孟凡君

1 案例

某A房地產(chǎn)公司就某住宅建設項目公開招標，B建筑公司中標，A房地產(chǎn)公司向B建筑公司發(fā)出了中標通知書，雙方未簽訂合同書，A房地產(chǎn)公司反悔，取消了B建筑公司的中標資格，確定C建筑公司為中標單位，與C建筑公司簽訂了施工合同。為此，B建筑公司向人民法院起訴，要求A房地產(chǎn)公司賠償違約損失。

在庭審中，B建筑公司指出，A房地產(chǎn)公司發(fā)出了中標通知書，說明合同已經(jīng)成立，要求A地產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同，并提出了賠償經(jīng)濟損失的要求。A房地產(chǎn)公司認為：雖然已發(fā)出了中標通知書，但中標通知書并無合同效力，且雙方尚未簽訂合同，不存在合同上的權(quán)利義務關系，A房地產(chǎn)公司有權(quán)另行確定中標人履行合同義務。

一審法院認為：《合同法》第二十五條規(guī)定"承諾生效時合同成立"。招投標程序要經(jīng)過招標、投標、定標這三個階段，它們分別相當于合同法中的要約邀請、要約、承諾。中標通知書是招標人作出承諾的表現(xiàn)方式。所以雙方之間的建設工程施工合同應自招標人發(fā)出中標通知書成立。A房地產(chǎn)公司，不與B建筑公司簽訂施工合同并另行確定中標人，屬于根本違約，應當承擔違約責任，賠償B建筑公司的損失。

A房地產(chǎn)公司不服一審判決，提起上訴。二審法院審理后認為：中標通知書的發(fā)出，僅是招投標階段結(jié)束和合同簽訂階段的開始，并不是合同的成立。A房地產(chǎn)公司與B建筑公司沒有簽訂書面形式的建設工程合同，合同不成立。因此A房地產(chǎn)公司在發(fā)出中標通知書后，不與B建筑公司簽訂建設工程施工合同，屬于違背誠實信用原則的行為，應當承擔締約過失責任。

2 分歧分析

上述案例一審法院與二審法院對本案有兩種不同判決結(jié)果，原因就在于對中標通知書的法律效力的認識不同。而導致這一認識不同的原因是法律沒有對中標通知書的效力給予明確，沒有對《中華人民共和國招投標法》第四十五條第二款的法律責任予以明確。所以導致了在司法實踐中和理論上都對中標通知書的效力有很大分歧。

專家學者對中標通知書發(fā)出后的法律效力的認定，有以下四種觀點：

2.1 合同尚未成立

該種觀點認為，既然《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定："招標人和中標人應當訂立書面合同"。且我國《中華人民共和國合同法》第三十二條規(guī)定："當事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立"。故，中標通知書發(fā)出后合同還未成立。①

2.2 合同成立但未生效

該種觀點認為，《中華人民共和國合同法》第四十四條規(guī)定，"法律行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定"。招標人和中標人通過簽訂書面合同確認合同內(nèi)容，補充完善有關合同履行的細節(jié)，按照招標人見和中標人的投標文件訂立書面合同，作為合同生效的特別條件。②

2.3 合同成立并生效

該種觀點認為，作為要約、承諾的投標函和中標通知書符合《中華人民共和國合同法》關于書面形式的要求。因此，中標通知書一經(jīng)發(fā)出，建設工程合同即成立。而如果當事人約定采用書面形式，但沒有明確設定為生效條件，當然也不會妨礙合同的生效。因此，中標通知書發(fā)出后，合同處于"成立并生效"狀態(tài)。③

2.4 預約合同成立并生效

該觀點引入預約合同的概念，認為中標通知書的發(fā)出，標志著招標人與中標人之間的預約合同成立并且生效。而《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款所規(guī)定的"按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同"就是依照預約訂立本合同。④

筆者認為：中標通知書一經(jīng)發(fā)出，標志著合同成立，但合同并未生效。中標通知書意味著承諾的發(fā)出，承諾一經(jīng)發(fā)出合同是成立的。但承諾的發(fā)出不代表著合同的生效。我國的招標投標法對訂立書面合同有明確規(guī)定，這與國際工程建設領域同行的FIDIC條款不同，菲迪克條款對中標通知書有明確規(guī)定，在FIDIC合同指南中，非常明確的說明了中標通知書發(fā)出合同就成立并生效。這與我國建設工程領域現(xiàn)行的規(guī)定及做法是不同的?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定："招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。"這一規(guī)定沒有明確說明中標通知書與合同的關系，也沒有明確說明中標通知書發(fā)出后合同是否成立或生效，因此導致了中標通知書法律效力的分爭。但是在實踐中，普遍的做法是在中標通知發(fā)出后，合同雙方會對一些條款進行談判協(xié)商，如果中標通知書的發(fā)出即合同生效那么雙方再對合同履行細節(jié)進行完善談判就會存在困難。所以在立法中，也是考慮招投標程序和合同履行過程比較場，合同內(nèi)容比較復雜，且招投標過程中不允許雙方就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，所以需要雙方通過簽訂書面合同確定合同內(nèi)容，補充完善合同履行細節(jié)，將招標文件或投標文件中的缺陷予以糾正。所以筆者認為，中標通知書標志著合同的成立，但不代表合同生效。

3 結(jié)束

鑒于目前關于中標通知書法律效力訊在的諸多的理論和實踐中的爭論，保證法律適用的統(tǒng)一性，建議對招標投標法的相關規(guī)定作出完善，以維護司法的權(quán)威性。

[1]林善謀：《招標投標法適用與案例評析》，機械工業(yè)出版社2004年版，第178頁。

[2] 高印立：《論中標通知書發(fā)出后建設工程合同的本約屬性》，載《建筑經(jīng)濟》第36卷第1期。

[3]何紅鋒、華心萌：《關于國際工程招標中合同成立時間的研究》，載《國際經(jīng)濟合作》2008年第2期。

[4]陳川生、王倩、李顯冬：《關于中標通知書法律效力的研究-預約合同的成立和生效》，載《北京仲裁》2014年第80輯。