摘 要：作為制定民法典的第一個(gè)步驟，我國(guó)已啟動(dòng)了民法總則的制定。民法總則是統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)民法典并且普遍適用于民商法各個(gè)部分的基本規(guī)則。在民法總則制定中，應(yīng)該以現(xiàn)有的民法通則為基礎(chǔ)，充分處理好繼承、創(chuàng)新的問題。以法律關(guān)系為主線構(gòu)建民法典總則體系，以此為中心，民法總則的內(nèi)容將更富有體系性和邏輯性。在體例上，民法總則應(yīng)采民商合一進(jìn)行整體設(shè)計(jì)和構(gòu)建，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)民法作為私法基本法的價(jià)值理念。

關(guān)鍵詞：民法總則;民法典;立法;民商合一;法律關(guān)系

作者簡(jiǎn)介：王利明，男，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，從事民商法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目“法學(xué)方法論與中國(guó)民商法研究”，項(xiàng)目編號(hào)：13&ZD150

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2015）05-0078-09

在十八屆四中全會(huì)提出“編纂民法典”之后，作為制定民法典的第一個(gè)步驟，我國(guó)已啟動(dòng)了民法總則的制定。民法總則作為統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)民法典并且普遍適用于民商法各個(gè)部分的基本規(guī)則，其是民法典中最基礎(chǔ)、最通用，同時(shí)也是最抽象的部分。總則是民法典的總綱，綱舉目張，整個(gè)民商事立法都應(yīng)當(dāng)在總則的統(tǒng)轄下具體展開。民法總則的制定不僅將增進(jìn)民法典的體系性，而且有利于整合并完善整個(gè)私法體系。下面擬就民法總則的立法思路談幾點(diǎn)建議。

一、以民法通則為基礎(chǔ)推進(jìn)民法總則的制定

1986年制定的民法通則是改革開放初期重要的立法成果，也是民事立法的重要成就。眾所周知，改革開放后，立法機(jī)關(guān)本想推進(jìn)民事立法工作，制定一部法典，但囿于當(dāng)時(shí)的立法條件與社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，只能就民事活動(dòng)的基本規(guī)則作出原則性的規(guī)定，從而產(chǎn)生了民法通則。雖然該法既包括了總則的規(guī)定，也包含了分則的規(guī)定，但其大部分內(nèi)容都是關(guān)于總則的規(guī)定，以至于其常被認(rèn)為是民法總則。

我們的民法典體系，要立足于中國(guó)的國(guó)情和現(xiàn)實(shí)，就必須要認(rèn)真總結(jié)、借鑒《民法通則》及其他重要民事立法的經(jīng)驗(yàn)。法制的建設(shè)和進(jìn)步不是一蹴而就的，它應(yīng)當(dāng)是一個(gè)漸進(jìn)的、不斷的積累的進(jìn)程。從制度變遷的角度來看，漸進(jìn)式的改革總是容易被接受，因?yàn)闈u進(jìn)式改革從總體上是一種“帕累托改進(jìn)”或近似于“帕累托改進(jìn)”的過程，在不減少任何主體的福利的基礎(chǔ)上，增進(jìn)部分乃至全部主體的福利，避免引發(fā)反彈與對(duì)抗。相比而言，激進(jìn)的改革常常要以犧牲特定主體的利益為前提，具有“非帕累托改進(jìn)”的性質(zhì)，其成本和代價(jià)極高。[1]（P155）所以，凡是《民法通則》中確定的一些已經(jīng)被證明是先進(jìn)的、科學(xué)的制度和經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)當(dāng)在民法典中予以吸收和借鑒。

法治本身是一個(gè)不斷積累的過程，我國(guó)民法典總則的編纂應(yīng)該充分處理好繼承、創(chuàng)新的問題。一方面，民法典的起草和制定，絕非“平地起高樓”或人為架設(shè)空中樓閣，而是要在既有的規(guī)則與制度的基礎(chǔ)上，通過體系化、科學(xué)化的梳理與加工而成?；诿袷律铌P(guān)系的穩(wěn)定性，任何法律的制定都不能廢除既有的全部規(guī)則。這樣做會(huì)破壞法律的穩(wěn)定性與延續(xù)性，也不符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的延續(xù)性發(fā)展。我國(guó)民法典總則制定不應(yīng)拋開現(xiàn)有基礎(chǔ)而另起爐灶，而應(yīng)對(duì)現(xiàn)有的法律進(jìn)行充分吸收并在此基礎(chǔ)上認(rèn)真地總結(jié)和反思，凡是經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)認(rèn)為可行的制度，都應(yīng)當(dāng)繼續(xù)吸納和采用。另一方面，誠(chéng)如《法國(guó)民法典》起草人波塔利斯所言，“法為人所用，非人為法而生”（les lois sont faites pour les Hommes et non les Hommes pour les lois）?，F(xiàn)實(shí)生活表明，再理性的立法者也趕不上社會(huì)生活的變化。這也決定了立法者無法事前對(duì)紛繁蕪雜的現(xiàn)存利益沖突和潛在利益沖突作出一一識(shí)別或安排。歸根到底，我國(guó)法律需要普遍地增進(jìn)國(guó)民的福利，包括物質(zhì)利益和精神追求。法治的發(fā)展不能脫離本國(guó)的法制經(jīng)驗(yàn)的累積，不能脫離本國(guó)的基本國(guó)情。本土的法律常常最能夠被本國(guó)人民所接受，也最容易實(shí)現(xiàn)其所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果。

以民法通則為基礎(chǔ)推進(jìn)民法總則的制定，首先就是借鑒民法通則的基本內(nèi)容和體系結(jié)構(gòu)。從內(nèi)容上看，《民法通則》為未來的民法典總則奠定了基礎(chǔ)。《民法通則》具體分為九章，即“基本原則”“公民”“法人”“民事行為和代理”“民事權(quán)利”“民事責(zé)任”“訴訟時(shí)效”“涉外關(guān)系的法律適用”和“附則”。除了“民事權(quán)利”一章主要涉及分則、“涉外關(guān)系的法律適用”主要涉及國(guó)際私法內(nèi)容以外，其余內(nèi)容主要是民法總則方面的規(guī)范。從體系上看，《民法通則》規(guī)定了民法基本原則、民事主體、民事法律行為、代理、訴訟時(shí)效和期限、民事責(zé)任的基本規(guī)定等內(nèi)容，基本構(gòu)建了民法總則的內(nèi)容。

從價(jià)值層面來看，《民法通則》確立了私法主體的平等地位，注重保障人的人格尊嚴(yán)，弘揚(yáng)私法自治，強(qiáng)化私權(quán)神圣，這些都為我國(guó)民法典的制定奠定了良好的基礎(chǔ)，確立了民事立法的基本框架，在未來民法典的制定中，仍應(yīng)保持和繼續(xù)貫徹。尤其應(yīng)當(dāng)看到，《民法通則》適應(yīng)了改革開放的需要，反映了我國(guó)改革開放的實(shí)踐，并有力助推了我國(guó)改革開放的進(jìn)程，具體表現(xiàn)在：一是確立了我國(guó)民商事立法的民商合一體制，確定了民法的平等、等價(jià)有償、公平等原則，為中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系奠定了制度基礎(chǔ)，也為我國(guó)民事法律體系的逐步完善提供了基本框架;二是對(duì)個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶等重要市場(chǎng)主體的法律地位作出了規(guī)定，反映了我國(guó)城鄉(xiāng)改革的經(jīng)驗(yàn)，也適應(yīng)了我國(guó)對(duì)外開放的需要;三是對(duì)“三資”企業(yè)的法律地位作出了規(guī)定，及時(shí)反映了我國(guó)改革開放的成果，并為進(jìn)一步地對(duì)外開放奠定了基礎(chǔ);四是確立了民事主體制度，為私法自治功能的發(fā)揮奠定了基本前提，為私法自治提供了不可或缺的制度保障;五是明確規(guī)定了民事主體的獨(dú)立人格和平等地位，反映了我國(guó)改革開放以來對(duì)私權(quán)進(jìn)行保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要。我國(guó)民法總則要反映全面深化改革的需要，理所當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)繼承《民法通則》所確立的有益的立法經(jīng)驗(yàn)。

然而，以《民法通則》為基礎(chǔ)推進(jìn)民法總則的制定并不等于要全盤照搬《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》作為民法總則設(shè)計(jì)的藍(lán)本是必要的，但這并不意味著要將《民法通則》的所有的內(nèi)容都納入到民法總則中。一方面，立法要與時(shí)俱進(jìn)，“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治”，《民法通則》中一些明顯已經(jīng)過時(shí)的內(nèi)容（如關(guān)于聯(lián)營(yíng)等方面的規(guī)定）、其中一些已經(jīng)被實(shí)踐檢驗(yàn)為明顯錯(cuò)誤的內(nèi)容（如規(guī)定欺詐導(dǎo)致民事法律行為無效的規(guī)定）應(yīng)當(dāng)通過制定民法總則加以刪除或修正;另一方面，內(nèi)容上，需要依據(jù)民法典總則的內(nèi)容進(jìn)行改造。民法通則的民事權(quán)利部分實(shí)際上是對(duì)民法分則的規(guī)定，不應(yīng)再納入總則之中。有關(guān)民事責(zé)任中的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)定也應(yīng)當(dāng)分別在債和合同法以及侵權(quán)行為法中作出規(guī)定。至于涉外關(guān)系的法律適用的規(guī)定本來應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)際私法的內(nèi)容，即使在民法典中規(guī)定也應(yīng)當(dāng)單獨(dú)設(shè)編，也不應(yīng)納入總則。為此，需要對(duì)《民法通則》進(jìn)行深入分析和詳細(xì)檢討。

二、以法律關(guān)系為主線構(gòu)建民法典總則體系

在構(gòu)建我國(guó)民法典體系時(shí)，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項(xiàng)制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法：一是意思表示說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示為自己的中心軸。例如，德國(guó)學(xué)者溫德沙伊德認(rèn)為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個(gè)領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個(gè)民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[2]二是民事權(quán)利說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想，我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人—權(quán)利—責(zé)任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人—物對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總—分對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人—權(quán)利—責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計(jì)。[3]三是法律關(guān)系說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[4]（P5）薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個(gè)民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[4]（P5）潘德克頓學(xué)派將整個(gè)法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個(gè)完整的潘德克頓體系（Pandektensystem）。采納德國(guó)法系的國(guó)家大都接受了這一體系。[5]（P78）

筆者建議，民法總則基本框架應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建。一方面，法律關(guān)系是對(duì)民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是科學(xué)的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項(xiàng)要素，三項(xiàng)要素可以完整覆蓋民法典的各項(xiàng)內(nèi)容。法律關(guān)系是一條紅線，貫穿于民法各項(xiàng)基本制度，科學(xué)而富有邏輯地將各種制度有機(jī)地連接在一起。以此為中心，民法總則的內(nèi)容將更富有體系性和邏輯性，更進(jìn)一步地增進(jìn)了其形式理性。另一方面，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已?！盵6]（P63）

具體來說，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法總則，要求總則以法律關(guān)系的基本要素即主體、客體、法律行為、民事責(zé)任來富有邏輯地展開。這些內(nèi)容是各種具體民事法律關(guān)系必須要共同具備的要素，按照總則應(yīng)以提取公因式的方式規(guī)定民事法律關(guān)系所共同具備的要素的原則，總則規(guī)定主體、客體、法律行為等內(nèi)容，正是符合此種法典編纂邏輯的做法。而有關(guān)具體的民事權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)在民法典分則中具體規(guī)定。由于民法是權(quán)利法，民法典分則將以權(quán)利為中心展開。因此，當(dāng)分則中所規(guī)定的人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利與主體、客體相結(jié)合，就分別形成了相應(yīng)的人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)等法律關(guān)系。這就是民法典編纂的邏輯體系。具體來說，民法總則的制定，應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面著手：

（一）主體制度

民事主體是“私法上的權(quán)利和義務(wù)所歸屬之主體”[7]（P155），是指依照法律規(guī)定能夠參與民事法律關(guān)系，享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。主體是各種法律關(guān)系的共同要素。有關(guān)民事主體的規(guī)范，是民法總則的重要組成部分。在這方面，《民法通則》中的相關(guān)規(guī)范要進(jìn)行較大幅度的修改和完善。一方面，民法總則要進(jìn)一步完善法人制度?！睹穹ㄍ▌t》對(duì)法人的分類以所有制為出發(fā)點(diǎn)，將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實(shí)而采用了企業(yè)、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的法人分類體系。這種安排顯然不符合社會(huì)發(fā)展的需要，我國(guó)民法典在此方面應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗(yàn)，采用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類方法，以便于解決和落實(shí)基金會(huì)法人、仲裁委員會(huì)、宗教團(tuán)體、寺廟等主體地位問題。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機(jī)關(guān)、終止、責(zé)任等制度。另一方面，要完善非法人團(tuán)體制度。《民法通則》雖然規(guī)定了個(gè)人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認(rèn)合伙企業(yè)作為公民和法人之外的非法人團(tuán)體的主體地位，也沒有規(guī)定非法人團(tuán)體作為民事主體的一般規(guī)則和條件，此后頒布的《合伙企業(yè)法》在內(nèi)容上也僅限于有關(guān)各類合伙企業(yè)的具體規(guī)范，因此仍有必要在民法總則中對(duì)合伙的法律地位等加以詳細(xì)規(guī)定。此外，有關(guān)機(jī)關(guān)法人的民事主體地位、機(jī)關(guān)法人的民事責(zé)任能力、機(jī)關(guān)法人必須遵循法無規(guī)定不可為的原則等規(guī)則，也需要在民法總則中加以明確。

仍需要討論的是，人格權(quán)是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法典總則的主體制度之中？筆者認(rèn)為，將人格權(quán)制度與主體制度相等同，混淆了人格的兩種不同含義。主體資格與主體所享有的具體權(quán)利之間雖然關(guān)聯(lián)密切，但仍存在本質(zhì)區(qū)別，不能相互混淆。無論是公民還是法人，作為一個(gè)平等的人格進(jìn)入市民社會(huì)，就會(huì)與他人形成財(cái)產(chǎn)和人格上的聯(lián)系。這種人格關(guān)系顯然不是主體制度所能夠調(diào)整的，主體資格是產(chǎn)生人格關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，但產(chǎn)生具體的人格關(guān)系還要依據(jù)具體的法律事實(shí)，包括人的出生、法律行為等。人格（法律人格）作為一種主體性資格，是主體享有一切財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的前提，從這一點(diǎn)上講，人格既不屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不屬于人身權(quán)，而是凌駕于二者之上的統(tǒng)攝性范疇，其核心是人的資格和能力，通常不能受到侵權(quán)法的保護(hù)，故理應(yīng)納入民法總則的規(guī)范。然而，人格權(quán)是主體所享有的具體權(quán)利，是民事權(quán)利的重要組成部分，只能在分則中加以規(guī)定。隨著人格權(quán)的發(fā)展，一些新的人格利益和人格權(quán)的出現(xiàn)（如個(gè)人信息權(quán)等），使人格權(quán)與主體資格的分離更為明顯。在這些利益受到侵害時(shí)，也應(yīng)受到特殊救濟(jì)。因此，我們?cè)诳紤]人格權(quán)與人格的關(guān)系時(shí)不能僅從生命、健康、自由等傳統(tǒng)權(quán)利來考慮，而應(yīng)從人格權(quán)的整體發(fā)展來考慮其性質(zhì)及其與人格之間的關(guān)系。這一變化表明，人格權(quán)已漸漸與主體資格發(fā)生分離，僅以生命、健康、自由與主體資格的關(guān)聯(lián)來界定人格權(quán)制度是不妥當(dāng)?shù)摹8]

（二）客體制度

客體是民事權(quán)利和義務(wù)指向的對(duì)象，包括物、行為和智力成果等。根據(jù)法典編纂的體系化思想，應(yīng)從作為法律規(guī)定的客體的構(gòu)成要件分離出若干要素，并將這些要素一般化，形成類別概念，并借著不同層次的類型化，形成不同抽象程度的概念，并以此構(gòu)建體系。[9]（P356）誠(chéng)然，權(quán)利客體種類繁多，表現(xiàn)形式亦千差萬別，但將這些數(shù)不盡的客體統(tǒng)一定義并類型化還是有可能和必要的。例如，關(guān)于有體物所應(yīng)適用的基本規(guī)則，需要在總則中作出規(guī)定。另外，在客體制度中，也應(yīng)對(duì)各類無形財(cái)產(chǎn)加以規(guī)定，以適應(yīng)大數(shù)據(jù)時(shí)代和高科技時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的需要。并通過對(duì)智力成果的規(guī)定，溝通民法典與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，并以此宣示知識(shí)產(chǎn)權(quán)法仍然屬于民法的組成部分，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的相關(guān)規(guī)定。隨著科技的迅猛發(fā)展以及社會(huì)生活的變化，無形財(cái)產(chǎn)權(quán)利正在迅速擴(kuò)張，在這一背景下，近年來有學(xué)者認(rèn)為，像養(yǎng)老金、就業(yè)機(jī)會(huì)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、補(bǔ)貼、國(guó)家特許權(quán)利等都屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)范疇。[10]此外，一些新型的利益如胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許經(jīng)營(yíng)利益等也需要在民法總則中作出規(guī)定。

（三）法律行為和代理制度

我國(guó)《民法通則》已經(jīng)抽象出了法律行為的概念并作出了詳盡的規(guī)定。盡管在我國(guó)不承認(rèn)物權(quán)行為理論，也不承認(rèn)婚姻為契約行為，但民事法律行為制度的適用范圍仍然十分廣泛。這一制度作為觀念的抽象，不僅確立了合同法、遺囑法和收養(yǎng)法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，而且能夠涵蓋新的交易形式并對(duì)其進(jìn)行規(guī)范;同時(shí)，也為代理等制度的確立奠定了基礎(chǔ)。[11]（前言）但是，應(yīng)當(dāng)看到的是，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在一定的缺陷。例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了蘇聯(lián)學(xué)者的觀點(diǎn)，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一安排顯然不夠嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)榉尚袨橹贫纫舱{(diào)整“非法行為”，如有瑕疵的意思表示（受欺詐、脅迫而作出的意思表示）也受法律行為制度調(diào)整。因法律行為是指能夠產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期之法律效果的意思表示，在法律行為制度中規(guī)定欺詐、脅迫、錯(cuò)誤等制度并不意味著如此做出的法律行為也應(yīng)發(fā)生當(dāng)事人所表示的效果，而只是指這些行為都受法律行為制度的調(diào)整。設(shè)立法律行為制度的目的在于將有關(guān)法律行為各個(gè)方面的規(guī)則作出統(tǒng)一的規(guī)定，在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達(dá)、解釋以及意思表示不真實(shí)等各種情形。[12]（P57）另外，法律行為不同于意思表示之處，主要在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國(guó)家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。

《民法通則》是以直接代理制度為樣板而構(gòu)建代理制度。因而不涉及有關(guān)間接代理的規(guī)則。但是，《合同法》適應(yīng)市場(chǎng)交易的需要，規(guī)定了間接代理和表見代理，由于代理不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個(gè)法律行為，故間接代理、表見代理均應(yīng)納入民法典總則之中。筆者認(rèn)為，未來民法總則的代理制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定直接代理，間接代理應(yīng)當(dāng)作為直接代理的特別形式加以規(guī)定，其適用范圍也應(yīng)該嚴(yán)格地限制。

（四）民事責(zé)任

民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的結(jié)果。嚴(yán)格地說，對(duì)于具體民事責(zé)任規(guī)范，應(yīng)在分則中加以規(guī)定。只有在分則中詳盡規(guī)定民事權(quán)利義務(wù)之后，才能相應(yīng)規(guī)定有關(guān)的民事責(zé)任。但是，各類民事責(zé)任，也存在共性的規(guī)則，可以通過提取公因式的辦法在民法總則中加以規(guī)定。這些共性的規(guī)則包括民事責(zé)任的歸責(zé)原則、民事責(zé)任的方式、責(zé)任的競(jìng)合、民事賠償優(yōu)先規(guī)則、民事責(zé)任的免除事由等。將這些內(nèi)容規(guī)定在總則之中，可以有效地節(jié)省條文，避免重復(fù)規(guī)定，實(shí)現(xiàn)法典的科學(xué)化和體系化。

三、以民商合一體例確定民法總則內(nèi)容

民法總則應(yīng)按照民商合一的體例進(jìn)行整體設(shè)計(jì)和構(gòu)建。從歷史上看，清末變法初期，當(dāng)時(shí)的立法者雖然采取了民商分立的立法模式，但在民國(guó)時(shí)期，民商合一理論逐步占了上風(fēng)。[13]（P350-351）國(guó)民黨政府在制定民法典時(shí)，曾經(jīng)就采納民商合一還是民商分立體例有過長(zhǎng)期的爭(zhēng)論，最后形成了《“民商劃一”提案報(bào)告書》，其中列舉了8條支持民商合一的理由1，自此之后，我國(guó)民事立法采納的是民商合一的體例。新中國(guó)成立以來，我國(guó)一直采納的是民商合一的立法體制。20世紀(jì)50年代以來的歷次民法典制定活動(dòng)，都是以民商合一作為其前提，中國(guó)立法機(jī)關(guān)從未考慮單獨(dú)為商事法律制定一部商法典，或者為其建構(gòu)一個(gè)獨(dú)立的法律秩序框架。1986年頒行的《民法通則》是我國(guó)第一部調(diào)整民事關(guān)系的基本法律，是我國(guó)民事立法史上一個(gè)新的里程碑，其仍然堅(jiān)持了民商合一的立法體例。在主體制度中，《民法通則》并未區(qū)分民事法人和商事法人。例如，該法第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”可見，《民法通則》并未根據(jù)主體或行為的性質(zhì)來區(qū)分普通民事主體和商事主體，并在此基礎(chǔ)上規(guī)定不同的行為規(guī)則，即我國(guó)民法不分民商事關(guān)系而統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。在法律行為制度中，不存在所謂民事行為和商行為;合同制度中也不存在著民事合同和商事合同的區(qū)分。在《民法通則》確定的體系下，商法是作為民法的特別法而存在的，并未與民法相分立?！睹穹ㄍ▌t》致力于構(gòu)建一個(gè)民商統(tǒng)一的私法秩序。

民商合一并不追求法典意義上的合一，而在很大程度上只是主張應(yīng)將單行的商事法視為民法的特別法，受民法總則的統(tǒng)轄。[14]可見，民商合一主要強(qiáng)調(diào)民法總則對(duì)商事特別法的指導(dǎo)意義，民法典的總則部分要在內(nèi)容上能夠適用于商事特別法，這就需要極大地充實(shí)和完善民法典總則的內(nèi)容，使其能夠統(tǒng)轄民事活動(dòng)和傳統(tǒng)商事活動(dòng)。這也意味著，我們不宜制定商法總則，作為統(tǒng)轄各商事法律的一般總則，而主要應(yīng)當(dāng)通過完善的民法總則來調(diào)整傳統(tǒng)商法的內(nèi)容。[15]具體而言，一方面，通過民法總則的指導(dǎo)，使各商事特別法與民法典共同構(gòu)成統(tǒng)一的民商法體系。民法總則是對(duì)民法典各組成部分及對(duì)商法規(guī)范的高度抽象，諸如權(quán)利能力、行為能力、意思自治原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則和等價(jià)有償原則等，均應(yīng)無一例外地適用于商事活動(dòng)。[16]（P7）另一方面，通過民法典統(tǒng)一調(diào)整民商事活動(dòng)，而不需要制定獨(dú)立的商法總則。事實(shí)上，民法典主要通過民法總則指導(dǎo)商法，這有利于實(shí)現(xiàn)民商事立法的體系化，因?yàn)槿绻麅H有商事特別法，而缺乏民法總則的指導(dǎo)，各商事立法就會(huì)顯得雜亂無章，有目無綱，而且即便每部商事特別法的規(guī)定如何詳盡，也仍不免掛一漏萬，在法律調(diào)整上留下許多空白，各商事特別法在價(jià)值上和具體規(guī)則上也可能存在一定的沖突，這就需要通過民法總則統(tǒng)一調(diào)整各種民商事關(guān)系。例如，民法的主體制度是對(duì)商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體資格的一般規(guī)定，公司不過是民法中典型的法人形式，對(duì)公司法律地位的確認(rèn)、公司的權(quán)利能力和行為能力，公司的財(cái)產(chǎn)責(zé)任以及公司的監(jiān)管等，都不過是法人制度的具體化。[17]（P8）此外，所有這些商事法規(guī)都要適用民事責(zé)任制度，特別是民法典中的侵權(quán)責(zé)任制度。民法總則是更為抽象和一般的規(guī)定，應(yīng)為其在商法領(lǐng)域內(nèi)的適用留下空間，以便在商事特別法存在法律漏洞的情況下，法官仍可以根據(jù)民法總則的相關(guān)規(guī)定加以解釋或者創(chuàng)造新的商事法律規(guī)則，彌補(bǔ)法律漏洞。

按照民商合一體制構(gòu)建民法總則，具體應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：

（一）以民法的基本原則指導(dǎo)商事特別法

民法的核心理念是私法自治，其也是民法的基本原則。民法通過“私法自治給個(gè)人提供一種受法律保護(hù)的自由，使個(gè)人獲得自主決定的可能性。這是私法自治的優(yōu)越性所在”[18]（P143）。正是因?yàn)樗椒ǔ浞煮w現(xiàn)了私法自治原則，市場(chǎng)主體才享有在法定范圍內(nèi)廣泛的行為自由，從而依據(jù)自身的意志從事各種交易和創(chuàng)造財(cái)富的行為。和民法一樣，商法也需要以私法自治作為一項(xiàng)基本原則和基礎(chǔ)，這實(shí)際上需要民法確定價(jià)值的基本取向。一旦采用意思自治，則可以把商法、商事特別法所應(yīng)體現(xiàn)的基本原則都囊括其中。例如，在公司法領(lǐng)域，按照私法自治原則，就應(yīng)當(dāng)允許自主訂立章程，并使章程具有其應(yīng)有的拘束力。又如，民法典中的主體制度應(yīng)當(dāng)貫徹私法自治原則，全面落實(shí)負(fù)面清單的基本要求，保障主體的行為自由，要求對(duì)市場(chǎng)主體實(shí)行“法無禁止即可為”，對(duì)政府則實(shí)行“法無規(guī)定不可為”。除私法自治外，民法的公平、誠(chéng)實(shí)信用等基本原則，也是商事特別法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的基本原則。還應(yīng)當(dāng)看到，在我國(guó)資源嚴(yán)重緊缺、生態(tài)嚴(yán)重惡化的情況下，更應(yīng)當(dāng)重視資源有效率的利用。1為此，有必要確立保護(hù)環(huán)境、維護(hù)生態(tài)的原則，并強(qiáng)化民事主體物盡其用的義務(wù)，這些都對(duì)商事特別法具有指導(dǎo)意義。

（二）構(gòu)建統(tǒng)一的主體制度

民法中所講的“人”，范圍廣泛，包容性極強(qiáng)，其既可以是商人，也可以是非商人?？紤]到民法總則應(yīng)具有一定的抽象性和廣泛的適用性，在民法總則的主體制度中不宜規(guī)定關(guān)于公司、合伙、獨(dú)資這三類企業(yè)的具體規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)留待商事特別法解決。但由于我們采納了統(tǒng)一的主體制度，對(duì)于法人、合伙及其他組織的一般規(guī)則，民法總則要做出規(guī)定，以便指導(dǎo)商事特別法的立法及適用，同時(shí)，當(dāng)在相關(guān)的商事特別法中找不到具體規(guī)則時(shí)，仍應(yīng)適用民法總則中主體制度的一般規(guī)定。值得強(qiáng)調(diào)的是，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)主體日益多元化，民法總則應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上，對(duì)各種從事民商事交易的市場(chǎng)主體作出規(guī)定。近年來，我國(guó)雖然修改了《合伙企業(yè)法》，確立了有限合伙這一新型主體形態(tài)，但總體而言，我國(guó)法律認(rèn)可的市場(chǎng)主體類型仍然比較簡(jiǎn)單，不能滿足市場(chǎng)的多樣化需求。在民法總則中，有必要規(guī)定列舉社團(tuán)法人的典型形態(tài)，如公司等，同時(shí)可以就非法人團(tuán)體的典型形態(tài)，如獨(dú)資企業(yè)、普通和有限合伙企業(yè)等作出規(guī)定。

需要探討的是，商事主體登記的一般規(guī)則是否也可以納入民法總則中？筆者認(rèn)為，商事登記具有很強(qiáng)的技術(shù)性，而且規(guī)則較為具體，隨著商事交易的發(fā)展，商事登記的規(guī)則也處于不斷的變動(dòng)之中，而民法典是私法的基本法，是關(guān)于民商事活動(dòng)的一般規(guī)則，在一定期間內(nèi)也要保持相對(duì)穩(wěn)定性，因此，不應(yīng)當(dāng)在民法總則中對(duì)商事登記作出系統(tǒng)的規(guī)定。但民法總則可以對(duì)商事登記的一般規(guī)則，如商事登記的范圍、效力等，從而統(tǒng)領(lǐng)各類商事登記。對(duì)于商事登記中的特別規(guī)則，則可以通過制定獨(dú)立的“商事登記法”予以規(guī)范。此外，關(guān)于商事賬簿，民法總則的主體部分可作適當(dāng)?shù)囊?guī)定，如要求企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)設(shè)置商事賬簿，也可以商事賬簿應(yīng)當(dāng)包含的一般內(nèi)容作出規(guī)定（例如，要求包括會(huì)計(jì)賬簿和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等）。而商事賬簿的具體內(nèi)容可通過既有的《會(huì)計(jì)法》等法律、法規(guī)加以規(guī)定。

（三）構(gòu)建統(tǒng)一的法律行為制度

法律行為也被認(rèn)為是私法的核心。[19]（S230）民商合一必然要求法律行為制度中包含商行為的內(nèi)容。在潘德克頓五編制體系中，總則的核心則在法律行為制度。[20]（S1）德國(guó)雖然采民商分立體制，但其法律行為制度發(fā)揮了統(tǒng)一調(diào)整交易關(guān)系的作用。由于商行為的特殊性已日漸式微，目前已難以和民事行為相區(qū)別，完全可以通過統(tǒng)一的法律行為制度加以調(diào)整?，F(xiàn)行商事立法僅規(guī)定了如何規(guī)制具體的商事活動(dòng)，但關(guān)于商事交易的一般規(guī)則的解釋與適用仍需結(jié)合民法的一般規(guī)則加以考慮。而法律行為包含共同行為、決議行為、雙方法律行為、單方法律行為等，從而可以涵蓋商行為（如公司決議行為、制定章程的行為等）。至于商主體從事的商事活動(dòng)，也完全可以依據(jù)法律行為的一般規(guī)則認(rèn)定其成立和效力，例如，根據(jù)法律行為生效要件確定公司發(fā)起協(xié)議的效力等。此外，民法總則法律行為制度還應(yīng)當(dāng)規(guī)定完整的關(guān)于法律行為的解釋規(guī)則，這些規(guī)則可普遍適用于各種商事交易活動(dòng)。因此，民法總則應(yīng)當(dāng)依據(jù)民商合一體制構(gòu)建統(tǒng)一的法律行為制度，而不能采用民事法律行為和商事法律行為的區(qū)分。當(dāng)然，民事法律行為要考慮到商行為的特殊性，例如，注意外觀主義的適用、更強(qiáng)調(diào)交易的便捷。

（四）構(gòu)建統(tǒng)一的代理制度

民商合一也意味著要求構(gòu)建統(tǒng)一的代理制度。一方面，在民法總則中，應(yīng)有必要承認(rèn)間接代理等制度。所謂間接代理，是指代理人以自己的名義從事法律行為，為了本人利益而實(shí)施的代理行為。大陸法系國(guó)家民法一般將間接代理稱為行紀(jì)，如德國(guó)民法學(xué)界就將間接代理的適用于商法第383條以下的行紀(jì)（Kommission?r）。[21]（S149）但我國(guó)《合同法》對(duì)行紀(jì)合同作出的規(guī)定，其在性質(zhì)上即屬于間接代理。我國(guó)法上的代理制度主要規(guī)定在《合同法》中，但代理制度的適用范圍不應(yīng)限于合同領(lǐng)域，而應(yīng)適用于整個(gè)法律行為，因此，代理制度均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建代理制度，尤其應(yīng)當(dāng)對(duì)間接代理制度作出規(guī)定，并明確直接代理制度和間接代理制度的區(qū)別和聯(lián)系，界定其適用范圍，便于法律適用，從而與直接代理共同構(gòu)成統(tǒng)一的代理法律制度體系。此外，在代理制度的構(gòu)建中，也要借鑒商法的基本原則。例如，外觀主義對(duì)表見代理產(chǎn)生了重要影響。這一制度的設(shè)計(jì)也應(yīng)當(dāng)能夠適用于商事領(lǐng)域。

（五）構(gòu)建統(tǒng)一的時(shí)效制度

從實(shí)踐來看，我國(guó)的時(shí)效制度統(tǒng)一適用于民事領(lǐng)域和商事交易，而沒有兩套時(shí)效制度。但考慮到商事交易的便捷要求及商事主體的特殊性，商事活動(dòng)中的時(shí)效期間原則上應(yīng)當(dāng)短于民事活動(dòng)中的時(shí)效期間。因此，民法總則中應(yīng)當(dāng)允許商事特別法就特殊時(shí)效作出規(guī)定。同時(shí)，如果商事特別法沒有規(guī)定，則商事活動(dòng)也應(yīng)當(dāng)適用民法總則中統(tǒng)一的時(shí)效制度。因此，商事特別法中的特殊時(shí)效制度與民法總則中關(guān)于時(shí)效的一般規(guī)定并不矛盾，可由民法總則的時(shí)效制度統(tǒng)一調(diào)整。

總之，我國(guó)民法總則的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持民商合一的立法理念，在這一理念的指導(dǎo)下，民法總則的相關(guān)規(guī)則設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)兼顧商事交易的特殊性，這就需要適當(dāng)擴(kuò)張民法總則原則和具體規(guī)則的內(nèi)涵和適用范圍，以更好地指導(dǎo)商事單行法的商事交易活動(dòng)。

四、要按照私法基本法的定位來設(shè)計(jì)民法典總則

“不管在哪里，民法典都往往被當(dāng)做整個(gè)法律制度的核心?！盵22]（P191）艾倫·沃森的這一名言描繪了民法典在大陸法系國(guó)家法律體系中的重要地位。即使在采納民商分立的一些國(guó)家，學(xué)者也大多認(rèn)為民法是普通私法，商法是特別私法，民法是私法的核心。[23]（P66-67）而民法總則又是民法典各項(xiàng)具體制度的總綱，其居于私法基本法的位置，是調(diào)整各類私法關(guān)系的基本規(guī)則。從這一意義上說，民法總則應(yīng)當(dāng)是所有民事法律關(guān)系的一般性規(guī)則，是私法的“基本法”，這對(duì)我們?cè)O(shè)計(jì)民法總則的具體規(guī)則和制度也具有重要的指導(dǎo)意義。

按照私法基本法的定位，首先要根據(jù)提取公因式的方法，將民法分則中的基本規(guī)則抽象出來加以規(guī)定。民法總則是對(duì)民法各項(xiàng)制度和規(guī)范的高度抽象與概括，是歷經(jīng)無數(shù)民法學(xué)者分析研究后“提取公因式” （Vor die klammer zu ziehen）的產(chǎn)物，而民法的其他各編則是總則中民事法律關(guān)系的具體展開。潘德克頓學(xué)派設(shè)立民法總則的意義在于，其使主體制度和民事權(quán)利制度形成一個(gè)有機(jī)的整體，如主體、客體、權(quán)利的發(fā)生、消滅、變更、行使等。赫克（Philipp Heck）將設(shè)立總則模式的功能喻為“列車時(shí)刻表的符號(hào)說明”，即前面已經(jīng)說明過的東西，后面就沒有必要再重復(fù)了。例如，總則在對(duì)法律行為的要件、效力等制度作出規(guī)定后，在合同等各種具體法律行為制度中就沒有必要再重復(fù)規(guī)定其要件和效力了。因此，在民法總則的制定中，凡是能夠適用于分則的、具有一定共性的規(guī)則，都可以提煉出來，置于總則之中。具體而言，除了前述主體、客體等一般性規(guī)則以外，其他諸如民事權(quán)利的保護(hù)、行使、訴訟時(shí)效期間等均應(yīng)置于總則中加以全面規(guī)定。

私法基本法的定位，意味著民法總則不僅是民法典各分則編的“龍頭”，而且也是大量民商事單行法的總綱。在當(dāng)今民法典的發(fā)展過程中，出現(xiàn)了一股所謂“解法典化”和“去法典化”的思潮，究其實(shí)質(zhì)，乃是認(rèn)為民事單行法大量衍生出民法典之外的“微系統(tǒng)”，縮減了法典的功能，使民法典被“邊緣化”。[24]但我國(guó)現(xiàn)在還不存在民法典，因此還談不上“去法典化”的問題，與此相反，我國(guó)各民商事單行法之間不協(xié)調(diào)，甚至矛盾的現(xiàn)象仍嚴(yán)重存在，這在很大程度上影響了我國(guó)民事立法的體系化，這就有必要通過制定民法典，協(xié)調(diào)整個(gè)私法體系。在這一過程中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)處理好民法總則與民商事單行法之間的關(guān)系，避免總則制定后即被“架空”，不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。民商事單行法在民法典之外與民法典并行存在，但這并不當(dāng)然意味著要“去法典化”。在民法典“再法典化”的過程中，一些國(guó)家為體現(xiàn)民法典，尤其是民法總則的基本法地位，將民事特別法的內(nèi)容吸收到民法典中（如《德國(guó)民法典》在修訂過程中，就把消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法納入到法律中），其實(shí)正是看到了民法總則作為私法總則的基礎(chǔ)性地位。為貫徹法律的體系性和同一性，民法總則應(yīng)當(dāng)為單行法確立基本的適用原則和價(jià)值基礎(chǔ)，這些原則與價(jià)值不僅僅是民法分則所應(yīng)遵循的，也是其他民商事單行法所應(yīng)適用和遵循的。另外，民法總則所確立的基本的民事權(quán)利，不能通過單行法加以限制或剝奪。就法律適用而言，在民商事特別法未明確規(guī)定的情況下，民法典總則始終可以提供兜底性的補(bǔ)充規(guī)范。在這個(gè)意義上，系統(tǒng)而全面的民法總則有助于使民法典形成一個(gè)從一般到具體的層層遞進(jìn)的體系，有助于豐富法律適用的層次，提高法律規(guī)則適用的準(zhǔn)確性。

作為私法基本法，民法總則確立了民法的基本價(jià)值，并應(yīng)成為指導(dǎo)民商事單行法的基本價(jià)值。價(jià)值是法律的靈魂，民事立法堅(jiān)持以法典為中心，就是要堅(jiān)持民法典所確立的基本價(jià)值理念的中心地位，而單行法應(yīng)當(dāng)全面貫徹民法典所體現(xiàn)的基本價(jià)值，至少不能與這些價(jià)值發(fā)生沖突。民法典的編纂能確定整個(gè)市民社會(huì)領(lǐng)域應(yīng)采取的價(jià)值基調(diào)，即“確立反映時(shí)代精神的價(jià)值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎(chǔ)”[25]（P4），并在整個(gè)民法領(lǐng)域?qū)⒃搩r(jià)值貫徹下去，使圍繞著該核心價(jià)值形成協(xié)調(diào)一致的價(jià)值體系，由此建立民法的內(nèi)在體系，實(shí)現(xiàn)法律原則的內(nèi)在一致性。在民法典中，民法總則是規(guī)范和確立民法基本價(jià)值的最佳載體。民法的自由、安全、平等等價(jià)值是構(gòu)建市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求，民法總則要全面彰顯私法自治的精神，并確立與私法自治直接相關(guān)聯(lián)的自己責(zé)任、過錯(cuò)責(zé)任等原則。需要指出的是，在現(xiàn)代社會(huì)中，各種價(jià)值相互之間也可能發(fā)生沖突，例如實(shí)質(zhì)正義和形式正義、平等保護(hù)與弱者保護(hù)等相互之間都存在著一定的沖突，民法總則的私法基本法的定位也有助于更好地協(xié)調(diào)這些價(jià)值沖突?？傮w而言，民法總則要堅(jiān)持抽象的法律人格，不區(qū)分其身份而平等對(duì)待各類民事主體，對(duì)實(shí)質(zhì)正義和弱者保護(hù)問題，則主要交由民法分則和單行法加以解決。

結(jié) 語

制定一部面向21世紀(jì)的科學(xué)的民法典，不僅能夠有效實(shí)現(xiàn)我國(guó)民事法律的體系化，而且將有力地促進(jìn)我國(guó)民法的現(xiàn)代化，使我國(guó)民事立法水平達(dá)到一個(gè)新高度。目前，在《民法通則》的基礎(chǔ)上制定民法總則，已經(jīng)成為民法學(xué)界的共識(shí)。民法學(xué)界為此也做了大量準(zhǔn)備。應(yīng)當(dāng)盡快啟動(dòng)民法總則的起草工作，并以此作為民法典編纂的先聲。

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[責(zé)任編輯 李宏弢]

Legislation of General Provisions of Civil Law

WANG Li-ming

（Law School， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract： General Provisions of Civil Law is the leading part and applies to different parts of civil and commercial law. In this compilation， present civil law is the basis and it is important to inherit and innovate it. Legal relation is the key to constructing General Provisions of Civil Law system and it should be more systematic and logic. Civil and commercial law should be designed and constructed together to realize the value of civil law as the basis of private law.

Key words： General Provisions of Civil Law， Civil Law， legislation， combination of civil law and commercial law， legal relation