從歷史法學(xué)派的變遷到歷史法律社會(huì)學(xué)——《法律與歷史：體系化法史學(xué)與法律歷史社會(huì)學(xué)》讀書報(bào)告

西北政法大學(xué)　潘明路

從歷史法學(xué)派的變遷到歷史法律社會(huì)學(xué)——《法律與歷史：體系化法史學(xué)與法律歷史社會(huì)學(xué)》讀書報(bào)告

西北政法大學(xué)潘明路

中圖分類號(hào)：D920.0

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-864X（2015）04-0093-01

“19世紀(jì)是歷史法學(xué)（派）的世紀(jì)?！雹僦x鴻飛在這本書的導(dǎo)論第一句這樣寫道。馬克思和恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》中寫道：“我們僅僅知道一門唯一的科學(xué)，即歷史科學(xué)?！雹诙耸俏ㄒ豢梢园伞皶r(shí)間”變成“歷史”的動(dòng)物。初讀謝鴻飛的《法律與歷史：體系化法史學(xué)與法律歷史社會(huì)學(xué)》給我的唯一感受就是，實(shí)在是太難啃了，或許就是一開始帶著這種有點(diǎn)抵觸的心理，導(dǎo)致我三番五次翻開書，又滿臉躊躇的合起來，始終沒有開始研讀的勇氣。直到最后，也就是拖延心理學(xué)里所說的dead line，才終于不得已的翻開書認(rèn)真研讀起來。沒想到在閱讀過程中很順暢，也并沒有想象中的那么刻板，一口氣從頭讀到尾，不禁開始?xì)J佩作者強(qiáng)大的歸納演繹的能力與優(yōu)雅流暢的文字功底，這個(gè)在文章后面部分詳談。

這本書一共分為導(dǎo)論、上編、中編、下編、結(jié)論五個(gè)部分。分別向我們展示了從19世紀(jì)以來，歷史法學(xué)派的誕生、分派、輝煌與逐漸陳跡的過程。

在導(dǎo)論部分，謝鴻飛首先介紹了歷史法學(xué)派與薩維尼的學(xué)術(shù)命運(yùn)，歷史法學(xué)派甫一出世，即成為當(dāng)時(shí)法學(xué)的主流，薩維尼也一躍成為19世紀(jì)最偉大至少是影響最大的法學(xué)家。薩維尼的卓越貢獻(xiàn)不僅在于他締造了德國法學(xué)，第一個(gè)嘗試了法律的歷史基礎(chǔ)，他還塑造了科學(xué)意識(shí)。然而，紅極一時(shí)的法律歷史學(xué)在19-20世紀(jì)之交，迅速沉寂。在歐陸，除法理、法史學(xué)者之外，其他法學(xué)家似乎遺忘了歷史法學(xué)派；在英美，后木寺、梅因之后，罕有人再提歷史法學(xué)派，即便法理、法史學(xué)者也如此。在此歷史背景基礎(chǔ)上，作者圍繞為何歷史法學(xué)派會(huì)突然沒落提出了一連串的疑問，作者隨后也寫明，“這本書嘗試構(gòu)建當(dāng)前法律歷史，尤其是部門法中法律與歷史的一般性理論?！雹劢酉聛恚x鴻飛通過對(duì)歷史法學(xué)派的一系列變遷的社會(huì)歷史學(xué)分析，娓娓道來，一步步解釋了前述學(xué)術(shù)之謎。

在上編中，謝鴻飛從歷史法學(xué)派的萌芽開始講起，介紹了作為法學(xué)流派的歷史法學(xué)派的誕生有兩個(gè)明顯的標(biāo)志：分別是蒂博與薩維尼的論戰(zhàn)和《法律史雜志的創(chuàng)刊》。如同其他學(xué)派開始一樣，1814年，蒂博與薩維尼有關(guān)您發(fā)電制定的論戰(zhàn)直接催生了歷史法學(xué)派。兩位學(xué)者的論戰(zhàn)如火如荼，薩維尼于第二年和愛?；舳鞯葎?chuàng)辦了《法律史雜志》。這也是歷史法學(xué)派誕生的最重要、最直觀的標(biāo)志。接下來，謝鴻飛按人物為線索，選取了歷史法學(xué)派各發(fā)展階段的代表人物，并且這些學(xué)者的選擇上都是以法學(xué)家為主的。在書中，納入了隨從學(xué)科建制上無法歸入歷史法學(xué)派但奠定基礎(chǔ)和提供了無可替代的智力支持的維柯和孟德斯鳩。還納入了默澤爾、胡果、普赫塔、當(dāng)然還有薩維尼等學(xué)者。作者從其理論基礎(chǔ)出發(fā)，介紹了其著作和為歷史法學(xué)派理論建樹上作出的貢獻(xiàn)。接下來，謝鴻飛運(yùn)用比較法比較了歷史法學(xué)與自然學(xué)、歷史法學(xué)與社會(huì)契約論、歷史法學(xué)與法律變遷三個(gè)角度分析了歷史法學(xué)派的洞見與“危險(xiǎn)”這也在實(shí)際上回答了在導(dǎo)論中提出的一系列的學(xué)術(shù)問題，堪稱妙筆。

接下來，謝鴻飛在中編部分，細(xì)致的討論了體系化法學(xué)的理論，這與下編的法律歷史社會(huì)學(xué)相互對(duì)應(yīng)。在中編部分，作者從歷史法理學(xué)派內(nèi)在的機(jī)理矛盾出發(fā)，分別介紹了“體系”戰(zhàn)勝“歷史”的三個(gè)原因，梳理了體系方法的操作機(jī)器理論脈絡(luò)以及潘德克頓體系和概念法學(xué)，從而引出了“德意志民法帝國”的誕生。謝鴻飛認(rèn)為，“體系的內(nèi)容就是法律概念和法律規(guī)范。體系必須源于素材，素材來源于歷史與經(jīng)驗(yàn)……概念是建立體系的核心，概念的層次決定了體系的層次?！w系方法的核心就是講現(xiàn)有的素材通過理性加工，使其成為一個(gè)統(tǒng)一體?！雹芏诜▽W(xué)上，體系理論的對(duì)手是經(jīng)驗(yàn)論?？埔笳J(rèn)為，兩者的區(qū)別體現(xiàn)在如下方面（1）各組成部分的聯(lián)系。經(jīng)驗(yàn)論不承認(rèn)體系各部分之間的內(nèi)在聯(lián)系，認(rèn)為“體系”就是各部分的堆砌；體系倫則認(rèn)為，體系本身就是一個(gè)部分的內(nèi)在價(jià)值聯(lián)系為基礎(chǔ)建構(gòu)的。（2）法學(xué)任務(wù)。經(jīng)驗(yàn)論認(rèn)為，法學(xué)研究的重點(diǎn)是盡可能理解個(gè)案的具體情境，對(duì)比以往的案件，根據(jù)法感情與生活經(jīng)驗(yàn)提供解決方案，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正；體系倫則認(rèn)為，三段論法學(xué)的本質(zhì)就是尋求邏輯關(guān)系，為此首先應(yīng)將具體的規(guī)范置于體系中。（3）立法功能。經(jīng)驗(yàn)論認(rèn)為，法律的各領(lǐng)域相互獨(dú)立，沒有必要與可能編纂法典；體系倫則認(rèn)為，法律應(yīng)建構(gòu)為邏輯統(tǒng)一的、無所不包的法典。（4）法律功能。經(jīng)驗(yàn)論認(rèn)為，法律的功能在意保障個(gè)案的公正；體系倫則認(rèn)為，法律的最高功能是安定性與平等適用。⑤作者認(rèn)為，這些二元對(duì)立也是理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義、大陸法與英美法的對(duì)立，這表明大陸法的基礎(chǔ)必然是“體系”，沒有“體系”，法律、法學(xué)的金字塔無法建立，最多只是流沙。

而相對(duì)應(yīng)的，在下編中，作者也分析了法律歷史社會(huì)學(xué)的歷史觀與法律觀、其研究方法和其理論應(yīng)用。在這一編中，謝鴻飛首次使用舉例論證的方法來證明法律歷史社會(huì)學(xué)方法的運(yùn)用和法律歷史社會(huì)學(xué)的理論運(yùn)用。法律歷史社會(huì)學(xué)將法律視為實(shí)然的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象與歷史現(xiàn)象，將法律的合法性歸于歷史與現(xiàn)實(shí)生活中民族的需求，故它是不考慮歷史與地獄因素的自然法學(xué)與分析法學(xué)的勁敵。法律歷史社會(huì)學(xué)不專注典章制度本身，而是關(guān)注它的實(shí)踐，因?yàn)閷旧系姆蛇\(yùn)用于實(shí)踐是一個(gè)復(fù)雜的過程，“行動(dòng)中的法”必然包括了法律使用中各方主體的能動(dòng)性。⑥謝鴻飛將法律歷史社會(huì)學(xué)的研究方法總結(jié)為語境方法、移情與理解和歸納方法三種。在本書最后總結(jié)的部分，謝鴻飛再以《德國民法典》中的“買賣（不）破租賃”為例，闡釋了法學(xué)中的體系、歷史與價(jià)值。他最后提出，法學(xué)家的武器若不并用，很難使法律成為具有高度確定性（概念法學(xué)）、適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需求（歷史-社會(huì)法學(xué)）和實(shí)現(xiàn)人的自由發(fā)展（價(jià)值法學(xué)）的規(guī)則。任何一種方法單獨(dú)使用都有其缺陷，這也是博登海默提出的綜合法理學(xué)的宗旨。

合上這本書，我深深感受到了謝鴻飛在內(nèi)容結(jié)構(gòu)編排的良苦用心，他從歷史法學(xué)派的萌芽興起入手，講述了其分裂，落寞，以及后續(xù)的歷史價(jià)值。作者正如他在文章中所介紹的體系方法一樣，他首先查閱了大量的素材，經(jīng)過其強(qiáng)大的歸納演繹能力，將整個(gè)文章按照了總述-分述-總結(jié)的論證結(jié)構(gòu)編排，提出了現(xiàn)代所有的法學(xué)研究方法，在歷史法學(xué)派哪里都可以按圖索驥。

這本書利用社會(huì)學(xué)的分析方法，通過歷史法學(xué)派變遷的歷史社會(huì)學(xué)分析，逐步的解決了在導(dǎo)言部分提出的學(xué)術(shù)問題，更重要的是，這本書還說明了歷史法學(xué)派留下的法律歷史社會(huì)學(xué)這一遺產(chǎn)，或應(yīng)成為當(dāng)下法史學(xué)研究的一個(gè)重要方向。全書總共列出了各類中外著作期刊論文多達(dá)442條，其中還包括了中文，德文，英文等著作。這讓我深刻理解到了在成文前必須占有大量的資料素材，并對(duì)資料進(jìn)行理性分析，在這個(gè)基礎(chǔ)之上，才有可能寫出好文章來。而作者在這本書中所體現(xiàn)出來的歷史的視野、理論功底兼具，融貫地表達(dá)與優(yōu)雅的文字并存，都是值得我再細(xì)細(xì)品讀這本難得的理論佳作的理由，完全值得我進(jìn)一步的學(xué)習(xí)與研究。

注釋：

①謝鴻飛：《法律與歷史：體系化法史學(xué)與法律歷史社會(huì)學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第1頁。

②馬克思、恩格斯：《德意志意識(shí)形態(tài)》，載《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1956年版，第20頁。

③前引①，第5頁。

④前引①，第129頁。

⑤Helmut Coing，Gesammlte Aufstz zu Rechtgeschichte，Rechtsphilosophie und Zivilrecht，1947-1971，Bd.I.Vittorio Klostermann Frankfurt am Main，1982，S.194.

⑥前引①，第259頁。

作者簡(jiǎn)介：潘明路（1991-）,女，漢族,陜西西安人,現(xiàn)為西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)2014級(jí)碩士研究生。