吳倩

摘 要：隨著我國人權(quán)意識的提高與外來文化的滲透，同性戀婚姻的關注度日益提高。在一些國家和地區(qū)，同性之間已經(jīng)可以建立婚姻關系并享有婚姻家庭方面的權(quán)利。但在我國，同性婚姻還處在一個空白的階段。事實上，伴隨著近年來國內(nèi)出現(xiàn)的多起因同性戀引發(fā)的"事件"，我國對于同性婚姻合法化制度的建立已經(jīng)迫在眉睫。由于這種非常態(tài)、復雜化的同性關系會致使各種社會問題的出現(xiàn)，基于對此種情況的考慮，對于同性婚姻合法化的可行性與相關的制度建設，提出我國同性婚姻權(quán)的立法構(gòu)想。

關鍵詞：同性戀；同性婚姻；合法化；立法構(gòu)想

1 同性婚姻合法化的法律基礎

二十世紀七十年代，存在于美國社會的醫(yī)學、心理、精神等協(xié)會，通過長期的調(diào)查與研究，逐漸從疾病分類系統(tǒng)中去除了同性戀行為，同時更正了對"同性戀"的定義：「同性戀是指一個人無論在性愛、心理、情感及社交上的興趣，主要對象均為同性別的人，這樣的興趣并未從外顯行為中表露出來」?，F(xiàn)代意義概念的"同性戀"（Homosexuality）一詞最早是由德國醫(yī)生貝尼基脫1869年創(chuàng)造。該詞由希臘單詞前綴homo-（相同）和字根sex（性）組成。另一方面，"婚姻"作為一種受到特定規(guī)范調(diào)整的社會狀態(tài)，包含著情感、道德、法律等諸多因素。能夠獲得法律認可的婚姻，意味著國家對于此種關系的承認和合法權(quán)利的保障，并不只是一種民事的結(jié)合，徘徊在法律之外。當今世界，絕大多數(shù)國家的婚姻制度為注冊登記制度，即伴侶在符合法律規(guī)定的條件下，到法律所指定的主管部門處進行婚姻登記，登記生效后，法律即對此關系進行保護的制度。

2 國外同性婚姻制度概況

大致表示為四種模式：（1）荷蘭式--開放同性夫妻民事婚姻，通過修改法律將原有的婚姻法適用于同性伴侶；（2）丹麥式--民事結(jié)合，同性伴侶不具有婚姻名分，但其權(quán)利義務和婚姻類似；（3）法國式--民事契約，同性伴侶簽訂契約并到相關部門登記，除了法定內(nèi)容外，自行約定權(quán)利義務關系，屬于特殊民事合同；（4）澳大利亞式--事實關系，法律保護以家人形式共同生活的事實伴侶的一些權(quán)利，但不具備與異性婚姻相同的法律地位。

（一）丹麥

第一個承認同性伴侶同居法律地位的歐洲國家（需要注意的是，這不是立法承認同性婚姻）。1989年，一項議案正式在丹麥發(fā)起，這項議案是關于建立同性伴侶注冊制度。同年的10月1日，此議案起生效。經(jīng)過注冊以后，同性伴侶可以享受某些異性夫婦獨有的權(quán)利，同樣，如果離婚，對于贍養(yǎng)費的義務，他們也同樣需要履行。直到1997年，允許同性伴侶在教堂里舉行宗教儀式的結(jié)婚典禮，這完全得益于丹麥國家教會（信義會）的主教用投票的方式，承認了同性伴侶關系。從1999年開始，同性伴侶已經(jīng)可以領養(yǎng)子女，但僅僅局限于伴侶自己的孩子。

（二）荷蘭

荷蘭的《家庭伴侶法》于1998年1月1日正式生效。此法中所指的"伴侶"，是異性伴侶和同性伴侶的總稱。這也就意味著，和傳統(tǒng)婚姻中的夫妻相同，同性伴侶在社會權(quán)方面的權(quán)利義務并無太大差異，唯一不同的一點在于收養(yǎng)子女的權(quán)利，同性伴侶還無法擁有。這部"同居法"的誕生，為想要成為伴侶的同性戀者提供了法律保障，但其本質(zhì)只是涉及到了同居的范疇，并沒有上升到婚姻這種法律的制度。直到2000年12月，荷蘭參議院通過了允許同性戀者結(jié)婚并領養(yǎng)孩子的一項法案，該項法案于2001年4月1日正式生效，是一部真正的同性婚姻法。至此，荷蘭成為世界上第一個實現(xiàn)同性婚姻合法化的國家。同性戀者結(jié)婚，從立法給予了肯定，同時也賦予了與異性婚姻相同的所有權(quán)益。

3 我國同性婚姻立法的應然性分析

我國《婚姻法》中提到我國實行婚姻自由的婚姻制度，這是傳統(tǒng)婚姻制度中體現(xiàn)出的"法"的自由價值。就從這一角度而言，自主自愿地決定自己的婚姻問題，包括選擇伴侶的自由，選擇婚姻形式的自由，選擇家庭模式的自由等，都不受他人的干涉和強制。我國《婚姻法》中自由價值的體現(xiàn)，立足于異性結(jié)合，這也是全世界大多數(shù)國家和地區(qū)立法所依據(jù)的基礎。而如今提倡同性婚姻的合法化，則致力于通過立法認可同性結(jié)合，從而使法的自由價值得以深化。達到法定婚齡的異性自由地締結(jié)婚姻關系，成為夫妻，是法律賦予每個公民的權(quán)利，是憲法保護下的權(quán)利的自由行使。那對于達到法定婚齡的同性戀者間自由地締結(jié)婚姻關系的行為，并未對社會和他人造成妨礙，法律為何不能賦予其同等的權(quán)利呢？這兩者是現(xiàn)代社會發(fā)展下的新舊事物的融合交匯，依法將同性戀者選擇伴侶的自由轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，是體現(xiàn)法的自由價值的正當訴求。法律賦予其權(quán)利并加以保護，完全符合我國保障自由和人權(quán)的觀念。

從法的公平價值角度而言，"法律面前人人平等"是要求每一位公民在法定范圍內(nèi)受到公平公正對待，權(quán)利和義務能夠平等的行使。同性婚姻的合法化，旨在讓同性戀伴侶與異性伴侶受到同樣對待，而不會因性取向受到歧視。從立法上的角度來保護同性伴侶的權(quán)利，并對其應付義務加以規(guī)范，這就給予了每位公民平等發(fā)展的機會，促進不同性取向的人共同發(fā)展，讓每一位公民在法的保障下，公平的行使自我權(quán)利，從而實現(xiàn)法的公平價值。

4 同性婚姻立法構(gòu)想

（1）以目前國內(nèi)情況，不宜采取荷蘭式的全面承認同性婚姻的做法，因為這種方式極有可能造成對中國傳統(tǒng)婚姻觀念過強的沖擊而造成民眾的抵觸情緒，更不利于保護同性戀者的權(quán)利。法國的家庭互助契約在中國也不宜采用，最符合中國國情的是丹麥模式，對同居的同性伴侶予以登記注冊，同時明確給予其權(quán)利。

（2）明確生育權(quán)相關問題。我國法律并不允許代孕行為，因此對于男同性戀者而言，在當代科技尚未發(fā)展到能夠使男性懷孕生育的情況下，男同性戀者無法擁有與自己有血緣關系的子女，因此應明確領養(yǎng)制度。從男同性戀伴侶的年齡、身體狀況、職業(yè)、收入狀況，以及領養(yǎng)孩子的性別等方面予以規(guī)定。對于女同性戀者，只要科學有效的證明雙方不是三代以內(nèi)直系血親，旁系血親，無法律禁止結(jié)婚的疾病，可以通過當代的科學技術(shù)讓其擁有自己的子女，組建完整的家庭。

（3）其他法律的修訂。同性婚姻合法化進程，不可避免地會影響其他部門法律的相關規(guī)定。因此在對同性婚姻立法構(gòu)想的同時，我們還應該關注其他部門法律的修訂。例如修訂《刑法》中重婚罪的認定， "以夫妻名義"共同生活的標準，修訂為"以伴侶名義"共同生活的標準，肯定已登記的同性伴侶亦屬"夫妻"；修改《刑法》中強奸罪，明確"違背女性意志強行與之發(fā)生性關系就是犯罪"，修訂為"違背他人意志強行與之發(fā)生性關系就是犯罪"，他人則既包括男性又包括女性，而不只是違背女性的意志；同時，同性伴侶也應遵循《婚姻法》中規(guī)定的"一夫一妻制"，嚴禁已有法定配偶的情況下與他人登記、重復登記等。

（4）重新界定婚姻中的欺詐。在同性婚姻合法的情況下，同性戀者必須向伴侶（不排除雙性戀者與異性或者同性結(jié)婚的情況）坦陳性取向，不得因迫于世俗壓力而隱瞞，欺騙對方締結(jié)婚姻關系。否則就構(gòu)成欺詐。因此在我國的《婚姻法》中應加以明確規(guī)定："隱瞞自己同性傾向"的欺詐行為也是可撤銷婚姻的情形之一，有利于保護并不知情的善意第三人。

（5）禁止的條件：禁止同性伴侶雙方與有配偶者締結(jié)同性伴侶關系是維護社會秩序的需要；禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親的親屬締結(jié)同性伴侶關系是維護社會倫理關系的需要；禁止婚前患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病，婚前尚未治愈的同性疾病者締結(jié)同性伴侶關系是為了保護當事人身體健康的需要。

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