摘 要:我國與蘇聯(lián)有關(guān)法律行為是否具有合法性之論述,多數(shù)均將法律行為的合法與生效混為一談。實際上,法律行為的成立并不以違法性為判斷基準;法律行為是在成立要件中判斷其是否成立,于生效要件中才判斷其是否生效;法律行為經(jīng)常與合法與否沒有直接關(guān)系,“適法”比“合法”更能準確體現(xiàn)出法律行為的本質(zhì)。《蘇聯(lián)民法》繼受自《德國民法》,但緣于意識形態(tài)與計劃經(jīng)濟的需要,蘇聯(lián)以國家意志取代了通過意思表示所形成的私法自治,因此認為合法行為才是法律行為。我國的《民法通則》以“民事行為”與“民事法律行為”代替了“法律行為”,此規(guī)定與理論難以自洽,在實踐上產(chǎn)生許多變形,一直不乏學者批評。確認無效法律行為(民事行為)得以撤銷,對法律行為的中立性與適法性等特質(zhì),有輔助厘清的效果。未來民法總則中有關(guān)法律行為的規(guī)定,將決定我們國家與民族的生活方式,法律人應為此奮斗。
關(guān)鍵詞:民法總則;法律行為;民事行為;民事法律行為;無效的法律行為
作者簡介:王冠璽,男,法學博士,浙江大學光華法學院教授、博士生導師,從事民商法研究。
中圖分類號:D913 文獻標識碼:A 文章編號:1000-7504(2015)05-0087-13
在我國處于巨大變化的這幾十年來,《民法通則》起到了重要作用,其中有關(guān)民事行為與民事法律行為的概念,反映出了當時的立法者對民法的理解與意識形態(tài)的需要;然而時代不斷變遷,今天的社會基礎(chǔ)已經(jīng)與三十年前大為不同。民法典民法總則專家建議稿(征求意見稿)1已經(jīng)公布,本文對民法總則建議稿中有關(guān)法律行為的規(guī)定,抱持肯定態(tài)度,其以法律行為取代了民事行為與民事法律行為的規(guī)定方式,體現(xiàn)了我國民法事業(yè)的進步,反映出了人民的真正需要。民法典制定茲事體大,有鑒于此前學者對有關(guān)法律行為、民事行為,以及民事法律行為諸多的不同見解,本文以為有必要對這幾個概念再次進行梳理與辨析,以支持即將出臺的民法總則中有關(guān)法律行為的規(guī)定,期使我國的民法典能體現(xiàn)出私法自治的精神與法律體系科學性的本質(zhì)。
一、法律行為的概念探索——合法或適法之辨
法律行為理論于18世紀時已逐漸形成,但仍未出現(xiàn)統(tǒng)一的法律行為概念;當時的法學家們混用拉丁文與德文表述1,即便是德文的法律行為用語也各不相同。德國學者海澤(Arnold Heise)于1807年所著的《供學說匯纂講授之用的普通民法體系綱要》(Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten - Vorlesungen)一書中,采用了Rechtsgesch?ft為法律行為之術(shù)語,最終成為德國法學文獻的共同選擇。2海澤以法律行為作為行為(Handlung)的特別表現(xiàn)形式,并以其為不法行為的對立概念3,此一理論在該書中有詳細的展示。4不過真正對法律行為概念做出重要論述的,乃是薩維尼(Friedrich Carl von Savigny)與其弟子普赫塔(Georg Friedrich Puchta)。薩維尼在《當代羅馬法體系》第三卷中,闡述了通過法律行為以獲得個人意思的獨立支配領(lǐng)域之觀念,使得法律行為成為當事人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的重要方式。通過意思表示,行為人的自由意志將直接導致法律關(guān)系的產(chǎn)生或解除。5換言之,意思自由與私法自治之間有直接的關(guān)系。普赫塔則表示,如果法律效果系基于行為人的意思而發(fā)生,則稱之為法律行為。6而溫德沙伊德(Bernhard Windscheid)亦表示,法律行為作為法律事實的一種,其乃權(quán)利得、喪、變更的意思表示。7
1896年公布的《德國民法典》以59個相互聯(lián)系的條文規(guī)范了法律行為制度,其所謂法律行為者,依照德國民法典立法理由書,是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示”8。其后,日本、蘇聯(lián)、舊中國等各國民事立法均采之,法律行為遂成了大陸法系民法的標志。
薩維尼并未刻意彰顯法律行為的合法性,其乃致力于法律行為的意志決定性;不過從普赫塔以降,法律行為與不法行為(unerlaubte Handlungen,rechtswidrige Handlungen,unerlaubte Verhalten)處于同一位階,共同構(gòu)成法律上的行為(juristische Handlungen)的下位概念。919世紀末時,法律行為的概念已趨定型,而法律行為的意志決定性得到普遍強調(diào);但仍然有人認為,合法性應當也是法律行為特征之一。基本上,無論如何劃分法律上的行為,只要有“合法行為”類型,其項下的次一級分類就一定會有法律行為。[1]馮·圖爾(Tuhr)就將法律上的行為稱為具有法律意義的行為(rechtliche bedeutsame Handlungen),合法行為與不合法行為乃是最頂層之分類,合法行為又得以適法行為(Rechtshandlung)稱之,法律行為為其項下。10有關(guān)不法行為,則包括對特定法律關(guān)系義務(wù)之違反及對一般性義務(wù)之違反兩種類型。1
簡言之,法律行為與意思表示等概念,發(fā)展始于18世紀的德國民法學說,并由其至大成。德國有關(guān)法律行為之概念,并非先有抽象之法律行為概念,而后才有買賣、贈與、結(jié)婚等具體法律行為。從法制史發(fā)展的角度上來看,乃先有個別的法律行為(如買賣、贈與等等),在學者分析各種不同的法律行為之后,發(fā)現(xiàn)其有共通性,遂抽出此一共通性作為民法總則之規(guī)定,以為法律行為的共通規(guī)定。[2](P4)
值得注意的是,我國近代學者胡長青,以及臺灣地區(qū)學者王澤鑒、黃茂榮,均將法律行為的“合法”特性翻譯成“適法”?!昂戏ā迸c“適法”在德文中,并沒有什么本質(zhì)上的差距,但是在中文的語境里,“合法”與“適法”并不完全相同?!斑m法”較諸“合法”顯得更為中性。事實上,法律行為的成立并不以違法性為判斷基準,在法律事實的項下中,可以分為人的行為與其他(自然事件、自然狀態(tài)),而人的行為又可分成適法行為與違法行為,而適法行為則可分為表示行為與非表示行為,法律行為系屬以意思表示為核心的表示行為。[3](P263)黃茂榮在法律事實項下人的行為中,甚至將適法行為與放任行為歸為同一層級之一類而分列之。[4](P276)
法律行為因其做成而發(fā)生法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)的變動,其為法律事實之一種。法律行為至少需要有一個以發(fā)生私法上效果為目的之意思表示;意思表示為法律行為的核心,但是意思表示并不等同于法律行為,有的法律行為僅由一個意思表示構(gòu)成,如撤銷權(quán)之行使;有的法律行為由多數(shù)意思表示構(gòu)成,如契約,也有法律行為除了意思表示外,還需要與其他法律事實結(jié)合,才能成立或生效。如消費借貸(要物合同),因“物的交付”該法律行為才成立,動產(chǎn)物權(quán)的讓與,非因“交付”,該法律行為不生效力。[3](P276)
若從法律行為的成立要件與生效要件之區(qū)分來看,法律行為的成立要件,可分為一般成立要件與特別成立要件。一般成立要件有:當事人、標的、意思表示;法律行為須具備特別成立要件才能成立時,則除了前述三個要件之外,另須踐履一定方式后,該法律行為才能成立,如要物行為必須交付標的物,此之物的交付,就成為法律行為的部分。法律行為的生效要件,亦可區(qū)分為一般生效要件與特別生效要件。所謂一般生效要件即當事人須有行為能力;標的須確定、可能、適法、妥當2;意思表示須健全;而特別生效要件,乃為法律行為附條件或期限,必于其條件成就或期限到來時才發(fā)生效力。[3](P277)
很多學者在討論法律行為時,均直接或隱然將法律行為是否有效與其是否合法混為一談;實際上有效的法律行為,只是法律行為的一種,有效自然合法,不合法的法律行為自然不會發(fā)生效力,但只要具備了法律行為的成立要件,就是法律行為,只是在法律行為的生效要件中,仍須判斷此一法律行為究竟是有效、無效、效力待定,或是具備得撤銷之情況。
事實上,只要具備當事人、標的,以及意思表示等要件,法律行為即行成立。至于其效力如何,并不在成立要件階段中判斷,而應于生效要件階段中判斷。我國臺灣地區(qū)“民法”有關(guān)法律行為之規(guī)定承襲自《德國民法》,并積累了許多以中文做成之判決與學說,故此,我們以臺灣地區(qū)“民法”第71條、72條、73條、74條、75條、79條3為例,將可以清晰地辨明法律行為之特質(zhì):
(1)法律行為違反強行規(guī)定時無效(第71條),這里所指的法律行為無效,是指因其生效要件中所約定之標的違反法律強制規(guī)定,致使法律行為無效,但這個無效的法律行為,是一個已經(jīng)成立的法律行為,只是不發(fā)生效力。進言之,法律所違反之強制規(guī)定,仍須判斷其為取締規(guī)定或效力規(guī)定,違反取締規(guī)定者,法律行為仍為有效,違反效力規(guī)定者,法律行為無效。至于何者為取締規(guī)定,何者為效力規(guī)定,應綜合法律規(guī)定之意旨,權(quán)衡相沖突的利益(法益的種類、交易安全、其所禁止者,究竟是針對雙方當事人,或是一方當事人等)加以認定。例如:法令禁止在某一時間、地點,禁止營業(yè)者,僅涉及締結(jié)法律行為的外部情況,非在禁止特定行為的內(nèi)容,應認為系屬取締規(guī)定,不影響該法律行為的效力。1
(2)法律行為違反公序良俗時無效(第72條),這里所指的法律行為無效,是指因其生效要件中所約定的標的不妥當,致使法律行為無效,但這個無效的法律行為,也已經(jīng)是一個成立的法律行為。
(3)法律行為不依法定方式者無效(第73條),這里所指的無效,是指法律行為因為缺乏必要的法定方式而不成立。換言之,此系指當事人希望成立的法律行為,并未有效成立。[5](P136)[6](P247)
(4)法律行為系屬暴利行為者,得撤銷(第74條),這里所指的法律行為得撤銷,是指因其生效要件中之意思表示受詐欺或脅迫而有不自由情事,因而得以撤銷此一意思表示。在意思表示撤銷之前,此一法律行為不但成立,而且已經(jīng)生效。
(5)無行為能力人或在精神錯亂中的完全行為能力人所為的意思表示無效(第75條),這里是指法律行為雖已成立(無行為能力人或在精神錯亂中的完全行為能力人亦可使法律行為成立),系因當事人為無行為能力人或在精神錯亂中的完全行為能力人,因其意思表示無效,而致使該法律行為無效。[7](P178)
(6)限制行為能力人未經(jīng)法定人允許所訂立的契約,須經(jīng)法定代理人的承認,該契約始生效力(第79條)。此即在法定代理人承認之前,因限制行為能力人所為的意思表示效力待定,必待法定代理人之承認,才能完補其效力;該效力待定的意思表示因而有效,致使該法律行為(契約)生效。
再舉一例,甲與乙約定,乙若替甲殺丙,其報酬為100萬元人民幣;其后乙果然將丙殺害,甲即依此前約定給付給乙100萬元人民幣。甲乙之間的殺人約定,有當事人、意思表示,以及標的,此一約定殺人的法律行為已經(jīng)成立,但是甲乙所約定之內(nèi)容,亦即所指涉之標的為殺人,因為違反法律強制規(guī)定與極不妥當(違背善良風俗),而不生效力。故此,此之法律行為乃一無效之法律行為,甲乙間不生債權(quán)債務(wù)之關(guān)系。換言之,乙殺丙并非履行民法債務(wù),甲給付價金100萬元給乙,亦非履行民法債務(wù)。唯甲乙之行為乃共同殺人,應負刑事責任,甲之100萬元人民幣價金給付乃為不法原因之給付,自不待言。
簡言之,吾人必須先判斷法律行為是否成立,再考慮該法律行為是否生效。許多對法律行為具有合法性特點的討論,均將法律行為的成立與有效混淆,或是沒有清楚闡述,有者甚且認為法律行為必須合法才會有效,否則甚至稱不上是法律行為。此種觀點之所以有誤,是因為法律行為是否成立,其本身是中性的;是到了生效階段,才有適法性的判斷,更不必討論其為合法或違法。違法本身有價值判斷,可是法律行為的不生效,不僅僅是因為標的不合法(違反法律強制規(guī)定),也包括標的不妥當(違反善良風俗),或是標的不可能(如買賣月球),以及意思表示無效(無行為能力人)等等不同因素。
法律行為的本質(zhì)在于個體基于法律秩序,可以按照自己的意思創(chuàng)造性地形成法律關(guān)系。[8](P28)法律行為實際上不以違法性為判斷基準,意思表示為其核心與靈魂,并以此連接私法自治。適法行為包括事實行為、法律行為,以及準法律行為。法律并不考察事實行為中行為人的法效意思,法律規(guī)范直接將法律后果與該行為發(fā)生聯(lián)系[7](P74);準法律行為雖為表示行為,但是其所發(fā)生的法律效果,并不問當事人企圖發(fā)生何種法律效果,乃基于法律規(guī)定而當然發(fā)生一定效果。[3](P282)[7](P74)在此背景之下,我們可以清楚地知道,用“適法”當比“合法”更能準確地體現(xiàn)出法律行為的本質(zhì),“適法”在法律事實的分類之下,其適用范圍也比“合法”來得寬泛與準確。
二、蘇聯(lián)(俄羅斯)對法律行為概念的繼受與變化
俄羅斯民法中,法律行為的定義中并無“合法”二字,但俄羅斯自其之前的蘇聯(lián)時期以來,普遍認為法律行為應為合法。[9](P215-216)據(jù)蘇聯(lián)學者的見解,只有依照法律要求實施的合法行為才能被認為是法律行為。法律行為的合法性,意味著其具有產(chǎn)生法律后果的法律適時的質(zhì)量,而法律行為的參加人希望法律后果的發(fā)生,同時這種法律后果是法律為該種法律行為所規(guī)定的。所以依照法律要求實施的法律行為是有效的,即被認為是產(chǎn)生主體所希望的法律后果的法律事實。[10](P97)假如對此做不同的理解,其結(jié)果就是國家允許通過實施非法行為而取得、變更或終止民事權(quán)利和義務(wù)。例如:以買賣、借貸或其他形式出售竊盜物品,詐騙他人財產(chǎn)等,并不產(chǎn)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律后果,因為這些行為是非法的,僅有法律行為之形式。這種行為產(chǎn)生的只是立法對實施非法行為所規(guī)定的后果。由此可見,立法者通過在法律中規(guī)定確認法律行為無效的理由和后果,指出這些情況乃是披著法律行為的外衣而實施非法行為。[10](P309)
蘇聯(lián)的法律文獻中,占據(jù)主導地位的觀點仍認為法律行為是合法行為1;但也存在反對觀點,立法所采用的“無效法律行為”概念(1922年《蘇俄民法典》第29—36條;1964年《蘇俄民法典》第162、165、166—181條)就成了支持此一見解的證明。這種觀點認為,合法或是非法并不是作為法律事實的法律行為的必要要素,而只是決定著法律行為這樣或那樣的后果,合法性并不是法律行為的必要特征2,因為無效法律行為也可能出現(xiàn)3,而無效法律行為正是因為其固有的瑕疵而成為“無效”4??上н@個正確的見解,在蘇聯(lián)并未得到重視與認可。
蘇聯(lián)有關(guān)法律行為的概念之爭,可以追溯到蘇聯(lián)早期的民法理論中,“早在20世紀20年代末,當時的蘇聯(lián)學者對于法律行為概念究竟應僅指合法意思表示行為,還是應涵蓋一切‘旨在設(shè)定、變更或終止民事法律關(guān)系的行為這一問題,就已經(jīng)產(chǎn)生了與我國相同的爭論”[11](P68)。民法學者別列捷爾斯基1929年在《法律行為·合同》一書中首先指出:“并非一切旨在設(shè)定、變更或終止民事法律關(guān)系的行為”都屬于法律行為,法律行為應當僅指合法表意行為。其后的民法學者阿加爾科夫,在《蘇維埃民法中法律行為的概念》一書中亦指出,“民法典中‘法律行為這個術(shù)語既被用來表示那些目的在于設(shè)定、變更或消滅民事法律關(guān)系,而且實際上又能造成這種后果的法律性質(zhì)的行為,又被用來表示那些目的在于達到上述法律后果,但實際上并不產(chǎn)生這種后果的行為,這乃是民法典在使用術(shù)語方面的缺點。”他主張:法律行為概念應當“專門用來表示那些不僅以達到一定法律后果為目的,而且也能產(chǎn)生這種結(jié)果的行為”。在訂約行為有瑕疵的情況下,無效的“不是契約而是意志自由表示”,因此“不合法的契約是沒有的”。[12](P70)1979年出版的《蘇聯(lián)民法》則提到,“根據(jù)多數(shù)人的見解,合法性是法律行為的決定性特征之一”[13](P208),上述觀點,對新中國的民法理論產(chǎn)生了重要影響。
蘇聯(lián)出現(xiàn)的法律行為本質(zhì)合法說,實質(zhì)上源于“意志法”理論的產(chǎn)生和推行計劃經(jīng)濟的需要:一方面,法律是統(tǒng)治階級意志的產(chǎn)物,法律行為同樣需要反映統(tǒng)治階級的意志;另一方面,法律行為中的自由意志已經(jīng)為計劃經(jīng)濟的國家指令所取代。
另應關(guān)注的是,1964年《蘇俄民法典》第41條規(guī)定,公民和組織確立、變更或終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為,是法律行為。這一法律定義,如果不考慮傳統(tǒng)民法對法律行為的界定,確實能夠解釋出法律行為系確立、變更或終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為。亦即,公民和組織所為的法律行為必須切實地發(fā)生權(quán)利和義務(wù)的得、喪、變更。既然法律行為必然包含當事人所追求的法律效果,那么法律行為合法、社會妥當?shù)纫缶褪潜厝坏陌才拧?/p>
此外,部分蘇聯(lián)民法學者所建構(gòu)的民法知識體系存在缺陷顯然也是重要原因。格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編的《蘇聯(lián)民法》認為:“盡管收買贓物或出賣土地的行為也是以法律行為的形式實施的,但不發(fā)生物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律后果。因為它是不合法的。上述行為所引起的是法律對非法行為所規(guī)定的后果,而不引起雙方當事人的意志所期望的法律后果?!盵13](P209)以出賣土地為例,買賣合同性質(zhì)上屬于客觀不能1,財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)亦屬無權(quán)處分,但無法產(chǎn)生當事人所預期的法律后果,系因法律行為之標的違反法律規(guī)定而無效。2事實上,蘇聯(lián)學者認為《蘇俄民法典》第49條所規(guī)定的無效法律行為就不是法律行為,純屬誤會。3
在計劃經(jīng)濟體制下,法律行為中的意思表示所反映出的意思自治必然與計劃性的經(jīng)濟體制產(chǎn)生沖突。故此,蘇聯(lián)學者只能選擇強調(diào)法律行為的合法性特征。換言之,蘇聯(lián)所確定的法律行為必須合法,與德國所言之的法律行為適法,并不處在同一個維度。當蘇聯(lián)學者將意思表示自法律行為中抽出時,我們甚至可以說,蘇聯(lián)的民法中并沒有真正的法律行為,其只是借著法律行為作為一個法體系中無法排除的載體,以維持民法的最低限度的運作。
法律行為在蘇聯(lián)會有這樣的安排,與其不承認自然人而改以公民代之有關(guān)。《蘇俄民法典》之所以將憲法中的“公民”一詞用到民法典中,有其多方面的原因。社會主義國家的民事立法全面摒棄自然法觀念,認為自然人享有的權(quán)利主體資格并非天賦或與生俱來,而是由法律所賦予的,因此公民的權(quán)利能力可以依法加以限制。
蘇聯(lián)實行的是公有制與計劃經(jīng)濟,整個社會高度政治化,市民社會被政治國家所淹沒,在這種條件下,民法并不被認定為是私法,而是公法。列寧對此曾表示:“我們不承認任何‘私法,經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍,而不屬于私法范圍。”[14](P587)列寧在1922年草擬民法典時所做的這一個指示,經(jīng)常被蘇聯(lián)學者用來作為批判資產(chǎn)階級學者認為民法是私法觀點的理論依據(jù)。
蘇聯(lián)解體之后,新頒布的俄羅斯民法,確立了私法的精神和原則,吸收了大陸法系與普通法系的許多制度,但是作為蘇聯(lián)國際法主體的繼承者,在短時間內(nèi),俄羅斯法律不可能不受蘇聯(lián)時期法律的影響,俄羅斯民法典中保留了公民為民事權(quán)利主體之一等內(nèi)容,即是證明。[9](P102以下)[10](P85以下)
三、我國的民事行為與民事法律行為概念的溯源與檢討
我國接受馬克思社會主義學說的指導并受到蘇聯(lián)模式的影響,確立了社會主義公有制與計劃經(jīng)濟體制?!睹穹ㄍ▌t》第54條規(guī)定:“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?!贝酥袷路尚袨楦拍?,就是仿效蘇聯(lián)1964年之民法典對法律行為所下的定義,不過我國在法律行為之前加上了民事二字,在概念的最后,又加上了合法二字。[9](P214-215)
根據(jù)關(guān)于《民法通則(草案)》的說明四: “民事法律行為自成立時起,即具有法律約束力?!薄暗谌?,……違背法律、社會公共利益的,惡意串通,損害國家、集體或他人利益的民事行為無效”1可知,我國以“民事行為”與“民事法律行為”代替了“法律行為”。從字面上的解釋可推知,“民事法律行為”因其有法律拘束力,所以必須是合法行為;而其他非屬合法行為者,如其亦具備民事法律行的要件,則歸屬為民事行為。
《民法通則》第54條中的“民事法律行為”與傳統(tǒng)大陸法系國家的“法律行為”的概念內(nèi)涵相比,多了兩個要件:(一)強調(diào)民事法律行為發(fā)生民事權(quán)利和民事義務(wù)得、喪、變更效果發(fā)生的必然性;(二)強調(diào)民事法律行為是合法的行為。然而,我國學者對這樣的規(guī)范方式,有著不同的見解。
(一)支持民事行為與民事法律行為概念的主要見解
1. 佟柔表示,民事法律行為此一概念乃是世界民法立法史上的獨創(chuàng),它形成了具有我國特色的、理論上更加完善的概念體系。民事法律行為能使人們避開以往法學界對法律行為一詞所持多種理解而造成的歧義。現(xiàn)在民事法律行為就與行政行為和刑事行為區(qū)分開了;如果是要在擴大的意義上使用法律行為的概念,則可將其稱為“民事行為”,這樣民事行為概念就成為統(tǒng)率民法中所有行為的總概念。[15](P208)
2. 梁慧星早期曾經(jīng)認為,我國民法總則繼承了法律行為的概念,并且有所創(chuàng)新:創(chuàng)新之一,乃在法律行為之前加上民事二字,以區(qū)別其他法域所使用的類似概念;創(chuàng)新之二,在于創(chuàng)立了民事行為一語,作為民事法律行為的上位概念,以此回避“無效法律行為”此一不合邏輯用語所引起的無益爭論。[16](P190)
3. 前人大常委會法制工作委員會主任顧昂表示:“最早在民法典中專門規(guī)定民事法律行為的是德國,但是德國民法典沒有區(qū)分民事行為和民事法律行為,這就出現(xiàn)一個問題,既然叫民事法律行為,就應當有法律拘束力,法律就要予以保護,但又有人說有些民事法律行為無效,這就矛盾了。因此,我們把民事行為和民事法律行為加以區(qū)別,概念就準確了?!薄肮窕蛘叻ㄈ嗽O(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為,比如辦理結(jié)婚登記、簽訂合同等,都是民事行為。合法的民事行為,叫做民事法律行為。這就是民事行為和民事法律行為的區(qū)別,民事行為比民事法律行為要寬,包括民事行為、無效民事行為和可撤銷的民事行為?!盵17](P231-232)
(二)對民事行為與民事法律行為概念提出質(zhì)疑的主要見解
1. 張俊浩在2000年《民法學原理》第三版中表示:“‘法律行為是德國式近代民法的標志性概念,它與意思自治理念相表里,是意思自治原則賴以貫徹的銳利武器。”“法律行為本屬民法學的固有用語,后來,雖有‘訴訟法律行為以及‘行政法律行為等用語出現(xiàn),但是,一方面均系模仿民法‘法律行為術(shù)語而來,另一方面,無論在哲學內(nèi)涵上,抑或?qū)σ馑甲灾卫砟畹闹紊希y望民法‘法律行為概念之項背。然而中華人民共和國的民事立法中,出現(xiàn)了‘民事法律行為的用語。仰體其意義之余,本書深感捍衛(wèi)‘法律行為術(shù)語尊嚴的必要和重要。本此信念,我們只用‘法律行為的術(shù)語,而不稱‘民事法律行為?!盵18](P218)
2. 梁慧星在2007年《民法總論》的第三版中,將“民事法律行為”改為“法律行為”。其理由為:“考慮到法律行為是大陸法系民法普遍采用的概念,在比較法上有堅實的立法基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ),采用法律行為概念有助于國際間的交流,且民法通則生造所謂‘民事行為和‘民事法律行為,存在邏輯矛盾,所以本書采用‘法律行為這一術(shù)語?!盵19](P159)不過梁慧星認為“民事行為”概念仍有價值,因為其為法律行為的上位概念,可以回避因“無效法律行為”此一不合邏輯用語所引起的爭論。[19](P194)
3. 董安生認為有關(guān)法律行為概念的理解,可以劃分為兩種:一是主張法律行為具有合法性質(zhì),只有有效的法律行為,才能算是法律行為;二是不以合法性為特征,只強調(diào)法律行為中的設(shè)權(quán)意圖,因此無效的法律行為與可撤銷的法律行為皆屬之。董安生認為:“以合法有效行為概括法律行為的含義無法解決有效行為與無效行為、效力可撤銷行為和效力不確定行為之間的矛盾關(guān)系?!浯危院戏ㄓ行袨楦爬ǚ尚袨榈暮x必然導致民法一般規(guī)則與特別法具體規(guī)則之間的矛盾。……我們怎么能說,作為一般概念的法律行為只能是合法有效的行為,而作為法律行為具體形式的合同行為或遺囑行為卻又有合法與不合法之分,有效與無效之別呢?”[20](P90)
4. 朱慶育在《法律行為概念疏證》一文中,對相關(guān)問題進行了綜述與分析,并在還原德國“法律行為”的本來面目背景下,對我國的民事行為與民事法律行為的問題,做出了精要的分析:“新中國對于法律行為的理解從一開始就偏離了應有的航道,在抽空抑制決定性的背景之下,合法性討論往往在加劇偏離的同時更使它變得隱蔽難察,從而導致真正的關(guān)鍵之點反被忽略。實際上,于德國法學而言,法律行為概念的核心根本不是所謂的合法性,而是行為人意志與法律效果之間的內(nèi)在關(guān)連性,唯有如此,它才能成為私法自治的工具。”[1]“‘民事法律行為肩負著為世界立法貢獻我國智慧的重任,論者以為,它解決了內(nèi)嵌于傳統(tǒng)概念中的合法性矛盾,并滿足了隨著法律理論的發(fā)展而產(chǎn)生的法域區(qū)分之需要。然而這兩項備享盛譽的貢獻,似乎都不過是一廂情愿的海市蜃樓;所謂‘合法性矛盾,與其稱之為矛盾,毋寧說,它其實是邏輯劃分與定義的自然結(jié)果,殊無足道;至于‘法域劃分,則更是表現(xiàn)了論者對于法律行為概念基本用語邏輯之陌生,本文表明,德國法學之創(chuàng)造法律行為概念,至少自薩維尼以降,是用以承載私法自治理念,因而,意志與法律效果的內(nèi)在關(guān)連性質(zhì),構(gòu)成了法律行為概念的根本特征,也恰恰是因為這一點,除私法領(lǐng)域之外,再無法律行為的生存空間,根本無須興師動眾地去‘區(qū)分法域?!盵1]
(三)實務(wù)見解1
我國實務(wù)有關(guān)民事行為與民事法律行為判決的見解,大致可分為以下兩種重要類型:
1. 以民事行為來統(tǒng)攝民事行為與民事法律行為:
這種表述方式,含糊籠統(tǒng),回避了民事行為與民事法律行為概念之間所產(chǎn)生的各式矛盾。相關(guān)判決如下
(1)“民事主體在其活動領(lǐng)域內(nèi)基于自己意志所實施的,能夠產(chǎn)生一定民事法律后果的行為是民事行為,包括民事法律行為,無效民事行為,可撤銷、可變更的民事行為以及效力待定的民事行為。”(福建行健司法鑒定所與邱德彬委托合同糾紛上訴案,〔2009〕榕民終字第1746號)
(2)“方金梅在村委會及村民小組的組織下同意將其家庭共同經(jīng)營的自留地與他人交換,系其合法的民事行為?!保ㄖx又省訴謝后榮等侵害集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益糾紛案,〔2009〕洞民初字第510號)
(3)“因王官耀并無證據(jù)證明陳進海在委托辦理王官耀土地過戶過程中存在利用職務(wù)之便從事有償中介活動,因此即便陳進海是國家公務(wù)人員也不能以此認定其在本案中從事的民事行為無效?!保愡M海與王官耀委托代理合同糾紛再審案,〔2012〕海中法民再終字第24號)
(4)“該協(xié)議沒有《民法通則》50條和《合同法》52條致使合同無效的情形之一,沒有損害第三人的利益,應當認定該民事行為合法有效?!保埳娇h建鑫化工有限公司等與張建國等股東資格確認糾紛案,〔2012〕州民三終字第21號)
(5)“至此,受讓人已支付完價款,讓與人出具了轉(zhuǎn)讓字據(jù),雙方宅基地轉(zhuǎn)讓民事行為已經(jīng)完成?!保ㄠ囘\銑與鄧運渠等分家析產(chǎn)糾紛上訴案,〔2011〕州民一終字第231號)
(6)“本案原告曾某、馮某與被告文某房屋買賣的民事行為均合法有效?!保ㄔ车仍V文某等確認合同無效糾紛案,〔2011〕宜民二初字第895號)
2. 將民事法律行為歸類為有效的民事法律行為、無效的民事法律行為,以及效力待定的民事法律行為
這種分類方式基本否定了法律將民事行為與民事法律行為分屬不同階層與屬性的區(qū)分方法,其與學者的見解大異其趣,按照這種分法,完全可以將“民事”二字去掉,而將法律行為區(qū)分為有效的法律行為、無效的法律行為,以及效力待定的法律行為。相關(guān)判決如下:
(1)“當事人因無效民事法律行為取得財產(chǎn)的,應該返還給受損失的一方,雙方有過錯的,應當承擔相應的責任。”(朱應志與韋松君委托合同糾紛上訴案,〔2012〕南市民一終字第1488號)
(2)“所以雙方之間的民事行為,因違反法律而應為無效民事法律行為?!保ㄠ嵵萼嵮蟹N苗科技有限公司與任雷鋒買賣合同糾紛案,〔2011〕鄭民三終字第334號)
(3)“從法律后果上說,追認權(quán)的行使結(jié)果是使效力待定的民事法律行為變成有效的民事法律行為?!保ㄋ文衬吃V花某某等合同糾紛案,〔2011〕甘民初字1929號)
(4)“其所為的民事法律行為屬于無效,而并非是效力待定?!盵黃XX與馬XX房屋買賣合同糾紛上訴案,〔2011〕滬一中民二(民)終字第1247號]
(5)“上訴人商丘市梁園區(qū)糧食局未經(jīng)法定程序,其擅自處分國有資產(chǎn)的行為系無效的民事法律行為。”(田啟飛與商丘市梁園區(qū)糧食局房屋買賣合同糾紛上訴案,〔2010〕商民終字第1217號)
(6)“為取得借款而做出的侵害第三人即受害人利益的約定,屬無效民事法律行為。”(我國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司焦作工業(yè)路支行與郭多等保險合同糾紛案,〔2010〕焦民二終字第329號)
由上述可知,即便《民法通則》中有關(guān)民事行為與民事法律行為的區(qū)分是如此清晰而明確,但我國有許多法院對此規(guī)定有自己的理解;學者也不乏根據(jù)自己的理論認識,而試圖緩和民事行為與民事法律行為并存時的理論困難與邏輯問題。
四、無效法律行為撤銷的實益與例證
無效的法律行為(民事行為)是否得以撤銷,對于說明法律行為的成立要件、生效要件,以及法律行為成立的中立性、適法性等特質(zhì),有進一步厘清的效果。
蘇聯(lián)學者阿加爾科夫曾經(jīng)表示:“法律行為不可能是無效的,無效的只可能是人們藉以從事法律行為的那個意思表示”;因為“無效法律行為”一語“是不合邏輯的”。[12](P71)我國民事法律行為本質(zhì)合法說的觀點,就是采取阿加爾科夫的觀點。1我國實務(wù)界雖有大量判決根據(jù)此說進行裁判,但也有許多法院并不采此說,而直接在概念上接受了無效以及效力待定的民事法律行為,但是觀察其判決內(nèi)容,則未有任何推翻我國根據(jù)法律規(guī)定與立法意旨所應有的“正確”法律見解之判決理由;實際上,也很難期待法院在當前的法律環(huán)境下有此理論上之建樹;因此本文只能推測該判決或是因為誤用,或是因為考慮到種種原因,而刻意模糊化處理,以符合當事人的真意與現(xiàn)實生活的背景。
根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定,無民事行為能力人無法做成民事法律行為,所謂的無民事行為能力人(《民法通則》第12條、第13條),其不僅無民事行為能力,也無民事法律行為能力;但實際上,有民事行為能力的人所為的民事行為,也可能因為非屬于民事法律行為,而成為民事行為。例如:有民事行為能力的人,因為其所為的意思表示被脅迫,致使該“民事行為”無效,但是無民事行為能力的人,一樣也可能因為其意思表示被脅迫,而使得該“民事行為”無效;當然從另一個角度來看,無民事行為能力人所為之“民事法律行為”本屬無效,致使其行為自動被歸類為民事行為。
從德國的法律行為來看,法律行為的無效與法律行為的撤銷,就其不發(fā)生法律行為的效果這一點來看,并無不同。例如:無民事行為能力人某甲受到乙的脅迫而出賣某畫,其買賣合同無效(故該買賣合同只能歸類為民事行為);然而,該無行為能力人某甲,可否通過其監(jiān)護人,再以受脅迫為理由申請撤銷因欠缺行為能力而本屬無效的法律行為(在我國歸類為民事行為)?
關(guān)于無效法律行為的撤銷性(Anfechtbarkeit eins nichtigen Rechtsgesch?fts)2,應當討論的基本問題有兩個:
(一)無效法律行為(民事行為)的撤銷,在法律概念上是否可能?
雖然我國法院對于民事行為與民事法律行為,有各種排列組合,但本文以民事行為、無效的民事行為,或無效的民事法律行為為關(guān)鍵詞,搜尋是否有被撤銷者,卻未能檢索出任何案例。
臺灣地區(qū)法院認為,無效之法律行為并無撤銷之必要,觀其判例要旨(1961年臺上字第547號;1963年臺上字第722號)可知,虛偽買賣之所以不得根據(jù)臺灣地區(qū)“民法”第244條第一項“債務(wù)人所為之無償行為,有害及債權(quán)者,債權(quán)人得聲請法院撤銷之?!敝?guī)定撤銷,因其已屬無效,而前條所謂債權(quán)人得聲請法院撤銷的債務(wù)人之行為,須以有效的法律行為為前提。[21](P20)
無效法律行為是否得以撤銷,其根源乃是建立在“法律上因果關(guān)系”(Theorie der juristischen Kausalit?t)的基本理論上。一個完全性的法條,是由“構(gòu)成要件”(Tatbestand)與“法律效果”(Rechtsfolge)所組成。例如前述之臺灣地區(qū)“民法”第244條第一項規(guī)定,所謂“債務(wù)人所為之無償行為,有害及債權(quán)者”乃為構(gòu)成要件,而“債權(quán)人得聲請法院撤銷之 ”即屬法律效果。有關(guān)法律構(gòu)成要件與法律效果間的關(guān)系,德國法學家Zitelmann在其名著《錯誤與法律行為》一書中曾表示:“在構(gòu)成要件與法律效果之間存在一種特有的,由立法者所創(chuàng)設(shè)的必然性關(guān)系,可以類推自然因果關(guān)系而理解之?!睋Q言之,“此乃類推自然因果關(guān)系,由人類自創(chuàng)之法律上因果關(guān)系”1。馮·圖爾亦采此說,強調(diào)法律與自然世界相同,均受充足律的支配。在構(gòu)成要件與法律效果之間,存在著一種不是基于自然秩序,而是基于法律意思的因果關(guān)系。法律上的因果關(guān)系(即由特定事實產(chǎn)生特定法律作用),乃是基于法律之規(guī)定,可由法律任意形成之,法律可以任意對某種事實賦予任何效果。2
從這種法律上因果關(guān)系的概念,可以導出一個概念,即法律效果不可能重復發(fā)生,或重復消滅。例如:某人因法律行為取得某物的所有權(quán)時,就不能再依其他構(gòu)成要件(如取得時效)再取得之;某一法律行為已基于某一法律構(gòu)成要件(如無行為能力)而屬無效時,則不得再依其他構(gòu)成要件(如詐欺)撤銷之。[21](P20)馮·圖爾并表示:“一個已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利,不能再度發(fā)生,一個不發(fā)生或已經(jīng)消滅的權(quán)利,不能再為廢棄?!?換言之,無效的法律行為不能再行撤銷。
王澤鑒認為上述之實務(wù)與學者見解有誤,蓋法律對于特定事實(構(gòu)成要件)賦予特定之效果,引起權(quán)利的得、喪、變更,是基于事實上的考慮;所謂權(quán)利作用或權(quán)利的絕對消滅,純屬形象語言(Bildsprache),若將自然界的因果關(guān)系,移植于本屬利益衡量或價值判斷的法律適用上,則正如Engisch教授所言,將誤導至“概念法學”(Begriffsjurisprudenz)的結(jié)論,實乃罪惡(Sünde),與現(xiàn)代法學精神,顯有違背。4
法律將特定法律效果附著于特定法律要件時,其所表現(xiàn)的形態(tài)是一種假設(shè)條件式(hypothetische Kondition),即“因……者,應……”。例如,《侵權(quán)責任法》第22條:“侵害他人人身權(quán)益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”根據(jù)Larenz之見解,這種將特定的法律效果歸屬(Zuordnung)于特定構(gòu)成要件乃是一種“適用命令”(Geltungsordnung)。當立法者制定某項法律,規(guī)定:“有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益……”(《合同法》第52條),即在于命令此項法律效果應予適用。這種適用,不是一種事實的主張,而是命令,因此不發(fā)生“對”或“錯”的問題,其所衡量的標準不是真理,而是法律秩序的正當性:正義!5
法律行為無效時,在法律上仍得再予撤銷,因為所謂無效,并不是在消滅某種已經(jīng)存在之事物,而是在產(chǎn)生某種法律效果;所謂撤銷,也不是在毀滅某已既有的事物,而是在產(chǎn)生某種法律效果。
同一法律事實,具備兩個構(gòu)成要件,同時產(chǎn)生無效之法律效果時,例如:無行為能力人甲向乙購買某屋,該屋于訂約前已經(jīng)焚于大火時,則其買賣合同,一則因甲為無行為能力人而無效,一則因為標的自始客觀不能而無效(臺灣地區(qū)“民法”第246條)。此時,甲得通過其監(jiān)護人任擇其一主張之。其于主張前者之后,亦得再主張后者,以請求有過失的乙賠償其于訂約時,非因過失而相信合同有效所致之損害(締約過失責任)。
于此需要進一步說明者系,臺灣地區(qū)“民法”第246條乃借鑒了德國舊債法第306條的規(guī)定,即“自始客觀不能的合同沒有法律效力,在訂立合同時明知或可知給付不能存在的當事人一方應當賠償另一方的信賴利益損失”[22]。但是,根據(jù)德國新債法,發(fā)生自始不能時,該法第311條a第1款參照《聯(lián)合國貨物銷售公約》的規(guī)定,已經(jīng)不再區(qū)分客觀不能或主觀不能,而修訂為自始不能的合同有效,換言之,給付障礙在訂約時即已存在者,并不妨礙合同效力。[22]
我國大陸的民事立法并未明確規(guī)定以不能給付為標的之合同無效。學說關(guān)于民事行為的生效要件, 乃針對《民法通則》第55條之規(guī)定所得的當然解釋, 此為第四項生效要件,亦即民事行為的內(nèi)容必須確定和可能。此即體現(xiàn)出了學說對于“自始不能合同無效”教條的繼受。[23]
(二)無效法律行為(民事行為)的撤銷,是否具有實益?
舊中國的最高法院,常以并無實益為理由,而認為無效法律行為沒有撤銷的必要。并為臺灣地區(qū)實務(wù)見解的通說。例如:1937年上字609號判例認為:“第244條所稱債務(wù)人所為之無償行為或有償行為,均系真正成立之行為,不過因其行為有害于債權(quán)人之權(quán)利,許債權(quán)人于具備同條所定要件時聲請法院撤銷,若債務(wù)人與他人通謀虛偽意思表示者,依第87條第1項之規(guī)定,其意思表示當然無效。此種行為有害于債權(quán)人之權(quán)利者,債權(quán)人只需主張其無效,以保全自己之權(quán)利,無聲請撤銷之必要?!?
實際上,法律行為的撤銷與法律行為的無效一樣,均不發(fā)生法律上之效果。所以一般說來,法律行為已歸屬無效時,多無再行撤銷之實益;但是亦不乏具有重大實益者。例如:某甲15歲將其自行車讓售給乙,乙隨即將該車出售給丙,并交付之。甲的法定代理人丁對某甲所訂立的買賣合同不予承認,其后并發(fā)現(xiàn)甲是受乙的脅迫而出售該車,丙明知甲受脅迫一事,但不知道甲是限制行為能力人。于此案例,甲是限制行為能力人,其未獲法定代理人允許所訂立的買賣合同,須經(jīng)法定代理人之承認,始生效力。現(xiàn)甲之買賣合同未經(jīng)法定代理人承認,所以確定不生效力,因此乙雖受讓該車,但并未取得該車之所有權(quán)(如采物權(quán)行為說,則除買賣合同之外,乃甲移轉(zhuǎn)自行車的物權(quán)行為“讓與合意”也沒有經(jīng)過其法定代理人的承認)。
乙將該自行車出賣于丙,系屬出賣他人之物,根據(jù)《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定可知,其買賣合同應屬有效;當乙將該自行車交付給丙時,丙是否能夠取得該車的所有權(quán),要看丙是否為善意受讓此一動產(chǎn)而定。丙不知甲為限制行為能力人,對于乙未依有效的法律行為取得該自行車的所有權(quán)而言,丙系屬善意,所以即使乙雖為出賣他人(甲)之物,但一經(jīng)交付,丙并支付了合理的價格,丙仍能取得該自行車的所有權(quán)(《物權(quán)法》第106條)。
唯其應予注意者系,如果甲之法定代理人根據(jù)《合同法》第54條之規(guī)定,請求人民法院或仲裁機構(gòu)撤銷甲因受脅迫所訂立的合同時,則乙自始不能取得該車之所有權(quán),丙因為明知甲受脅迫一事,所以沒有主張善意取得的余地。故此,甲仍得向丙請求返還其自行車。
因為若非如此,則當買賣合同因為甲是限制行為能力人,法定代理人不予承認時,該買賣合同即屬無效。如果無效的法律行為不得再予撤銷,甲的法定代理人,即無法請求撤銷甲因受乙之脅迫所訂立之合同,那么丙知道乙脅迫甲出賣該車一事的惡意,在這里就不必考慮。那么當只考慮前段,即丙不知甲為限制行為能力人時,則即便甲乙之間的買賣合同無效,丙亦可主張因為善意而取得該自行車的所有權(quán)。
根據(jù)上述例子可知,無效法律行為的撤銷,對于撤銷權(quán)人具有重大利益。故此可知,如根據(jù)《民法通則》規(guī)定,認為“法律行為”無效,則自始應歸屬于民事行為,而不得以民事(法律行為)視之,并非合理。因為一個買賣合同,若因無效而被歸類為民事行為時,就不再會是一個有效的合同;此時如果同時發(fā)生該合同得被撤銷之情事時,因為該合同無效,所以不屬于有效的民事法律行為,因此它就不會還是一個合同,既然不是一個合同,則撤銷的客體自然不復存在;那么如果發(fā)生與前述的例子一樣之情形時,某甲的權(quán)利就不能獲得保障。
此外,合同法也已經(jīng)提到,當發(fā)生合同法第54條的情形時,權(quán)利人得請求撤銷該合同,那么該合同在被撤銷之前,當然是有效的。換言之,系屬有效的(民事)法律行為。
值得進一步說明者系,如果合同中的一方,因重大誤解而訂立合同的,有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)撤銷(此一合同)(《合同法》第54條)。如果適用《民法通則》第59條,其被撤銷者,則為“民事行為”,換言之,效力存在得被撤銷之情形的合同,只能被稱為民事行為。不過根據(jù)《合同法》第55條可知,除斥期間一過,撤銷權(quán)即行消滅,該合同應為自始有效,該合同即應屬民事法律行為。換言之,如果這個存在得撤銷情形的合同,最終未被撤銷時,那么它有一段時間就是既屬于民事行為,又屬于民事法律行為。雖然在實際上,因為其性質(zhì)變換的時點,與除斥期間權(quán)利人是否聲請撤銷有關(guān),在實際操作上不會有問題,但是在法律體系與邏輯上,則顯然不能自圓其說。
結(jié) 論
綜觀上述可知,德國法律行為的核心意旨,乃根據(jù)行為人的意志而發(fā)生相應的法律效果。中華人民共和國從啟動民法典編纂開始,即將法律行為當作設(shè)定、變更或廢止民事權(quán)利關(guān)系之理解,德國傳統(tǒng)理論所強調(diào)的意志與法律效果之間的內(nèi)在聯(lián)系,并未引起立法者的關(guān)注,甚且成為批判資本主義的私法自治原則的理由。我國一方面繼受法律行為的概念,但是另一方面卻又抽出其核心的私法自治概念,并抨擊其乃源于資本主義。導致德國制造的法律行為,到了我國已經(jīng)盡失原貌。我們可以理解,三十年前制定《民法通則》時,立法者必須考慮我國當時的《憲法》規(guī)定與社會主義立國精神;然而,中國在改革開放多年之后,已經(jīng)有了很大的變化,我們的社會應當說已經(jīng)準備好了迎接“法律行為”的來到。
從海澤、薩維尼,以及《德國民法典立法理由書》所界定的法律行為來看,法律行為是私法自治的工具,而意思表示又是法律行為的工具,法律行為的本質(zhì)是一種設(shè)權(quán)的意思表示,是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在,至多只是影響其效力。中國法學會公布的最新民法典民法總則兩版建議稿,其有關(guān)法律行為的規(guī)定已經(jīng)去除了此前理論上的相互矛盾,及以國家意志取代意思自治的隱然含義,而真正體現(xiàn)出了民法作為私法的本來面目。我們?nèi)栽诓粩嗯χ?,所以仍有必要一再強調(diào),法律行為幾乎就是法律的核心,法律行為的規(guī)定,將決定著這個國家與民族的生活方式。因此為法律而奮斗,對當代我國的法律人來說,可以化約為為法律行為而奮斗。
參 考 文 獻
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[18] 張俊浩主編:《民法學原理》(上冊),北京:中國政法大學出版社,2000.
[19] 梁慧星:《民法總論》,北京:法律出版社,2007.
[20] 董安生:《民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律》,北京:中國人民大學出版社,1994.
[21] 王澤鑒:《無效法律行為的撤銷》,載《民法學說與判例研究》(第四冊),北京:北京大學出版社,2009.
[22] 李偉:《給付不能在德國債法中的演進及比較》,載《德國研究》2004年第3期.
[23] 韓世遠:《合同法上的履行不能問題》,載《人民法院報》2004年1月9日.
[責任編輯 李宏弢]
Conceptual Analysis of Legal Behavior, Civil Behavior and
Civil Law Behavior
——Inspiration on the Compilation of General Provisions of Civil Law
WANG Kuan Hsi
(Guanghua Law School, Zhejiang University, Hangzhou, Zhejiang 310008, China)
Abstract: The argument of whether it is legitimate or not in related law in our country and in Russia confuses legitimacy of legal behavior with its effectiveness. In fact, the establishment of legal behavior is not based on illegitimacy; it lies in the element to judge its legitimacy and the effective element decides its effectiveness; there is no relation between legal behavior and its legitimacy and “effectiveness” reveals more the nature of legal behavior than “l(fā)egitimacy”. Russian Civil Law inherits that of Germany and due to ideological and economic need, Russia replaces self governing of private law with state will and regards legal behavior as behavior abiding the law. Our General Provisions of Civil Law replaces “behavior abiding the law” with “civil behavior” and “civil law behavior”, which is not suitable, leads to many transformation in practice and is criticized by scholars. It is illuminating to delete ineffective legal behavior (civil behavior) and define neutrality and suitability of legal behavior. Future regulation of legal behavior in General Provisions of Civil Law will decide way of life of this country and this nation and legalists should work for it.
Key words: General Provisions of Civil Law, legal behavior, civil behavior, civil law behavior, ineffective legal behavior
1 參見中國法學會民法典編纂項目領(lǐng)導小組2015年4月19日與2015年6月16日所公布之版本。
1 Vgl. Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Ⅱ, Das Rechtsgesch?ft, 4; Aufl., Springer-Verlag, 1992, a. a. O., S. 30. 轉(zhuǎn)引自朱慶育:《法律行為概念疏證》,載《中外法學》2008年第3期,第325頁。
2 Vgl. Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Ⅱ, Das Rechtsgesch?ft, S 29f. 轉(zhuǎn)引自朱慶育:《法律行為概念疏證》,載《中外法學》2008年第3期,第330頁。
3 Vgl. Mathias Schmoekel/Joachim Rückert/Reinhard ?Zimmermann (Hg.), Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, BandⅠ, Allgemeiner Teil, Mohr Siebeck, 2003, S356f. 轉(zhuǎn)引自朱慶育:《法律行為概念疏證》,載《中外法學》2008年第3期,第329頁。
4 Vgl. Arnold Heise, Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen, 3. verb. Ausg., Heidelberg: Mohr u. Winter, 1819. 轉(zhuǎn)引自朱慶育:《法律行為概念疏證》,載《中外法學》2008年第3期,第330頁。
5 Vgl. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen r?mischen Rechts, Band 3, Berlin, 1840, S.5f. 轉(zhuǎn)引自朱慶育:《法律行為概念疏證》,載《中外法學》2008年第3期,第331頁。
6 Vgl. Georg Friedrich Puchta, Pandekten, 9. Verm. Aufl., Nach d. Tode d. Verf. Besorgt von A. F. Rudorff, Leipzig: Barth, 1863, S. 74. 轉(zhuǎn)引自朱慶育:《法律行為概念疏證》,載《中外法學》2008年第3期,第331頁。
7 Vgl. Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 1, Düsseldorf: Verlagshandlung von Julius Buddens, 1862, S.144. 轉(zhuǎn)引自朱慶育:《法律行為概念疏證》,載《中外法學》2008年第3期,第332頁。
8 《立法理由書》第1卷,第126頁,穆格丹(Mugdan)編:《德國民法典資料總匯》,1899年/1900年,第1卷,第421頁。轉(zhuǎn)引自[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,法律出版社2000年版,第142頁。
9 Vgl. Georg Friedrich Puchta, Pandekten, 9. Verm. Aufl., Nach d. Tode d. Verf. Besorgt von A. F. Rudorff, Leipzig: Barth, 1863, S. 74; Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 1, Düsseldorf: Verlagshandlung von Julius Buddens, 1862, S.144; Heinrich Dernburg, Pandekten, erster Band, Berlin, 1884, S.178. 轉(zhuǎn)引自朱慶育:《法律行為概念疏證》,載《中外法學》2008年第3期,第356頁。
10 Vgl. Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, zweiter Band, erste H?lfte, Verlag von Dunker & Humblot: München und Leipzig, 1914, S. 103-105. 轉(zhuǎn)引自朱慶育:《法律行為概念疏證》,載《中外法學》2008年第3期,第357頁。
1 Vgl. Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, zweiter Band, erste H?lfte, Verlag von Dunker & Humblot: München und Leipzig, 1914, S. 121f. 轉(zhuǎn)引自朱慶育:《法律行為概念疏證》,載《中外法學》2008年第3期,第357頁。
2 金可可教授認為法律行為的生效要件中,標的之確定與可能這兩個要素應放在成立要件中考慮,此一見解有一定道理,唯可能要素,仍應置于生效要件中考慮。
3 臺灣地區(qū)“民法”第71條(違反強行法之效力):“法律行為,違反強制或禁止之規(guī)定者,無效。但其規(guī)定并不以之為無效者,不在此限?!钡?2條(違背公序良俗之效力):“法律行為,有背于公共秩序或善良風俗者,無效?!钡?3條(不依法定方式之效力):“法律行為,不依法定方式者,無效。但法律另有規(guī)定者,不在此限?!钡?4條(暴利行為):“法律行為,系乘他人之急迫、輕率或無經(jīng)驗,使其為財產(chǎn)上之給付或為給付之約定,依當時情形顯失公平者,法院得因利害關(guān)系人之聲請,撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請,應于法律行為后一年內(nèi)為之?!钡?5條(無行為能力人及無意識能力人之意思表示):“無行為能力人之意思表示,無效;雖非無行為能力人,而其意思表示,系在無意識或精神錯亂中所為者亦同?!钡?9條(限制行為能力人訂立契約之效力):“限制行為能力人未得法定代理人之允許,所訂立之契約,須經(jīng)法定代理人之承認,始生效力?!?
1 參見臺灣“最高法院”66臺上1726判例、1979年3月21日1979年度第3次民事庭庭推總會決議(一)。轉(zhuǎn)引自王澤鑒:《民法總則》,王慕華發(fā)行2014年版,第317頁。此案例與德國學說一致,參見[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?!ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3版),張艷譯,楊大可校,中國人民大學出版社2012年版,第210頁。
1 參見O.A.克拉薩夫契科夫:《蘇維埃民法中的法律事實》,第120頁等;M.M.阿加爾科夫:《蘇維埃民法中的法律行為概念》,載《蘇維埃國家與法》1964年第3~4期。轉(zhuǎn)引自[俄]E.A.蘇哈諾夫主編:《俄羅斯民法》第1冊,黃道秀譯,中國政法大學出版社2011年版,第308頁。
2 參見根京:《以違法的目的實施的法律行為無效》,載《全蘇法學研究所學者論文集》1974年第5卷,第5頁。轉(zhuǎn)引自[俄]E.A.蘇哈諾夫主編:《俄羅斯民法》第1冊,黃道秀譯,中國政法大學出版社2011年版,第309頁。
3 參見諾維茨基:《法律行為·時效》,莫斯科,1954年,第64~67頁。轉(zhuǎn)引自[俄]E.A.蘇哈諾夫主編:《俄羅斯民法》第1冊,黃道秀譯,中國政法大學出版社2011年版,第309頁。
4 參見拉比諾維奇:《無效法律行為及其后果》,列寧格勒,1960年,第11~12頁、第157~158頁。轉(zhuǎn)引自[俄]E.A.蘇哈諾夫主編:《俄羅斯民法》第1冊,黃道秀譯,中國政法大學出版社2011年版,第309頁。
1 按照1964年《蘇俄民法典》第95條第2款之規(guī)定,土地為國家專有財產(chǎn),他們只能被提供使用。
2 1964年《蘇俄民法典》第49條規(guī)定:實施目的違反國家和社會利益的法律行為無效。
3 早在1929年別列捷爾斯基就曾提出:“并非一切只在設(shè)定、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為都能產(chǎn)生它所預期達到的法律后果。在(1922年)民法典第29—32條所規(guī)定情況下,這些行為就不能認為是法律行為;在這些情況下碰到的是法律行為無效的問題。”參見[蘇]諾維茨基:《法律行為·訴訟時效》,康寶田譯,中國人民大學出版社1956年版,第70頁。實際上無效的法律行為仍是法律行為,只是無效而已,蘇聯(lián)學者的見解,就是混淆了法律行為的成立要件與生效要件之不同。
1 參見1986年4月2日《中華人民共和國民法通則(草案)》的說明。
1 此部分判決乃由浙大光華法學院博士生施鴻鵬協(xié)助搜集,特此致謝。
1 參見《中華人民共和國民法原理》,第168頁,全國第三期法律專業(yè)師資班1983年7月整理。轉(zhuǎn)引自高在敏:《法律行為本質(zhì)合法說觀點源頭考——對民事法律行為本質(zhì)合法說質(zhì)疑之三》,載《法律科學》1999年第6期,第58頁。
2 有關(guān)無效法律行為的撤銷與其所涉及的“法律上雙重效力”(Doppelwirkungen im Recht),德國學者討論甚多,詳請參見王澤鑒:《無效法律行為的撤銷》,載《民法學說與判例研究》(第四冊),北京大學出版社2009年版,第19頁,注釋1。
1 Vgl. Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch?ft, 1979, S216, 221. 轉(zhuǎn)引自王澤鑒:《無效法律行為的撤銷》,載《民法學說與判例研究》(第四冊),北京大學出版社2009年版,第20頁。
2 Vgl. Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, zweiter Band, erste H?lfte, Verlag von Dunker & Humblot: München und Leipzig, 1914, S. 5f. 轉(zhuǎn)引自王澤鑒:《無效法律行為的撤銷》,載《民法學說與判例研究》(第四冊),北京大學出版社2009年版,第20頁。
3 Vgl. Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, zweiter Band, erste H?lfte, Verlag von Dunker & Humblot: München und Leipzig, 1914, S. 6. 轉(zhuǎn)引自王澤鑒:《無效法律行為的撤銷》,載《民法學說與判例研究》(第四冊),北京大學出版社2009年版,第20頁。
4 Vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, 1977, 7. Aufl. S. 38.轉(zhuǎn)引自王澤鑒:《無效法律行為的撤銷》,載《民法學說與判例研究》(第四冊),北京大學出版社2009年版,第21頁。
5 Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1978, 3. Aufl., S232, 238. 轉(zhuǎn)引自王澤鑒:《無效法律行為的撤銷》,載《民法學說與判例研究》(第四冊),北京大學出版社2009年版,第21頁。
1 另請參閱1980年臺上字第3920號判決,亦采同一見解。