米和顧盛等對其時中國司法狀況的評論，都是國內(nèi)學(xué)界競相引用并加以批駁的“經(jīng)典案例”，在此不再贅述。值得注意的是近年來實證研究的興起，帶動不少學(xué)者從微觀視角開拓批駁論據(jù)，對近代前后中國涉外案件處理情況進(jìn)行細(xì)致考察，試圖以此駁斥所謂西方要求取得領(lǐng)事裁判權(quán)是因為中國司法粗鄙不公的論調(diào)。邱濤進(jìn)而提出，之前學(xué)界重點論證中方處理涉外案件的合理性、合法性，卻沒注意批駁外方行為的錯誤。而通過對德蘭諾瓦案件的細(xì)致考察，一方面證明中方在合法、公正地處理案件——這無疑是對美方所謂中方處理案件不公的駁斥，另一方面也證明恰恰是美方自身在“妨礙司法公正”。這種研究思路看似合理實則牽強(qiáng)。因為無論當(dāng)時還是現(xiàn)在，也無論中方還是外方，都不會僅憑幾件涉外案件的處理情況就形成對一國司法體系的總體性認(rèn)識。邱文中說在處理德蘭諾瓦案件過程中，一度“委曲求全的是中國官員”而非美方。這固然利于說明中方并不偏袒本方，但能夠說明中國司法的公正嗎？會不會反過來更給其時美方攻擊中國司法的不規(guī)范留下口實呢？實際上學(xué)界早已公認(rèn)，西方對其時中國司法生態(tài)的某些指摘不無合理成分。如若不存在這些問題，那近代司法改革的意義又何在呢？還須注意，一國自身存在司法不公問題，不代表它會放棄對別國司法不公的指責(zé)。正是從上述意義上說，不管是考證中國處理涉外案件的公正性，還是批評西方當(dāng)事者乃至西方國內(nèi)的妨礙司法公正問題，都不足以證明西方以中國司法不公為由要求領(lǐng)事裁判權(quán)只是借口。這種研究思路不僅缺乏說服力，反而可能推促受眾更加走向反面——即更加堅信西方的理由。
關(guān)于領(lǐng)事裁判權(quán)在中國的確立，近年來學(xué)界亦強(qiáng)調(diào)對其時中國政府“主動”讓渡此項特權(quán)的反思。如賀其圖考察了19世紀(jì)早期中國處理數(shù)起英人涉嫌在華命案的情況，認(rèn)為這開了“英人在中國犯法中國無權(quán)單獨裁決”的先例，“為西方國家破壞中國的司法打開了方便之門”。郭衛(wèi)東則考察了鴉片戰(zhàn)爭后期中英進(jìn)行善后交涉的情況，提出在此過程中中方“令人難以置信”地“自動出讓了這項重大主權(quán)”，“將在華英人的審判權(quán)從中國完整的司法主權(quán)中割裂出去，拱手讓給英國”，證明“中國若干權(quán)益的喪失，不完全是外國侵略者的強(qiáng)制掠取，很大程度上是清朝統(tǒng)治者的主動奉送”。毋庸置疑，上述反思成果對進(jìn)一步還原領(lǐng)事裁判權(quán)在華確立的具體過程至關(guān)重要，但是否就可輕易得出西方領(lǐng)判權(quán)的取得是中國政府“主動奉送”的結(jié)果，這無疑需要更加全面的考證。而缺乏了對西方要求此項特權(quán)真實意圖的考察，將上述研究成果突兀地置于受眾面前，就可能推演出這樣的論斷：鑒于中國司法狀況，為避免本國僑民遭受不公對待，西方要求取得在華領(lǐng)判權(quán)。事實上中國政府則在近代以前就已開始部分出讓這項主權(quán)，近代初期領(lǐng)判權(quán)的確立只是這種出讓進(jìn)一步發(fā)展的結(jié)果。
有關(guān)清末司法改革，學(xué)界研究推進(jìn)至現(xiàn)時，早已公認(rèn)其推動中國司法進(jìn)步的積極意義，認(rèn)為它“改變了中國沿襲兩千多年的行政與司法合二為一的傳統(tǒng)”，“揭開了中國近代司法的序幕”。大家爭論的核心問題是領(lǐng)判權(quán)在其中到底起了什么作用。很多學(xué)者提出收回領(lǐng)事裁判權(quán)是晚清政府決心修律的（一項）原因。值得注意的是長期以來不少學(xué)者的論證依據(jù)都是1902年9月5日中英《續(xù)議通商行船條約》（即《馬凱條約》）第12條中提及“一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)”，103換言之即西方此種允諾促使晚清政府啟動司法改革。曾憲義、李貴連和吳永明等都是持此觀點。但事實上，晚清政府于1902年3月11日即已發(fā)布第一道“修律”上諭，103若考察其對司法改革的醞釀，則時間還可進(jìn)一步向前追溯。正是基于這些考證，張鳳磊、葉反修等學(xué)者明確否認(rèn)清廷修律源于西方允諾，高漢成更進(jìn)而提出領(lǐng)事裁判權(quán)“始終只是晚清主持改革者推進(jìn)法律變革的手段”，司法改革“服從和服務(wù)于新政這一整體政治局勢”，其啟動“本身并沒有自己額外的起因和目的”。
但實際上，迄今尚鮮為學(xué)者提及的是，至少早在同治七年，英、美等國即先后向清政府表示，鑒于“各國在中華通商，洋人有犯法之事，仍按各國律例遵斷，于中外均有不便”，“期望將來中國律例悉改為寬大平和，則外民亦可受中國官管束”。由此可見，僅依靠理順《馬凱條約》與清廷宣布修律的先后順序即妄下結(jié)論說司法改革與西方允諾沒有關(guān)系，無疑給自己設(shè)下一個邏輯陷阱：既然有史料顯示于此之前西方就有允諾，那若無法證明再早之前中方已有修律想法，那就說明中方修律仍是源于西方允諾。再者，一些學(xué)者提出收回領(lǐng)判權(quán)是司法改革啟動的原因，并未把《馬凱條約》作為依據(jù)，也不認(rèn)為與西方允諾有根本關(guān)系，而是立足清廷視角，考察其對領(lǐng)判權(quán)認(rèn)識的變化過程，因而得出上述結(jié)論。綜上所述，中方修律究竟源于西方允諾與否，固然有待商榷，但采取《馬凱條約》案例已無法說明問題。而邱濤等學(xué)者進(jìn)而采取這種辦法借以說明領(lǐng)判權(quán)在華作用的有限性、客觀性，那就不僅不能說服讀者，反而會加劇相關(guān)思想認(rèn)識的混亂情況了。
有關(guān)領(lǐng)事裁判權(quán)的撤廢，也是近年來學(xué)界比較關(guān)注的問題，特別是民國時期，不管政府還是民眾均表達(dá)出收復(fù)此項主權(quán)的強(qiáng)烈意愿，抗?fàn)帯摆呌诟叱薄保晒┭芯康臋n案和文獻(xiàn)非常豐富，而這段歷史區(qū)間的領(lǐng)判權(quán)問題恰恰是新中國成立后長期以來學(xué)界研究的薄弱環(huán)節(jié)，因而近年來尤其引起學(xué)界關(guān)注。但伴隨相關(guān)研究成果的大量涌現(xiàn)，有兩個問題愈發(fā)值得注意。
一是領(lǐng)判權(quán)得以撤廢的原因。一方面，在大量研究表明民國時期歷屆政府接續(xù)為收復(fù)司法主權(quán)而努力的同時，很多研究則顯示從德國到俄國（蘇聯(lián)）再到英美日等國在華領(lǐng)事裁判權(quán)的廢除卻都似國際政治形勢變化的結(jié)果。另一方面，很多研究又證明如同晚清時期一樣，在民國時期，西方“漸進(jìn)放棄”領(lǐng)事裁判權(quán)的允諾依然存在。1921年華盛頓會議上中國代表團(tuán)提出撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)議案“得到了各國的同情，被列入大會議題”，且根據(jù)大會決議，會議結(jié)束3個月后，“列強(qiáng)就要組織代表團(tuán)來華考察中國法律和司法”，只是中國政府鑒于國內(nèi)其時司法狀況“不能令人滿意”加之國內(nèi)政治形勢，一再要求推遲考察團(tuán)來華時間。且考察團(tuán)最終基于中國司法生態(tài)依然惡劣而反對撤廢領(lǐng)判權(quán)——姑且不論這種理由是否正當(dāng)而單看其指摘的一些司法狀況本身，確有不少屬實的成分，更勿論周鯁生所說其時中國的司法改革舉措“多半是紙上的官樣文章，與事實都隔得尚遠(yuǎn)的”。有鑒于這些情況，一味地說考察團(tuán)1926年才來華是因為“列強(qiáng)的敷衍、拖延”、考察團(tuán)對領(lǐng)判權(quán)“此種非法特權(quán)的嚴(yán)重危害絲毫未揭露，卻對中國的法律和司法進(jìn)行嚴(yán)厲的批評”，不僅無法信服讀者，反而會加劇這樣一種看法的形成：西方具備撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的誠意，中國政府雖然為收復(fù)司法主權(quán)不懈努力，但不能有效改善司法狀況，這使西方不能作出還權(quán)決定，只是由于國際政治形勢的變化才陸續(xù)還權(quán)。在此邏輯情境下，如果再聯(lián)系到學(xué)界關(guān)于日、中撤廢領(lǐng)判權(quán)成、敗的反思——日本是在憲政改革并完全順應(yīng)西方要求進(jìn)行司法改革的背景下成功收回領(lǐng)判權(quán)的，那就不僅易使人進(jìn)一步認(rèn)為徹底照搬西方司法體系的重要性，還會使人產(chǎn)生這樣的認(rèn)識：日本情況表明，要使中國司法狀況得到根本改善，僅依靠架構(gòu)司法體系是不夠的，更為重要的是依照西方模式架構(gòu)政治制度。
二是西方在華領(lǐng)判權(quán)撤廢后中國是否保全司法主權(quán)。綜觀相關(guān)研究成果，針對此問題進(jìn)行細(xì)致論證者很少。誠然，如果只將領(lǐng)事裁判權(quán)作為一種具體的司法形態(tài)來研究，那其被撤廢后的歷史似無研究的必要——因為不管此項特權(quán)享有者是否以其他形式繼續(xù)享有此項特權(quán)，都已是另外的問題。但是，若從中國司法主權(quán)完整性的角度來考察領(lǐng)事裁判權(quán)問題，那就必須要著重考察此項特權(quán)的實際效應(yīng)，從此意義上說，領(lǐng)判權(quán)的廢除是否就意味著中國徹底收回了司法主權(quán)，就很有討論的必要了。而現(xiàn)時很多研究到1943年美英等國廢除在華領(lǐng)判權(quán)即戛然而止，很容易給人一種錯覺，即至少中國的司法主權(quán)在新中國成立以前就已完整了，更有學(xué)者明確這樣來評價，這明顯違背了歷史事實。
綜上所述，近年來學(xué)界有關(guān)近代西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)問題的研究，總體而言存在進(jìn)展不平衡的問題：一些在之前因種種原因研究進(jìn)展緩慢的問題引發(fā)熱議，同時另一些與其存在密切邏輯聯(lián)系的問題則少人問津，極易引發(fā)社會受眾對原有重大歷史定論的質(zhì)疑。此外，少數(shù)研究成果本身亦存有需要商榷之處，再加上一些學(xué)者在學(xué)術(shù)爭論中駁議思路或論據(jù)選取不當(dāng)，反而可能加劇社會受眾的思想混亂情況。在這些因素的作用下，客觀上就有可能形成這樣一條邏輯線索：領(lǐng)事裁判權(quán)的存在使中國司法主權(quán)遭到破壞固然是歷史事實，但其并非西方侵略的產(chǎn)物。恰恰相反，西方一直借由領(lǐng)判權(quán)促推中國的司法進(jìn)步。然而，領(lǐng)判權(quán)的撤廢并非中國的司法體系與國際接軌，而是國際政治形勢變幻的機(jī)緣巧合。要真正實現(xiàn)中國司法體系的現(xiàn)代化，不僅需要堅決移植西方的法律制度，更重要的是徹底移植西方的政治制度，唯有此才能為中國的司法現(xiàn)代化提供根本保障。此種邏輯當(dāng)然是錯誤的，更是危險的，因為它不僅背離了歷史事實，而且會讓人對中國未來道路的走向產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。要扭轉(zhuǎn)此種邏輯，就必須基于而又不局限于學(xué)界的研究進(jìn)展，上升至宏觀層面，在近代中國司法主權(quán)完整性的視角下考察領(lǐng)判權(quán)的歷史，揭示歷史發(fā)展的真實內(nèi)在邏輯。
二、“只有自強(qiáng)發(fā)奮而已”：13回顧中國收復(fù)司法主權(quán)歷史的必然結(jié)論
不管基于哪種視角研究近代西方在華領(lǐng)判權(quán)問題，都不能否認(rèn)它的存在表明中國司法主權(quán)的不完整。從中國司法主權(quán)完整性的視角下考察領(lǐng)判權(quán)問題，首先要搞清楚領(lǐng)判權(quán)確立以前中國司法主權(quán)是否已不完整。梁啟超、費正清均認(rèn)為在近代以前，“治異族人，還以其族固有之法律”，已是中國“法學(xué)上之一原則”，“并沒有與舊習(xí)慣發(fā)生抵觸”。254然而縱觀中國古代法律涉外原則的演變史，在明朝時已確立絕對的屬地主義原則，且即便明代以前存有兼采屬人主義原則的情況，也是統(tǒng)治者“對司法主權(quán)的獨立行使”，無論如何都看不出其“和近代領(lǐng)事裁判權(quán)之間有任何聯(lián)系”或所謂“中國傳統(tǒng)的繼續(xù)”。誠然，近代前夕中國政府在處理部分涉外案件時有外方參與司法過程，但這只是隨機(jī)決策的結(jié)果，“化外人有犯、依律擬斷”的涉外司法原則并沒有改變。至于進(jìn)入近代以后領(lǐng)判權(quán)的確立是否中國政府的“主動奉送”，單看江南善后交涉過程似是如此，可若聯(lián)系其交涉背景就絕不能這樣下定論了。毫無疑問，沒有鴉片戰(zhàn)爭就不會有此交涉。再具體一些說，鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)之際英國政府已明確向中國提出確立領(lǐng)事裁判權(quán)的要求，也應(yīng)看到清政府進(jìn)行江南善后交涉“是在防止戰(zhàn)端再起”。交涉中清政府基于各種考慮竟不惜犧牲司法主權(quán)，這無疑值得后人反思，但若由此得出近代司法主權(quán)的喪失是中國自己造成的，那就太荒謬了。作為鴉片戰(zhàn)爭背景下產(chǎn)生的一項外國在華特權(quán)，它歸根結(jié)底還是西方“靠武力建立起來”的，250毫無疑問是西方對華侵略的產(chǎn)物——也正是從此意義上說，這與近代土耳其的領(lǐng)判權(quán)問題完全不同性質(zhì)。
至于西方所宣稱的要求此項特權(quán)的理由，與其針鋒相對地論爭中國涉外司法是否公正，并沒有抓住問題的要害——因為即便中國司法不公正，也絕不意味著中國必須放棄涉外司法主權(quán)（長期以來一些學(xué)者于此問題上的糾結(jié)，不得不說是被套入了其時西方列強(qiáng)所設(shè)定的邏輯圈套之中）。對此，實際上德蘭諾瓦案中一群美商已經(jīng)說得很明白：“我們認(rèn)為在這個案件的處理中存有偏見”，但“我們一旦置身于你們的海面上，我們不得不服從你們的法律，盡管它是這樣的不公平”。因此要駁斥西方理由，關(guān)鍵在于直接指明其真實意圖。其實只要宏觀地考察一下近代中外關(guān)系史就不難發(fā)現(xiàn)，鴉片商人和傳教士構(gòu)成了其時在華外國人的主體。如當(dāng)時美國在華商業(yè)機(jī)構(gòu)中，“除了一個名叫奧立芬的公司外”，“其余的都在經(jīng)營這種罪惡貿(mào)易（鴉片貿(mào)易，引者）”。而大多數(shù)在華傳教士只是以從事傳教活動為掩護(hù)，主要任務(wù)是收集各方面情報，為西方逐步染指遠(yuǎn)東出謀劃策，“在東方他們有一句口頭語：開始是教士，隨后是領(lǐng)事，再后是將軍……只要看一看中國這件事就夠了”。正是他們積極建議本國政府要求在華確立領(lǐng)判權(quán)，并為之積極營造輿論。由此可見，西方要求領(lǐng)判權(quán)歸根結(jié)底還是為擴(kuò)大在華侵略服務(wù)。
正是從上述意義上說，西方在華領(lǐng)判權(quán)確立的手段和目的均非正當(dāng)，而中國司法主權(quán)完整正由此遭到破壞。而在領(lǐng)判權(quán)確立以后，從單純法權(quán)意義上說，不僅西方法律由對在華僑民的懲罰權(quán)逐步發(fā)展至全面管轄權(quán)，且適用原則由“屬人主義”發(fā)展至一定程度的“屬地（各國在華租界和公共租界）主義”，對特定地域內(nèi)的無約國僑民乃至華人也得以實施一定管轄，證明中國司法主權(quán)完整性遭到進(jìn)一步的破壞。僅從此意義上就必須明確領(lǐng)判權(quán)在華存在的不正當(dāng)，更勿論其在華司法人員素養(yǎng)的參差不齊、一些司法機(jī)構(gòu)的異化、案件審判中的本國利益至上與物質(zhì)利益至上以及司法程序本身的很多弊病。從更宏觀的角度看，如果說中外不平等條約中其他內(nèi)容都是對西方特權(quán)的有限性規(guī)定，那么領(lǐng)判權(quán)的確立則使這些特權(quán)具有無限延展的可能——毫無疑問，有什么特權(quán)是“無法無天”不能涵蓋的呢？難怪有學(xué)者說，近代中外“所有不平等條約特權(quán)中，領(lǐng)事裁判權(quán)處于中心地位”?；蛟S正是出于這種擔(dān)心，其時中國政府一直極力反對外人在中國內(nèi)地居留。但隨著小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的日益解體，各項資源逐漸向中心城市集中，成為經(jīng)濟(jì)鏈條的終端，西方列強(qiáng)通過租界控制城市經(jīng)濟(jì)，漸次實現(xiàn)對中國內(nèi)地和鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)的掌控。正是在此背景下，領(lǐng)判權(quán)對中國經(jīng)濟(jì)社會的破壞性亦愈廣愈深。如近代西北地區(qū)煙毒泛濫，從很大程度上就是因為領(lǐng)判權(quán)的存在使毒品貿(mào)易鏈無法斬斷。而近代財政金融專家童蒙正則指出，中國“實業(yè)不振，溯其原因”，亦“半由于此（指領(lǐng)事裁判權(quán)，引者）”。
由上述可見，近代西方領(lǐng)判權(quán)在華的確立及發(fā)展，造成并逐步加深對中國司法主權(quán)的破壞，進(jìn)而也造成并逐步加深對中國經(jīng)濟(jì)社會進(jìn)步的破壞，這是不爭的歷史事實。至于所謂領(lǐng)判權(quán)促進(jìn)了中國的司法進(jìn)步，這完全不是歷史的邏輯。誠然，外人在中國土地上設(shè)置法庭、施行其本國法律，使國人見識到了外國的司法運作程序，也促使越來越多的人反思中國既有司法體系的問題，但這都是國人對外來事物信息進(jìn)行選擇性加工的結(jié)果。對此，歷史的邏輯應(yīng)當(dāng)是發(fā)現(xiàn)國人近代意識的覺醒，而不是領(lǐng)判權(quán)對華有益，否則就是陷入了“強(qiáng)權(quán)即公理”的庸俗進(jìn)化論。
至于近代司法改革是否基于撤廢領(lǐng)判權(quán)的考慮，綜合學(xué)界研究情況來看，至少目前無法排除這種可能性。而且正如上文所說，即便完全是基于這種考慮，也不能得出領(lǐng)判權(quán)對華有益的結(jié)論。更為重要的是進(jìn)行如下辨析：首先，假設(shè)西方允諾為真，那么中國法律到底該如何與西方法律“同一”呢？孟德斯鳩說：“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的。所以，如果一個國家的法律竟能適合于另一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！备鲊杀舜瞬煌拔彝诩?，必不能同于乙”，實現(xiàn)中西法律“同一”“必不能行”。其次，不管西方允諾真假，是否中國移植某種西方法律體系就能增加撤廢領(lǐng)判權(quán)談判的砝碼？事實很清楚，即便國民黨政府時期已建立起“六法體系”，仍然無濟(jì)于事。有資料顯示，直到1942年上半年，因擔(dān)心“戰(zhàn)后美國國民（包括法人及團(tuán)體）在中國的權(quán)益得不到保證，屆時會缺少‘討價還價的籌碼’”，美國政府仍不愿就撤廢領(lǐng)判權(quán)問題與中方談判。第三，西式法律體系的構(gòu)建是否將中國帶向法治社會？答案當(dāng)然是否定的，這早在民國時期就已為徐道臨、樓邦彥等學(xué)者所指出。而學(xué)界研究進(jìn)展至今天，大家也早已認(rèn)識到，司法進(jìn)步與社會進(jìn)步無法割裂開來，必須以政治進(jìn)步為前提。所以核心問題在于，政治進(jìn)步該如何實現(xiàn)？
一種頗有市場的觀點是：近代日本堅持實行政治、社會和司法制度的全盤西化，由此不僅收回了領(lǐng)判權(quán)實現(xiàn)完全獨立，更建立了強(qiáng)大國家和法治社會。鄰國歷史證明，中國也應(yīng)遵循此條道路。然而筆者以為，這種觀點忽略了對一個重要問題的探討，那就是在近代西方列強(qiáng)看來，中日兩國的價值是否可以同日而語。毫無疑問，中國的國土面積、人口規(guī)模和資源總量遠(yuǎn)非日本可比，對其時西方列強(qiáng)來說，侵略中國的收益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于日本。歷史事實很清楚，西方放松控制日本的過程，恰恰是其騰出更多精力加緊控制中國的過程。盡管義和團(tuán)運動使西方放棄了瓜分中國的圖謀，但相比日本，中國的崛起無疑是其更加擔(dān)心的。正是從上述意義上說，西方不僅不會放松對華控制，更不會給中國崛起以機(jī)會，說日本的迅速崛起是其全盤西化的必然結(jié)果，這不是歷史的邏輯。同樣是基于歷史的邏輯，我們應(yīng)當(dāng)看到，伴隨國際政治形勢的急劇變化，雖然領(lǐng)事裁判權(quán)在華終得撤廢，但是中國司法主權(quán)并未實現(xiàn)完整。由于日本侵華，美英在華特權(quán)基本名存實亡。如何于戰(zhàn)后在華攫取更多利益，是其時西方特別是美國對華決策的核心思想，放棄在華領(lǐng)判權(quán)只不過是基于此根本目的的變通之法。眾所周知，二戰(zhàn)后的中美關(guān)系絕非平等，《中美友好通商航海條約》的簽訂不過是美國鑒于世界情勢變換了侵犯中國利益的形式而已。國與國關(guān)系都不對等，中國又何以確保司法主權(quán)完整？1946年美軍士兵強(qiáng)暴北京大學(xué)女學(xué)生沈祟的事件清楚表明，即便沒有了領(lǐng)判權(quán)，西方仍能憑借強(qiáng)權(quán)肆意踐踏中國司法。
究竟該如何收復(fù)中國的司法主權(quán)，實際上近代以來對此有深刻體會者不在少數(shù)。張之洞嘗言：其實“專視國家兵力之強(qiáng)弱、戰(zhàn)守之成效以為從違”。康有為則謂：“只有自強(qiáng)發(fā)奮而已”。13還有人說：“只有一個激烈的法子，就是革命。”他們的主張各有差異，但從中皆可引申出一相同觀點：“全襲西法”必不可行。歷史的事實是，司法主權(quán)的收復(fù)和民族獨立的實現(xiàn)，歸根結(jié)底依靠的是自主探索。亦同樣是依靠自主探索，中國才切實走在民族復(fù)興之路上。也是從此意義上說，依法治國也是中國堅持自主探索得出的結(jié)論，絕非為法治而法治。未來在依法治國道路上的探索，借鑒外國先進(jìn)做法和經(jīng)驗固然重要，但若因迷茫于實際進(jìn)程中的困難和挫折，而寄希望于照搬西方的法律乃至政治制度來實現(xiàn)中國法治目標(biāo)，那就如同近代國人寄希望于全襲西法來收回領(lǐng)判權(quán)一樣，“萬萬無此理，亦萬萬無此事”。
三、余論
古人云：鑒于往事，資于治道。近代中國歷史不僅是追求民族獨立的革命歷史，也是不斷積累治國理政經(jīng)驗的歷史。對近代中西關(guān)系，我們除卻考察侵略與反侵略問題，也應(yīng)更加注重反思中國內(nèi)政外交能力與西方的差距。這方面研究的深入，不僅利于發(fā)掘歷史進(jìn)程的更多層面，也會為國家的未來發(fā)展提供更多有益借鑒。比如對于領(lǐng)判權(quán)問題，我們從“對外法律談判視角”專門考察一下中外圍繞其撤廢的長期交涉中都采用了哪些具體的談判技術(shù)，以此為切入點總結(jié)近代中國政府在國際舞臺上爭取各項法律權(quán)益的經(jīng)驗教訓(xùn)，這對我們今天處理涉外歷史遺留問題無疑具有重要意義。而考察一下近代中國司法改革的歷史進(jìn)程，也無疑會對我們今天推進(jìn)法治建設(shè)有所啟示。問題在于，基于不同學(xué)科背景乃至不同目的去考察一系列有明確側(cè)重性的研究成果，所得出的結(jié)論也往往千差萬別。今天的一切都不是憑空產(chǎn)生的，而必定是經(jīng)由或相關(guān)于昨天而來。我們研究過去的問題可以基于很多價值取向，不是非要得出歷史結(jié)論，但要得出歷史結(jié)論就必須依據(jù)歷史的邏輯。歷史虛無主義思潮之所以值得我們警惕，不僅在于它歪曲了歷史，更在于它會誘發(fā)出很多有關(guān)現(xiàn)實乃至未來問題的錯誤認(rèn)識。此種思潮的出現(xiàn)和發(fā)展，不僅是西方意識形態(tài)輸出的問題，而且我們國內(nèi)的媒體、受眾和學(xué)界也都有很多要反思的地方。特別對于學(xué)界來說，一方面學(xué)者不僅要考慮研究的目的和口徑，也要更加注意其成果可能側(cè)生的社會影響；另一方面歷史教育工作者更有責(zé)任和義務(wù)不斷地跟進(jìn)和梳理學(xué)界研究進(jìn)展，不斷地研究相關(guān)學(xué)術(shù)信息社會化傳播的路徑和特點，增強(qiáng)教育研究工作的問題意識和針對性。
注釋：
①“治外法權(quán)”與“領(lǐng)事裁判權(quán)”并非同一概念。治外法權(quán)（Exterritoriality）指“一定的人和房舍雖然處于一國領(lǐng)土之內(nèi)，但在法律上被認(rèn)為是處于該國之外，因而不受當(dāng)?shù)胤傻墓茌牐撛瓌t適用于外國君主、國家元首、外交使節(jié)和其他享有外交特權(quán)的人”，“在較窄范圍內(nèi)也適用于在另一國領(lǐng)土上的訪問軍隊以及在外國水域內(nèi)的軍艦和公有船舶”，可見是一種對等的外交待遇。而“領(lǐng)事裁判權(quán)”（Consular Jurisdiction）則指“一國通過領(lǐng)事等對處于另一國領(lǐng)土內(nèi)的本國人民根據(jù)其本國法律行使司法管轄權(quán)的制度”，這突破了對外交人員的限定，是對所在國司法主權(quán)的破壞。近代歷史上中國政府一度混淆了二者概念，是由于西方列強(qiáng)為“攫取在華領(lǐng)事裁判權(quán)”而“有意混淆兩者之間的區(qū)別”，以“借治外法權(quán)之名，欲獲‘領(lǐng)事裁判權(quán)’之實”。至于中國政府何時開始明晰二者區(qū)別，還有待學(xué)界進(jìn)一步考證。
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【責(zé)任編輯：宇輝】
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趙亮
摘要：有關(guān)近代西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)的各種議題，近年來學(xué)界研究進(jìn)展是不平衡的。在此情況下，如若單純依靠新近研究成果去簡單拼接歷史，可能造成結(jié)論與事實的偏差。網(wǎng)絡(luò)時代下的信息傳播突破了紙質(zhì)媒介的限制，很難避免學(xué)術(shù)爭論的社會性擴(kuò)散甚至被異化曲解。這提示我們應(yīng)當(dāng)緊密跟蹤學(xué)界研究進(jìn)展情況，及時發(fā)現(xiàn)和厘清錯誤認(rèn)識形成發(fā)展的內(nèi)在邏輯，有針對性地更新辨正思路和論據(jù)，以期動態(tài)地確保歷史與邏輯的統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：領(lǐng)事裁判權(quán)；司法主權(quán)；學(xué)術(shù)研究；歷史與邏輯；社會化傳播；結(jié)論與事實
中圖分類號：D926204文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002-7408（2015）03-0103-05
基金項目：中共北京市委教育工作委員會2014年首都大學(xué)生思想政治教育一線專項課題“大學(xué)生中國近現(xiàn)代史觀培育路徑研究”（BJSZ2014ZC249）；共青團(tuán)中央“青年馬克思主義者培養(yǎng)工程”專項課題2013年重點課題“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下90后大學(xué)生骨干的行為特點分析及培養(yǎng)路徑研究”（2013TZYQM001）；共青團(tuán)北京市委2013年北京共青團(tuán)及青少年工作研究課題“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下90后大學(xué)生骨干的行為特點分析及培養(yǎng)路徑研究”（2013YB10）；首都師范大學(xué)2013年青年教師教學(xué)研究項目“大學(xué)生中國近現(xiàn)代史觀培育路徑研究”（02613560910/024）階段性研究成果。
作者簡介：趙亮（1983-），男，河南鶴壁人，首都師范大學(xué)馬克思主義教育學(xué)院講師，法學(xué)博士，華東師范大學(xué)政治學(xué)博士后流動站在站人員，研究方向：中國近現(xiàn)代史和中共黨史。
引言
近代西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)的確立和發(fā)展，不僅是對中國司法主權(quán)的破壞，且“關(guān)于國內(nèi)一切政治上、經(jīng)濟(jì)上皆具有重大之危害”，是近代中外“不平等條約之尤深切明顯者”。而對近代歷屆中國政府而言，姑且不論其主觀上是否意識到此問題的嚴(yán)重性，實際上一直在為限制直至收回西方在華此項特權(quán)而努力。推動國內(nèi)（開明官僚和知識精英）對領(lǐng)事裁判權(quán)問題的關(guān)注和研究自19世紀(jì)后期就已起步且經(jīng)久不衰。新中國成立以后，這一問題又成為意識形態(tài)建設(shè)的重要素材，研究熱度依然不減?；蛟S正是因為此項研究的起步和進(jìn)展始終與某種政治需求相伴，因而至晚在1980年代后期有學(xué)者開始質(zhì)疑長期以來相關(guān)研究的“客觀性”問題。應(yīng)當(dāng)說，領(lǐng)事裁判權(quán)在華存廢歷經(jīng)百年，幾乎橫亙整個近代中國歷史，其對中國社會的影響至深至廣，采取更多的視角和方法去研究它，不僅可行而且必要。也正因為如此，越來越多的學(xué)者致力于對相關(guān)問題進(jìn)行更加具體、微觀的考察。然而，微觀研究畢竟只涉及某個階段的某個方面，甚至是次要方面。用大量微觀研究成果拼接歷史，難免會推導(dǎo)出錯誤的結(jié)論。近段時間來，一篇名為《“治外法權(quán)”①百年真相》的文章在互聯(lián)網(wǎng)和微博、微信平臺上被大量轉(zhuǎn)載。該文認(rèn)為領(lǐng)判權(quán)確立的原因是“洋人對中國式野蠻司法的拒絕”與“清廷推卸包袱般扔掉對洋人的司法管轄權(quán)”，而領(lǐng)判權(quán)適用范圍的進(jìn)一步擴(kuò)大“讓華人嘗到了免于拷打與律師辯護(hù)的好處”，至于領(lǐng)判權(quán)的撤廢則是由于中國“二戰(zhàn)中和英美是盟友”，“這個夢多少讓人覺得欣慰——至少這回算是摸對了方向”。依此邏輯，國家民眾為撤廢領(lǐng)判權(quán)的百年抗?fàn)幍钩闪藲v史的“反動”。這篇文章引發(fā)網(wǎng)民熱烈討論，甚至不少人直呼“毀三觀”。這是值得注意的，因為它不僅關(guān)系到我們該如何認(rèn)識那段歷史，更關(guān)系到如何認(rèn)識現(xiàn)時法治建設(shè)的道路走向。而上述文章之所以引起社會受眾關(guān)注，不僅因其觀點“驚世駭俗”，更因其以貌似“實證”的方法來得出觀點，顯得“有憑有據(jù)”。這值得學(xué)界反思。在網(wǎng)絡(luò)時代，信息傳播突破了紙質(zhì)媒介的限制，一些新觀點尚未接受更加全面論證就被放置網(wǎng)上，而社會受眾借助新媒體手段的“口口相傳”又為這種觀點迅速累積信度。如果這種觀點恰好是錯誤的，那無疑會導(dǎo)致受眾的思想混亂。還有很多新被挖掘的史料，實際上只是歷史的個案，或是僅能反映歷史的某個截面，但若將其突兀絕緣地置于社會受眾面前，也可能被推導(dǎo)出背離歷史邏輯的結(jié)論。凡此種種都提示，在網(wǎng)絡(luò)時代下研究歷史問題，要不斷地基于具體研究進(jìn)展來重新梳理歷史發(fā)展脈絡(luò)，動態(tài)地確保歷史與邏輯的統(tǒng)一。我們欣喜地看到，也確實有學(xué)者在做這樣的工作。不過針對近代西方在華領(lǐng)判權(quán)問題，這樣的工作還比較少，有些駁議思路和論據(jù)的選取也不夠恰當(dāng)合理，不僅不利于說明問題，甚至可能進(jìn)一步導(dǎo)致認(rèn)識的混亂。有鑒于此，筆者認(rèn)為有必要基于相關(guān)研究的進(jìn)展情況，進(jìn)一步厘清相關(guān)錯誤認(rèn)識形成發(fā)展的內(nèi)在邏輯，再對近代西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)問題進(jìn)行有針對性的探討。
一、“全襲西法”：考察領(lǐng)事裁判權(quán)在華存廢史的危險邏輯
針對近代西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)問題，近年來學(xué)界研究成果可謂蔚為大觀，尤其引起關(guān)注的是其在中國的確立、與清末司法改革的關(guān)系以及撤廢等幾方面內(nèi)容。
關(guān)于領(lǐng)事裁判權(quán)在中國的確立，西方自身給出的理由主要指向中國司法生態(tài)惡劣甚或中西宗教信仰不同，具體如《中國叢報》、胡夏米和顧盛等對其時中國司法狀況的評論，都是國內(nèi)學(xué)界競相引用并加以批駁的“經(jīng)典案例”，在此不再贅述。值得注意的是近年來實證研究的興起，帶動不少學(xué)者從微觀視角開拓批駁論據(jù)，對近代前后中國涉外案件處理情況進(jìn)行細(xì)致考察，試圖以此駁斥所謂西方要求取得領(lǐng)事裁判權(quán)是因為中國司法粗鄙不公的論調(diào)。邱濤進(jìn)而提出，之前學(xué)界重點論證中方處理涉外案件的合理性、合法性，卻沒注意批駁外方行為的錯誤。而通過對德蘭諾瓦案件的細(xì)致考察，一方面證明中方在合法、公正地處理案件——這無疑是對美方所謂中方處理案件不公的駁斥，另一方面也證明恰恰是美方自身在“妨礙司法公正”。這種研究思路看似合理實則牽強(qiáng)。因為無論當(dāng)時還是現(xiàn)在，也無論中方還是外方，都不會僅憑幾件涉外案件的處理情況就形成對一國司法體系的總體性認(rèn)識。邱文中說在處理德蘭諾瓦案件過程中，一度“委曲求全的是中國官員”而非美方。這固然利于說明中方并不偏袒本方，但能夠說明中國司法的公正嗎？會不會反過來更給其時美方攻擊中國司法的不規(guī)范留下口實呢？實際上學(xué)界早已公認(rèn)，西方對其時中國司法生態(tài)的某些指摘不無合理成分。如若不存在這些問題，那近代司法改革的意義又何在呢？還須注意，一國自身存在司法不公問題，不代表它會放棄對別國司法不公的指責(zé)。正是從上述意義上說，不管是考證中國處理涉外案件的公正性，還是批評西方當(dāng)事者乃至西方國內(nèi)的妨礙司法公正問題，都不足以證明西方以中國司法不公為由要求領(lǐng)事裁判權(quán)只是借口。這種研究思路不僅缺乏說服力，反而可能推促受眾更加走向反面——即更加堅信西方的理由。
關(guān)于領(lǐng)事裁判權(quán)在中國的確立，近年來學(xué)界亦強(qiáng)調(diào)對其時中國政府“主動”讓渡此項特權(quán)的反思。如賀其圖考察了19世紀(jì)早期中國處理數(shù)起英人涉嫌在華命案的情況，認(rèn)為這開了“英人在中國犯法中國無權(quán)單獨裁決”的先例，“為西方國家破壞中國的司法打開了方便之門”。郭衛(wèi)東則考察了鴉片戰(zhàn)爭后期中英進(jìn)行善后交涉的情況，提出在此過程中中方“令人難以置信”地“自動出讓了這項重大主權(quán)”，“將在華英人的審判權(quán)從中國完整的司法主權(quán)中割裂出去，拱手讓給英國”，證明“中國若干權(quán)益的喪失，不完全是外國侵略者的強(qiáng)制掠取，很大程度上是清朝統(tǒng)治者的主動奉送”。毋庸置疑，上述反思成果對進(jìn)一步還原領(lǐng)事裁判權(quán)在華確立的具體過程至關(guān)重要，但是否就可輕易得出西方領(lǐng)判權(quán)的取得是中國政府“主動奉送”的結(jié)果，這無疑需要更加全面的考證。而缺乏了對西方要求此項特權(quán)真實意圖的考察，將上述研究成果突兀地置于受眾面前，就可能推演出這樣的論斷：鑒于中國司法狀況，為避免本國僑民遭受不公對待，西方要求取得在華領(lǐng)判權(quán)。事實上中國政府則在近代以前就已開始部分出讓這項主權(quán)，近代初期領(lǐng)判權(quán)的確立只是這種出讓進(jìn)一步發(fā)展的結(jié)果。
有關(guān)清末司法改革，學(xué)界研究推進(jìn)至現(xiàn)時，早已公認(rèn)其推動中國司法進(jìn)步的積極意義，認(rèn)為它“改變了中國沿襲兩千多年的行政與司法合二為一的傳統(tǒng)”，“揭開了中國近代司法的序幕”。大家爭論的核心問題是領(lǐng)判權(quán)在其中到底起了什么作用。很多學(xué)者提出收回領(lǐng)事裁判權(quán)是晚清政府決心修律的（一項）原因。值得注意的是長期以來不少學(xué)者的論證依據(jù)都是1902年9月5日中英《續(xù)議通商行船條約》（即《馬凱條約》）第12條中提及“一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)”，103換言之即西方此種允諾促使晚清政府啟動司法改革。曾憲義、李貴連和吳永明等都是持此觀點。但事實上，晚清政府于1902年3月11日即已發(fā)布第一道“修律”上諭，103若考察其對司法改革的醞釀，則時間還可進(jìn)一步向前追溯。正是基于這些考證，張鳳磊、葉反修等學(xué)者明確否認(rèn)清廷修律源于西方允諾，高漢成更進(jìn)而提出領(lǐng)事裁判權(quán)“始終只是晚清主持改革者推進(jìn)法律變革的手段”，司法改革“服從和服務(wù)于新政這一整體政治局勢”，其啟動“本身并沒有自己額外的起因和目的”。
但實際上，迄今尚鮮為學(xué)者提及的是，至少早在同治七年，英、美等國即先后向清政府表示，鑒于“各國在中華通商，洋人有犯法之事，仍按各國律例遵斷，于中外均有不便”，“期望將來中國律例悉改為寬大平和，則外民亦可受中國官管束”。由此可見，僅依靠理順《馬凱條約》與清廷宣布修律的先后順序即妄下結(jié)論說司法改革與西方允諾沒有關(guān)系，無疑給自己設(shè)下一個邏輯陷阱：既然有史料顯示于此之前西方就有允諾，那若無法證明再早之前中方已有修律想法，那就說明中方修律仍是源于西方允諾。再者，一些學(xué)者提出收回領(lǐng)判權(quán)是司法改革啟動的原因，并未把《馬凱條約》作為依據(jù)，也不認(rèn)為與西方允諾有根本關(guān)系，而是立足清廷視角，考察其對領(lǐng)判權(quán)認(rèn)識的變化過程，因而得出上述結(jié)論。綜上所述，中方修律究竟源于西方允諾與否，固然有待商榷，但采取《馬凱條約》案例已無法說明問題。而邱濤等學(xué)者進(jìn)而采取這種辦法借以說明領(lǐng)判權(quán)在華作用的有限性、客觀性，那就不僅不能說服讀者，反而會加劇相關(guān)思想認(rèn)識的混亂情況了。
有關(guān)領(lǐng)事裁判權(quán)的撤廢，也是近年來學(xué)界比較關(guān)注的問題，特別是民國時期，不管政府還是民眾均表達(dá)出收復(fù)此項主權(quán)的強(qiáng)烈意愿，抗?fàn)帯摆呌诟叱薄保晒┭芯康臋n案和文獻(xiàn)非常豐富，而這段歷史區(qū)間的領(lǐng)判權(quán)問題恰恰是新中國成立后長期以來學(xué)界研究的薄弱環(huán)節(jié)，因而近年來尤其引起學(xué)界關(guān)注。但伴隨相關(guān)研究成果的大量涌現(xiàn)，有兩個問題愈發(fā)值得注意。
一是領(lǐng)判權(quán)得以撤廢的原因。一方面，在大量研究表明民國時期歷屆政府接續(xù)為收復(fù)司法主權(quán)而努力的同時，很多研究則顯示從德國到俄國（蘇聯(lián)）再到英美日等國在華領(lǐng)事裁判權(quán)的廢除卻都似國際政治形勢變化的結(jié)果。另一方面，很多研究又證明如同晚清時期一樣，在民國時期，西方“漸進(jìn)放棄”領(lǐng)事裁判權(quán)的允諾依然存在。1921年華盛頓會議上中國代表團(tuán)提出撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)議案“得到了各國的同情，被列入大會議題”，且根據(jù)大會決議，會議結(jié)束3個月后，“列強(qiáng)就要組織代表團(tuán)來華考察中國法律和司法”，只是中國政府鑒于國內(nèi)其時司法狀況“不能令人滿意”加之國內(nèi)政治形勢，一再要求推遲考察團(tuán)來華時間。且考察團(tuán)最終基于中國司法生態(tài)依然惡劣而反對撤廢領(lǐng)判權(quán)——姑且不論這種理由是否正當(dāng)而單看其指摘的一些司法狀況本身，確有不少屬實的成分，更勿論周鯁生所說其時中國的司法改革舉措“多半是紙上的官樣文章，與事實都隔得尚遠(yuǎn)的”。有鑒于這些情況，一味地說考察團(tuán)1926年才來華是因為“列強(qiáng)的敷衍、拖延”、考察團(tuán)對領(lǐng)判權(quán)“此種非法特權(quán)的嚴(yán)重危害絲毫未揭露，卻對中國的法律和司法進(jìn)行嚴(yán)厲的批評”，不僅無法信服讀者，反而會加劇這樣一種看法的形成：西方具備撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)的誠意，中國政府雖然為收復(fù)司法主權(quán)不懈努力，但不能有效改善司法狀況，這使西方不能作出還權(quán)決定，只是由于國際政治形勢的變化才陸續(xù)還權(quán)。在此邏輯情境下，如果再聯(lián)系到學(xué)界關(guān)于日、中撤廢領(lǐng)判權(quán)成、敗的反思——日本是在憲政改革并完全順應(yīng)西方要求進(jìn)行司法改革的背景下成功收回領(lǐng)判權(quán)的，那就不僅易使人進(jìn)一步認(rèn)為徹底照搬西方司法體系的重要性，還會使人產(chǎn)生這樣的認(rèn)識：日本情況表明，要使中國司法狀況得到根本改善，僅依靠架構(gòu)司法體系是不夠的，更為重要的是依照西方模式架構(gòu)政治制度。
二是西方在華領(lǐng)判權(quán)撤廢后中國是否保全司法主權(quán)。綜觀相關(guān)研究成果，針對此問題進(jìn)行細(xì)致論證者很少。誠然，如果只將領(lǐng)事裁判權(quán)作為一種具體的司法形態(tài)來研究，那其被撤廢后的歷史似無研究的必要——因為不管此項特權(quán)享有者是否以其他形式繼續(xù)享有此項特權(quán)，都已是另外的問題。但是，若從中國司法主權(quán)完整性的角度來考察領(lǐng)事裁判權(quán)問題，那就必須要著重考察此項特權(quán)的實際效應(yīng)，從此意義上說，領(lǐng)判權(quán)的廢除是否就意味著中國徹底收回了司法主權(quán)，就很有討論的必要了。而現(xiàn)時很多研究到1943年美英等國廢除在華領(lǐng)判權(quán)即戛然而止，很容易給人一種錯覺，即至少中國的司法主權(quán)在新中國成立以前就已完整了，更有學(xué)者明確這樣來評價，這明顯違背了歷史事實。
綜上所述，近年來學(xué)界有關(guān)近代西方在華領(lǐng)事裁判權(quán)問題的研究，總體而言存在進(jìn)展不平衡的問題：一些在之前因種種原因研究進(jìn)展緩慢的問題引發(fā)熱議，同時另一些與其存在密切邏輯聯(lián)系的問題則少人問津，極易引發(fā)社會受眾對原有重大歷史定論的質(zhì)疑。此外，少數(shù)研究成果本身亦存有需要商榷之處，再加上一些學(xué)者在學(xué)術(shù)爭論中駁議思路或論據(jù)選取不當(dāng)，反而可能加劇社會受眾的思想混亂情況。在這些因素的作用下，客觀上就有可能形成這樣一條邏輯線索：領(lǐng)事裁判權(quán)的存在使中國司法主權(quán)遭到破壞固然是歷史事實，但其并非西方侵略的產(chǎn)物。恰恰相反，西方一直借由領(lǐng)判權(quán)促推中國的司法進(jìn)步。然而，領(lǐng)判權(quán)的撤廢并非中國的司法體系與國際接軌，而是國際政治形勢變幻的機(jī)緣巧合。要真正實現(xiàn)中國司法體系的現(xiàn)代化，不僅需要堅決移植西方的法律制度，更重要的是徹底移植西方的政治制度，唯有此才能為中國的司法現(xiàn)代化提供根本保障。此種邏輯當(dāng)然是錯誤的，更是危險的，因為它不僅背離了歷史事實，而且會讓人對中國未來道路的走向產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。要扭轉(zhuǎn)此種邏輯，就必須基于而又不局限于學(xué)界的研究進(jìn)展，上升至宏觀層面，在近代中國司法主權(quán)完整性的視角下考察領(lǐng)判權(quán)的歷史，揭示歷史發(fā)展的真實內(nèi)在邏輯。
二、“只有自強(qiáng)發(fā)奮而已”：13回顧中國收復(fù)司法主權(quán)歷史的必然結(jié)論
不管基于哪種視角研究近代西方在華領(lǐng)判權(quán)問題，都不能否認(rèn)它的存在表明中國司法主權(quán)的不完整。從中國司法主權(quán)完整性的視角下考察領(lǐng)判權(quán)問題，首先要搞清楚領(lǐng)判權(quán)確立以前中國司法主權(quán)是否已不完整。梁啟超、費正清均認(rèn)為在近代以前，“治異族人，還以其族固有之法律”，已是中國“法學(xué)上之一原則”，“并沒有與舊習(xí)慣發(fā)生抵觸”。254然而縱觀中國古代法律涉外原則的演變史，在明朝時已確立絕對的屬地主義原則，且即便明代以前存有兼采屬人主義原則的情況，也是統(tǒng)治者“對司法主權(quán)的獨立行使”，無論如何都看不出其“和近代領(lǐng)事裁判權(quán)之間有任何聯(lián)系”或所謂“中國傳統(tǒng)的繼續(xù)”。誠然，近代前夕中國政府在處理部分涉外案件時有外方參與司法過程，但這只是隨機(jī)決策的結(jié)果，“化外人有犯、依律擬斷”的涉外司法原則并沒有改變。至于進(jìn)入近代以后領(lǐng)判權(quán)的確立是否中國政府的“主動奉送”，單看江南善后交涉過程似是如此，可若聯(lián)系其交涉背景就絕不能這樣下定論了。毫無疑問，沒有鴉片戰(zhàn)爭就不會有此交涉。再具體一些說，鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)之際英國政府已明確向中國提出確立領(lǐng)事裁判權(quán)的要求，也應(yīng)看到清政府進(jìn)行江南善后交涉“是在防止戰(zhàn)端再起”。交涉中清政府基于各種考慮竟不惜犧牲司法主權(quán)，這無疑值得后人反思，但若由此得出近代司法主權(quán)的喪失是中國自己造成的，那就太荒謬了。作為鴉片戰(zhàn)爭背景下產(chǎn)生的一項外國在華特權(quán)，它歸根結(jié)底還是西方“靠武力建立起來”的，250毫無疑問是西方對華侵略的產(chǎn)物——也正是從此意義上說，這與近代土耳其的領(lǐng)判權(quán)問題完全不同性質(zhì)。
至于西方所宣稱的要求此項特權(quán)的理由，與其針鋒相對地論爭中國涉外司法是否公正，并沒有抓住問題的要害——因為即便中國司法不公正，也絕不意味著中國必須放棄涉外司法主權(quán)（長期以來一些學(xué)者于此問題上的糾結(jié)，不得不說是被套入了其時西方列強(qiáng)所設(shè)定的邏輯圈套之中）。對此，實際上德蘭諾瓦案中一群美商已經(jīng)說得很明白：“我們認(rèn)為在這個案件的處理中存有偏見”，但“我們一旦置身于你們的海面上，我們不得不服從你們的法律，盡管它是這樣的不公平”。因此要駁斥西方理由，關(guān)鍵在于直接指明其真實意圖。其實只要宏觀地考察一下近代中外關(guān)系史就不難發(fā)現(xiàn)，鴉片商人和傳教士構(gòu)成了其時在華外國人的主體。如當(dāng)時美國在華商業(yè)機(jī)構(gòu)中，“除了一個名叫奧立芬的公司外”，“其余的都在經(jīng)營這種罪惡貿(mào)易（鴉片貿(mào)易，引者）”。而大多數(shù)在華傳教士只是以從事傳教活動為掩護(hù)，主要任務(wù)是收集各方面情報，為西方逐步染指遠(yuǎn)東出謀劃策，“在東方他們有一句口頭語：開始是教士，隨后是領(lǐng)事，再后是將軍……只要看一看中國這件事就夠了”。正是他們積極建議本國政府要求在華確立領(lǐng)判權(quán)，并為之積極營造輿論。由此可見，西方要求領(lǐng)判權(quán)歸根結(jié)底還是為擴(kuò)大在華侵略服務(wù)。
正是從上述意義上說，西方在華領(lǐng)判權(quán)確立的手段和目的均非正當(dāng)，而中國司法主權(quán)完整正由此遭到破壞。而在領(lǐng)判權(quán)確立以后，從單純法權(quán)意義上說，不僅西方法律由對在華僑民的懲罰權(quán)逐步發(fā)展至全面管轄權(quán)，且適用原則由“屬人主義”發(fā)展至一定程度的“屬地（各國在華租界和公共租界）主義”，對特定地域內(nèi)的無約國僑民乃至華人也得以實施一定管轄，證明中國司法主權(quán)完整性遭到進(jìn)一步的破壞。僅從此意義上就必須明確領(lǐng)判權(quán)在華存在的不正當(dāng)，更勿論其在華司法人員素養(yǎng)的參差不齊、一些司法機(jī)構(gòu)的異化、案件審判中的本國利益至上與物質(zhì)利益至上以及司法程序本身的很多弊病。從更宏觀的角度看，如果說中外不平等條約中其他內(nèi)容都是對西方特權(quán)的有限性規(guī)定，那么領(lǐng)判權(quán)的確立則使這些特權(quán)具有無限延展的可能——毫無疑問，有什么特權(quán)是“無法無天”不能涵蓋的呢？難怪有學(xué)者說，近代中外“所有不平等條約特權(quán)中，領(lǐng)事裁判權(quán)處于中心地位”?；蛟S正是出于這種擔(dān)心，其時中國政府一直極力反對外人在中國內(nèi)地居留。但隨著小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的日益解體，各項資源逐漸向中心城市集中，成為經(jīng)濟(jì)鏈條的終端，西方列強(qiáng)通過租界控制城市經(jīng)濟(jì)，漸次實現(xiàn)對中國內(nèi)地和鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)的掌控。正是在此背景下，領(lǐng)判權(quán)對中國經(jīng)濟(jì)社會的破壞性亦愈廣愈深。如近代西北地區(qū)煙毒泛濫，從很大程度上就是因為領(lǐng)判權(quán)的存在使毒品貿(mào)易鏈無法斬斷。而近代財政金融專家童蒙正則指出，中國“實業(yè)不振，溯其原因”，亦“半由于此（指領(lǐng)事裁判權(quán)，引者）”。
由上述可見，近代西方領(lǐng)判權(quán)在華的確立及發(fā)展，造成并逐步加深對中國司法主權(quán)的破壞，進(jìn)而也造成并逐步加深對中國經(jīng)濟(jì)社會進(jìn)步的破壞，這是不爭的歷史事實。至于所謂領(lǐng)判權(quán)促進(jìn)了中國的司法進(jìn)步，這完全不是歷史的邏輯。誠然，外人在中國土地上設(shè)置法庭、施行其本國法律，使國人見識到了外國的司法運作程序，也促使越來越多的人反思中國既有司法體系的問題，但這都是國人對外來事物信息進(jìn)行選擇性加工的結(jié)果。對此，歷史的邏輯應(yīng)當(dāng)是發(fā)現(xiàn)國人近代意識的覺醒，而不是領(lǐng)判權(quán)對華有益，否則就是陷入了“強(qiáng)權(quán)即公理”的庸俗進(jìn)化論。
至于近代司法改革是否基于撤廢領(lǐng)判權(quán)的考慮，綜合學(xué)界研究情況來看，至少目前無法排除這種可能性。而且正如上文所說，即便完全是基于這種考慮，也不能得出領(lǐng)判權(quán)對華有益的結(jié)論。更為重要的是進(jìn)行如下辨析：首先，假設(shè)西方允諾為真，那么中國法律到底該如何與西方法律“同一”呢？孟德斯鳩說：“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的。所以，如果一個國家的法律竟能適合于另一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！备鲊杀舜瞬煌拔彝诩?，必不能同于乙”，實現(xiàn)中西法律“同一”“必不能行”。其次，不管西方允諾真假，是否中國移植某種西方法律體系就能增加撤廢領(lǐng)判權(quán)談判的砝碼？事實很清楚，即便國民黨政府時期已建立起“六法體系”，仍然無濟(jì)于事。有資料顯示，直到1942年上半年，因擔(dān)心“戰(zhàn)后美國國民（包括法人及團(tuán)體）在中國的權(quán)益得不到保證，屆時會缺少‘討價還價的籌碼’”，美國政府仍不愿就撤廢領(lǐng)判權(quán)問題與中方談判。第三，西式法律體系的構(gòu)建是否將中國帶向法治社會？答案當(dāng)然是否定的，這早在民國時期就已為徐道臨、樓邦彥等學(xué)者所指出。而學(xué)界研究進(jìn)展至今天，大家也早已認(rèn)識到，司法進(jìn)步與社會進(jìn)步無法割裂開來，必須以政治進(jìn)步為前提。所以核心問題在于，政治進(jìn)步該如何實現(xiàn)？
一種頗有市場的觀點是：近代日本堅持實行政治、社會和司法制度的全盤西化，由此不僅收回了領(lǐng)判權(quán)實現(xiàn)完全獨立，更建立了強(qiáng)大國家和法治社會。鄰國歷史證明，中國也應(yīng)遵循此條道路。然而筆者以為，這種觀點忽略了對一個重要問題的探討，那就是在近代西方列強(qiáng)看來，中日兩國的價值是否可以同日而語。毫無疑問，中國的國土面積、人口規(guī)模和資源總量遠(yuǎn)非日本可比，對其時西方列強(qiáng)來說，侵略中國的收益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于日本。歷史事實很清楚，西方放松控制日本的過程，恰恰是其騰出更多精力加緊控制中國的過程。盡管義和團(tuán)運動使西方放棄了瓜分中國的圖謀，但相比日本，中國的崛起無疑是其更加擔(dān)心的。正是從上述意義上說，西方不僅不會放松對華控制，更不會給中國崛起以機(jī)會，說日本的迅速崛起是其全盤西化的必然結(jié)果，這不是歷史的邏輯。同樣是基于歷史的邏輯，我們應(yīng)當(dāng)看到，伴隨國際政治形勢的急劇變化，雖然領(lǐng)事裁判權(quán)在華終得撤廢，但是中國司法主權(quán)并未實現(xiàn)完整。由于日本侵華，美英在華特權(quán)基本名存實亡。如何于戰(zhàn)后在華攫取更多利益，是其時西方特別是美國對華決策的核心思想，放棄在華領(lǐng)判權(quán)只不過是基于此根本目的的變通之法。眾所周知，二戰(zhàn)后的中美關(guān)系絕非平等，《中美友好通商航海條約》的簽訂不過是美國鑒于世界情勢變換了侵犯中國利益的形式而已。國與國關(guān)系都不對等，中國又何以確保司法主權(quán)完整？1946年美軍士兵強(qiáng)暴北京大學(xué)女學(xué)生沈祟的事件清楚表明，即便沒有了領(lǐng)判權(quán)，西方仍能憑借強(qiáng)權(quán)肆意踐踏中國司法。
究竟該如何收復(fù)中國的司法主權(quán)，實際上近代以來對此有深刻體會者不在少數(shù)。張之洞嘗言：其實“專視國家兵力之強(qiáng)弱、戰(zhàn)守之成效以為從違”。康有為則謂：“只有自強(qiáng)發(fā)奮而已”。13還有人說：“只有一個激烈的法子，就是革命。”他們的主張各有差異，但從中皆可引申出一相同觀點：“全襲西法”必不可行。歷史的事實是，司法主權(quán)的收復(fù)和民族獨立的實現(xiàn)，歸根結(jié)底依靠的是自主探索。亦同樣是依靠自主探索，中國才切實走在民族復(fù)興之路上。也是從此意義上說，依法治國也是中國堅持自主探索得出的結(jié)論，絕非為法治而法治。未來在依法治國道路上的探索，借鑒外國先進(jìn)做法和經(jīng)驗固然重要，但若因迷茫于實際進(jìn)程中的困難和挫折，而寄希望于照搬西方的法律乃至政治制度來實現(xiàn)中國法治目標(biāo)，那就如同近代國人寄希望于全襲西法來收回領(lǐng)判權(quán)一樣，“萬萬無此理，亦萬萬無此事”。
三、余論
古人云：鑒于往事，資于治道。近代中國歷史不僅是追求民族獨立的革命歷史，也是不斷積累治國理政經(jīng)驗的歷史。對近代中西關(guān)系，我們除卻考察侵略與反侵略問題，也應(yīng)更加注重反思中國內(nèi)政外交能力與西方的差距。這方面研究的深入，不僅利于發(fā)掘歷史進(jìn)程的更多層面，也會為國家的未來發(fā)展提供更多有益借鑒。比如對于領(lǐng)判權(quán)問題，我們從“對外法律談判視角”專門考察一下中外圍繞其撤廢的長期交涉中都采用了哪些具體的談判技術(shù)，以此為切入點總結(jié)近代中國政府在國際舞臺上爭取各項法律權(quán)益的經(jīng)驗教訓(xùn)，這對我們今天處理涉外歷史遺留問題無疑具有重要意義。而考察一下近代中國司法改革的歷史進(jìn)程，也無疑會對我們今天推進(jìn)法治建設(shè)有所啟示。問題在于，基于不同學(xué)科背景乃至不同目的去考察一系列有明確側(cè)重性的研究成果，所得出的結(jié)論也往往千差萬別。今天的一切都不是憑空產(chǎn)生的，而必定是經(jīng)由或相關(guān)于昨天而來。我們研究過去的問題可以基于很多價值取向，不是非要得出歷史結(jié)論，但要得出歷史結(jié)論就必須依據(jù)歷史的邏輯。歷史虛無主義思潮之所以值得我們警惕，不僅在于它歪曲了歷史，更在于它會誘發(fā)出很多有關(guān)現(xiàn)實乃至未來問題的錯誤認(rèn)識。此種思潮的出現(xiàn)和發(fā)展，不僅是西方意識形態(tài)輸出的問題，而且我們國內(nèi)的媒體、受眾和學(xué)界也都有很多要反思的地方。特別對于學(xué)界來說，一方面學(xué)者不僅要考慮研究的目的和口徑，也要更加注意其成果可能側(cè)生的社會影響；另一方面歷史教育工作者更有責(zé)任和義務(wù)不斷地跟進(jìn)和梳理學(xué)界研究進(jìn)展，不斷地研究相關(guān)學(xué)術(shù)信息社會化傳播的路徑和特點，增強(qiáng)教育研究工作的問題意識和針對性。
注釋：
①“治外法權(quán)”與“領(lǐng)事裁判權(quán)”并非同一概念。治外法權(quán)（Exterritoriality）指“一定的人和房舍雖然處于一國領(lǐng)土之內(nèi)，但在法律上被認(rèn)為是處于該國之外，因而不受當(dāng)?shù)胤傻墓茌牐撛瓌t適用于外國君主、國家元首、外交使節(jié)和其他享有外交特權(quán)的人”，“在較窄范圍內(nèi)也適用于在另一國領(lǐng)土上的訪問軍隊以及在外國水域內(nèi)的軍艦和公有船舶”，可見是一種對等的外交待遇。而“領(lǐng)事裁判權(quán)”（Consular Jurisdiction）則指“一國通過領(lǐng)事等對處于另一國領(lǐng)土內(nèi)的本國人民根據(jù)其本國法律行使司法管轄權(quán)的制度”，這突破了對外交人員的限定，是對所在國司法主權(quán)的破壞。近代歷史上中國政府一度混淆了二者概念，是由于西方列強(qiáng)為“攫取在華領(lǐng)事裁判權(quán)”而“有意混淆兩者之間的區(qū)別”，以“借治外法權(quán)之名，欲獲‘領(lǐng)事裁判權(quán)’之實”。至于中國政府何時開始明晰二者區(qū)別，還有待學(xué)界進(jìn)一步考證。
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【責(zé)任編輯：宇輝】
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