丁建國

2010年，我國的公檢法機關(guān)都開始推行“案例指導制度”，這標志著我國案例指導制度的正式建立。最高人民法院《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第七條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”從形式上看，案例指導制度是司法系統(tǒng)內(nèi)部上級法院指導下級法院審判和執(zhí)行工作的一種制度，但由于司法審判和執(zhí)行的對象是案件，因此，這種指導必然要影響案件的當事人，甚至影響潛在的案件當事人，也就間接地對社會產(chǎn)生了規(guī)范和指導作用，對國家治理產(chǎn)生影響。

一、案例指導制度對我國國家治理體制的影響

（一）案例指導制度的司法能動主義

司法能動主義是指司法機構(gòu)在審理案件的過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當司法機構(gòu)發(fā)揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結(jié)果更傾向于回應當下的社會現(xiàn)實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于成文立法或先例，以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創(chuàng)造和補充。其本質(zhì)就是法官或法院行使“司法立法權(quán)”。司法能動主義在我國至少有兩種表現(xiàn)形式：司法解釋和指導性案例，案例指導制度以制度的形式對指導性案例的這種能動性予以確認。“指導性案例體現(xiàn)了案件認定事實和適用法律的規(guī)則和技術(shù)，是規(guī)范自由裁量權(quán)行使的有效手段，能夠更好地促進人民法院統(tǒng)一平等、公正地適用法律，其所具有的解釋性、示范性和確定性的特點也成為彌補既定法律規(guī)范不周延的重要方法?！?/p>

（二）司法能動主義有助于完善我國國家治理體制

司法能動主義起源于西方。1803年，美國聯(lián)邦最高法院大法官馬歇爾通過“馬伯里訴麥迪遜案”，確立了司法審查制度，使得聯(lián)邦最高法院獲得了憲法的最終解釋權(quán)，也使得司法權(quán)形成了對立法權(quán)、行政權(quán)的制約，從而揭開了司法能動主義的序幕。我國最高權(quán)力機關(guān)是人民代表大會，立法權(quán)屬于人民，因此，我國國家治理理念是“立法至上”，這也就決定我們國家不可能存在英美國家那樣以判例制度為代表的司法能動主義，但這并不意味著我們國家不存在司法能動主義，因為作為一個成文法國家，雖然“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”“執(zhí)法必嚴，違法必究”是我們國家法律適用的基本原則，但成文法的固有缺陷和現(xiàn)實的迫切需要，意味著我們必須承認司法的能動性，結(jié)合國家的政治體制，我們應當在一定的限度內(nèi)承認司法能動主義，承認司法具有一定的能動性，使司法通過發(fā)揮司法能動性參與國家治理，以完善我國國家治理體制。

但我們也不能過分地夸大司法能動主義，超過其應有的界限，甚至認為案例指導制度就是西方的判例制度，能夠代替立法，那也是極其錯誤的，因為二者的制度環(huán)境和制度支撐都不相同。與西方的判例制度相比，案例指導制度只有“參照”效力，這說明我們雖然承認司法能動性，但其作用和效力還是很有限的。如前所述，立法至上與司法能動主義二者是相輔相成的，只有承認立法至上，才有司法能動主義，沒有立法至上，也就沒有司法能動主義，這是司法能動主義的邊界。這個問題很重要，這不僅涉及到我們國家的政治體制，也涉及到案例指導制度能否健康發(fā)展。

二、案例指導制度對我國國家治理方法的影響

（一）案例指導制度的經(jīng)驗主義

為了提高辦案質(zhì)量，在中國共產(chǎn)黨的創(chuàng)始人之一董必武同志的倡導下，從1955年起就開展了總結(jié)審判經(jīng)驗的活動，主要通過收集、整理和研究大量案例總結(jié)經(jīng)驗，規(guī)范法院的審判工作。1956年和1962年的兩次全國司法審判工作會議，推動了新中國成立之初案例指導制度的發(fā)展。1983年，為指導各地人民法院在全國范圍內(nèi)開展的嚴厲打擊嚴重危害社會治安的刑事犯罪活動，最高人民法院先后分三批選編了75個刑事案例下發(fā)到各級人民法院，配合有關(guān)法律和司法解釋，具體指導審判實踐。

相對于成文法立法的理性主義，案例指導制度的哲學基礎是經(jīng)驗主義。過去，經(jīng)驗主義是我們祖先創(chuàng)造具有鮮明中國特色中華法系的基礎，未來，經(jīng)驗主義也必將是我們建設中國特色社會主義法律體系的重要方法。

（二）總結(jié)審判經(jīng)驗有助于完善我國國家治理制度

從形式上看，目前我國已經(jīng)建立了比較完備的法律體系，基本上解決了無法可依的問題，但是我們現(xiàn)有的法律體系主要是在移植外國法律的基礎上建立起來的，盡管在移植的過程中經(jīng)過了有意識的修改或改造，但基本框架甚至有些法律的基本精神仍是外國的，難免脫離中國的實際，其突出表現(xiàn)就是現(xiàn)行法律得不到有效的實施，法律不能得到群眾很好的認可和遵守，“有法律而無秩序”。因此，很難說我們已經(jīng)建立起了具有中國特色的社會主義法律體系。在法律制度的建設上，本土資源或中國特色的問題早就有人提出來，但關(guān)注的焦點主要是法律移植與本土資源的關(guān)系問題，對于如何利用好本土資源這個問題，卻始終沒有找到很好的辦法。十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出全面深化改革的總目標是“完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，再次以改革總目標的方式提出“中國特色社會主義制度”問題?！爸袊厣鐣髁x制度”的主要表現(xiàn)形式就是中國特色社會主義的法律制度，如何才能形成具有中國特色社會主義的法律制度？案例指導制度就是一個很好的方法?；鶎拥姆ü僮鳛樽罱咏诂F(xiàn)實社會的司法官員，在日常的審判工作和辦案工作中積累了大量的寶貴經(jīng)驗，而案例指導制度使這些經(jīng)驗得以傳播，來自中國本土的、地方的大量案件經(jīng)驗的積累為我國法制的完善提供了基礎，使我們可以逐步形成具有中國特色的社會主義法律體系和法律秩序，如農(nóng)村的聯(lián)產(chǎn)承包責任制、溫州的民營經(jīng)濟模式等，開始都是以個案的形式出現(xiàn)的，這些探索中比較成熟的部分現(xiàn)已經(jīng)成為法律。未來還將有許多來自基層群眾的創(chuàng)造，如目前亟需解決的土地流轉(zhuǎn)問題，這些都需要司法從專業(yè)化的高度及時地予以總結(jié)和肯定?？偨Y(jié)審判經(jīng)驗以建設具有中國特色的法律體系，英美國家普通法體系的形成和發(fā)展在這方面為我們提供了許多寶貴的經(jīng)驗。

近代以來，經(jīng)驗主義成為被批判和譏諷的對象，但建設中國特色社會主義是一個前無古人的事業(yè)，沒有可供借鑒的經(jīng)驗，我們只有重視自己的經(jīng)驗。

三、案例指導制度對我國國家治理理念的影響

（一）案例指導制度的多元主義

案例指導制度這種國家治理方式體現(xiàn)了多元主義的色彩。首先，從指導性案例的推薦程序看，《規(guī)定》第五條規(guī)定：“人大代表、政協(xié)委員、專家學者、律師，以及其他關(guān)心人民法院審判、執(zhí)行工作的社會各界人士對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦?！笨梢钥闯鲞@是一個多元的社會主體通過推薦司法案例，參與國家治理的制度。雖然從人民中選舉人大代表，對人大代表審議制定法律而言，“立法至上”也體現(xiàn)了國家治理的多元主義，但這種體現(xiàn)是間接的，而通過創(chuàng)制或推薦指導性案例，參與國家治理則是直接的。案例指導制度是一種多元的治理機制，也是民主實現(xiàn)的一種方式（民主的實現(xiàn)并不僅僅局限于議會和選舉，還有協(xié)商民主等，有多種實現(xiàn)的方式）。其次，從案例指導制度的司法能動主義看，相對“立法至上”的國家治理體制，司法能動主義也體現(xiàn)了國家治理的多元主義，盡管在這種治理體制下，司法只能以補充的方式在立法的“縫隙”中“立法”，而且，按照《規(guī)定》的規(guī)定生效裁判必須經(jīng)過最高法院發(fā)布才能成為指導性案例，但這畢竟是每個法官直接參與國家治理的途徑。

（二）多元主義有助于完善我國國家治理的理念

1995年，全球治理委員會發(fā)表了一份題為《我們的全球伙伴關(guān)系》的研究報告，對“治理”作出了如下界定：“治理是各種公共的或私人的個人和機構(gòu)管理其共同事務的諸多方式的總和。”“雖然治理理論還很不成熟，它的基本概念還十分模糊，但它打破了社會科學中長期存在的兩分法傳統(tǒng)思維方式，即市場與計劃、公共部門與私人部門、政治國家與公民社會、民族國家與國際社會，它把有效的管理看作是兩者的合作過程：它力圖發(fā)展起一套管理公共事務的全新技術(shù)；它強調(diào)管理就是合作；它認為政府不是合法權(quán)力的唯一源泉，公民社會也同樣是合法權(quán)力的來源；它把治理看作是當代民主的一種新的現(xiàn)實形式等等。”國家治理是與“國家統(tǒng)治”相對的，相對于“國家統(tǒng)治”的概念，“國家治理”強調(diào)管理公共事務主體的多元化，案例指導制度是“國家治理”理念的一種表現(xiàn)形式。

需要說明的是，本文所說的是多元主義不是無政府主義，這是一個主從協(xié)調(diào)、多元協(xié)調(diào)的治理體系。案例指導制度參與國家治理，僅僅是司法能動性的表現(xiàn)，所謂能動性是相對決定性而言的，是在承認立法對司法的決定性的前提下，討論分析司法的能動性、討論案例指導制度的國家治理作用。

四、結(jié)論

我國全面深化改革的總目標是“完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，其中，“中國特色社會主義制度”規(guī)定了總目標的方向和性質(zhì)，“國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”規(guī)定了總目標的水平和高度，前一句是定性，后一句是定量，二者結(jié)合確定總目標的全面內(nèi)容，其核心是完善國家治理體系，提高國家治理能力。

從定性的角度而言，案例指導制度體現(xiàn)了中國特色的社會主義制度的性質(zhì)。從定量的角度而言，案例指導制度有助于完善我國國家治理體系。

無論是從定性的角度，還是從定量的角度，案例指導制度對我國國家治理體系的完善都具有非常重要的作用，但案例指導制度并非沒有缺點，“在中國歷史上，總的來說，‘例’并未享有好的名聲，因為法官常常用‘例’來代替‘律’，甚至推翻‘律’（以例破律），也即濫用他們的權(quán)力”。所以，關(guān)于案例指導制度的態(tài)度有反對說、支持說、緩行說。因此，我們應加強指導性案例的發(fā)布和適用的監(jiān)督（如檢察院、人大等機關(guān)的監(jiān)督等），這樣才能更好地發(fā)揮案例指導制度的作用。

（作者單位：中共河南省委黨校法學教研部）